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內容簡介: |
《民法的伦理分析》一书从伦理角度对民法理念、民法原则、民法制度进行全面审视。全书分为上下两编,上编为民法基础理论的伦理分析,涵盖平等原则与民法伦理、公平原则与民法伦理等九章内容。下编为民法基本制度的伦理分析,涵盖人格权制度的伦理分析、婚姻家庭制度的伦理分析等七章内容。本书自2003年第一版出版以来,在民法学界有着广泛的影响。本次的第三版是作者在《中华人民共和国民法典》的基础上全面修订而成的,增加并删改了很多内容,相信可以为民法学相关理论的研究注入新的能量,增加新的视角。
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關於作者: |
赵万一,1963年生,山东巨野人,西南政法大学民商法学院博士生导师、二级教授,重庆市学术技术带头人,中国法学会商法学研究会副会长,中国法学会民法学研究会原副会长、学术委员会副主任,中国法学会法学期刊研究会副会长,最高人民法院案例指导工作专家委员会委员,中国审判理论研究会民商事审判专业委员会学术委员会副主任,澳门科技大学兼职博士生导师,重庆市人大常委会立法咨询专家,重庆市人民政府公共安全技术专家委员会专家,重庆市高级人民法院智库专家。重庆市优秀共产党员,“全国五一劳动奖章”获得者。主要从事民商法基础理论、比较商法、破产法、证券法、医事法的教学与研究。先后出版专著、教材、工具书七十余种,在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等著名杂志和《人民日报》《光明日报》等知名报刊的理论版发表论文180余篇。1985年与金平教授等人提出民法调整的是平等的财产关系和人身关系的观点,直接为我国《民法通则》和《民法典》所采纳。2001年在我国率先提出民商法价值取向差异理论,认为民法的首要价值目标是公平、商法的首要价值目标是效益,这一观点不但成为民商法学界的主流观点,而且对促进市场经济立法产生了积极作用。参与了包括《民法典》《公司法》《证券法》《破产法》《合同法》等多部法律的修改论证工作。
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目錄:
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绪论:民法为什么要讲伦理
一、伦理性是民法的基本特点之一
二、整个民法制度都建构在伦理之上
三、具有伦理特质的民事习惯和民事传统是民法的主要渊源
四、符合伦理性要求是中国民法典制定的主要评判标准
上编 民法基础理论的伦理分析
第一章民法伦理分析的基础
一、伦理制度概述
二、伦理道德与民事法律制度的关系
三、伦理道德对民事法律运行的影响
四、伦理制度对各国民法影响的差异性
第二章对民法基本原则的伦理省察
一、什么是民法的基本原则
二、民法为什么要有基本原则——民法基本原则存在的合理性
三、民法基本原则的作用分析
四、外国民法典中为什么不规定基本原则
五、民法基本原则确定的基本要求
六、民法基本原则的存在样态分析——哪些原则可以成为民法基本原则
七、民法基本原则的法律表达
八、我国《民法典》所确立的民法基本原则
第三章平等原则与民法伦理
一、平等原则的独特存在价值
二、平等原则产生的伦理基础和经济基础
三、平等原则的内容
第四章公平原则与民法伦理
一、对公平概念和公平原则的历史考察
二、民法公平原则产生的伦理基础和经济基础
三、公平原则在民法中的地位
四、公平原则与其他民法原则的关系
五、公平原则的伦理意义及对我国民法典的影响
第五章意思自治原则与民法伦理
一、意思自治的含义和内容
二、意思自治原则产生的伦理基础与经济基础
三、意思自治原则的限制及与相关民法原则的关系
第六章诚实信用原则与民法伦理
一、诚实信用原则的基本概念考察
二、诚实信用原则的制度基础
三、诚实信用原则的地位、内容和作用
第七章公序良俗原则与民法伦理
一、公序良俗的含义与分类
二、公序良俗在各国法律中的运用
三、我国民法中的公序良俗原则和公序良俗制度
四、公序良俗与有伤风化的行为
第八章禁止权利滥用原则与民法伦理
一、权利与权利冲突
二、禁止权利滥用原则的伦理基础
三、禁止权利滥用原则的作用和内容
第九章节约资源原则与民法伦理
一、节约资源原则的正当性基础
二、节约资源原则的伦理价值与作用
三、节约资源原则的民法实现
下编 民法基本制度的伦理分析
第十章民法渊源的伦理分析
一、民法渊源的特点
二、作为民法渊源的习惯
三、作为民法渊源的理与礼
四、作为民法渊源的常识与常情
五、作为民法渊源的传统与风俗
六、作为民法渊源的良心、良知和理性
七、作为民法渊源的社会公共利益
第十一章民法总则制度的伦理分析
一、民事主体制度的伦理分析
二、民事行为制度的伦理分析
三、民事代理制度的伦理分析
第十二章人格权制度的伦理分析
一、人格权的法律地位及其伦理属性
二、一般人格权的伦理分析
第十三章婚姻家庭制度的伦理分析
一、婚姻家庭法在民法中的地位
二、婚姻家庭法的伦理基础
三、婚姻制度的伦理分析
四、关于家庭制度的伦理分析
五、关于生育关系的伦理分析
六、关于继承制度的伦理分析
第十四章民法财产关系的伦理分析
一、民法财产关系的伦理分析概述
二、民法物权制度的伦理分析
三、民法债权制度的伦理分析
四、民法合同制度的伦理分析
第十五章知识产权制度的伦理分析
一、知识产权的伦理属性
二、知识产权授予的伦理判断
三、知识产权保护的伦理底色
第十六章民事救济制度的伦理分析
一、民事救济制度本质的伦理分析
二、私力救济制度的伦理分析
三、公力救济制度的伦理分析
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內容試閱:
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对民法的探索与探索中的民法(自序一)
不知不觉我已经在西南政法大学学习和工作了整整20个年头,回首往事不禁使人有几多浮想、几多感慨。20世纪60年代我出生在鲁西南的一个偏僻乡村,那里有广袤的平原,我目尽所及看不到任何山川和丘陵的踪影,也没有见过波涛翻滚的大河,因此从小我就对挺拔雄伟的高山和玉鉴琼田般的江海湖河非常憧憬和向往。读大学时,由于是第一次离开家,因此我选择了离家较近的山东大学,我报考的本来是历史专业,但不知何故录取时却把我调到了经济学专业。正是这一次专业的改动使我在四年的本科学习中打下了较为扎实的经济学专业基础。本来按照正常的发展,我也应当像其他同学那样在经济学上继续深造,但一次偶然的学术讲座彻底改变了我的后半生的命运,使我在大学期间对法学产生了非常浓厚的兴趣,并花了相当多的时间阅读了当时山东大学图书馆馆藏的几乎所有法学书籍。及至1983年大学毕业报考研究生时,我毫不犹豫地选择了法学。记得在选择学校时,考虑到要发挥自己的经济学特长,因此希望能在应试科目中最好有一门经济学方面的课程,而当时西南政法大学就是符合这个条件的为数不多的几个院校之一。另外为了实现从儿时起就埋下的对山与水的憧憬,因此我决定选择报考一所南方的院校。经过各方面的权衡和比较我最终选择了西南政法大学(当时称西南政法学院)的民法专业,直到来学校参加复试之前,我对重庆都没有任何完整的概念,对西南政法大学也几乎一无所知。由于当年研究生上线的人数不多,我与另外一位上线考生吴卫国不但总成绩一样,而且就连外语和专业基础课的成绩都是一样的。因此,吴卫国后来就顺理成章地成了我的师兄,我也被幸运地录取为当年的两名民法专业研究生之一,开始师从金平教授对民法学进行系统学习。金平教授作为新中国民法学界的泰斗之一,不但造就了诸如王卫国、禄正平、周强、伍载阳、刘晓星、吴卫国等一大批民商法学界的教学科研骨干和政界、商界精英,而且培养了学生勤奋、求实的良好学风,这种学风深深地影响了我后半生的求学和治学道路。民法专业的另一位导师杨怀英教授虽非我的直接导师,但由于当年她并未招收硕士研究生,因此对我和吴卫国就像对待自己的学生一样给予了无微不至的关怀,使我们受益颇深。民法专业的另外两位副教授聂天贶老师和柯瑞清老师虽非导师,但也曾协助金老师对我们进行指导,对我们教诲颇多。由于当时的研究生很少(我们那个年级共有18名同学,除民法专业的我和吴卫国之外,其他同学是法制史和法律思想史专业的夏勇、舒扬、何力,法理专业的黎建飞、夏道虎、孔小红和吴家如,刑法专业的陈忠林、胡云腾、邱兴隆、全理其和杜利,诉讼法专业的张卫平、郭明忠、谭世贵和张航),不但不同专业之间互相混住,而且不同年级之间也交叉住宿。开始学校安排我与吴卫国、杨遂全(81级婚姻法方向研究生,现为四川大学法学院教授)、李浩(82级民事诉讼法方向研究生,现为南京师大教授)同住在学生二舍。由于他们三位年龄都大我许多,对我关照颇多,特此感谢。及至1985年以后学校的研究生楼落成,宿舍也作了相应调整,我便和张卫平、郭明忠及吴卫国共住一个宿舍。这种不同学科之间的交流无论是对开拓知识面还是对提高思维能力都大有裨益。研究生阶段的学习给我留下了非常深刻的印象,也使我打下了较为坚实的法学理论功底。其中印象特别深刻的有四点。一是当时研究生的管理非常严格。这种严格主要来源于两个方面:一方面来源于导师的督促和指导,另一方面则来源于管理人员的监督和检查。开始学校并没有成立专门的研究生处,而是附设在科研处内,但无论是科研处的领导,还是研究生的直接管理人员对研究生的要求和管理都非常严格,经常配合导师抽查我们的读书笔记和资料卡片,使我们不敢有稍许松懈。及至研究生处成立之后,田平安同志作为首任副处长,继承并发扬了这种严格要求的优良传统,因此铸就了西政研究生内敛守纪的品性和勤奋踏实的学风。二是高年级同学对低年级同学起到了很好的模范带头作用。学校偏居西南一隅,交通非常不便,当时的信息也十分闭塞,信息交流非常困难。这种自然条件上的先天缺陷,虽使我们丧失了许多参加学术交流和社会实践的机会,但同时也隔绝了许多外界的诱惑,并因此造就了学校研究生朴实坚韧的良好学风。入校伊始,高年级同学的刻苦学习精神就给我们留下了非常深刻的印象。特别是81级的王卫国、顾培东、江必新、叶峰、禄正平、李建明、杨遂全和82级的周强、伍载阳、刘晓星、胡泽君、杜万华、青锋、王学沛、朱建华等诸位学长,他们忘我的学习精神和高昂的学习热情曾深深地感染和激励着包括我在内的每一位低年级同学。三是不同专业不同年级同学之间的学术交流活动非常活跃。无论是在课余还是在吃饭的间隙中,许多同学会经常自觉地聚集在一起讨论学术问题,或发表自己的观点,或对某一种观点和思想进行批判和反驳。这种不断切磋和交流不但使许多思想火花最后升华为系统的思想和理论,而且也使包括我在内的许多同学在学业上有较快进步。特别是同专业的王卫国、伍载阳、周强等人,更是经常对我和吴卫国悉心指导,使我们从他们身上汲取了不少营养。1993年,我也成为导师开始指导硕士研究生,我便将这种上下年级之间的学术交流作为经验推广到我所指导的硕士研究生中,并取得了非常不错的效果。四是师生之间的关系非常融洽、学术交流活动非常踊跃。这种师生交流不但包括授业师生,而且也包括非授业的师生。每一个老师对向其请教的学生都非常热情,并毫无保留地将自己的所学传授给学生。正是受这种良好的学术氛围的感染,在研究生学习阶段直至参加工作后相当长的一段时间内,我曾与学校从事民商法学和经济法学的一些专家学者,如黄名述教授、李开国教授、张玉敏教授、赵勇山教授、程正宗教授、李昌麒教授、戴大奎教授、张序九教授、王卫国教授及其他专业的常怡教授、张卫平教授、文正邦教授、俞荣根教授、姚忠魁教授、种明钊教授、邹玉珍教授、杨志淮教授、倪继信教授等均有所接触,他们广博的学识和活跃的思维都曾给我留下非常深刻的印象,也是我学术得以进步的主要源泉。
在整个研究生学习阶段,金老师都非常注重对我们科研能力的培养,要求我们必须定期撰写学术论文,并对我们撰写的论文进行认真细致的修改和加工。正是在他的鞭策和鼓励下,我的一些习作得以公开发表。1985年在《法学研究》第1期上发表了我与金平教授、聂天贶教授和吴卫国同学合写的《论我国民法的调整对象》一文,对聚讼纷纭的民法调整对象理论,提出了一种完全不同于前人的独立见解,即我国民法应调整民事主体之间的“平等财产关系和人身关系”。对这种“平等财产关系”可以从以下两个角度加以理解。从横向看,它包含三层含义:一是人们平等地占有和支配财产;二是人们在相互关系中处于平等的经济地位,人身上互不依附;三是产品的交换和分配按同一尺度,即劳动或劳动的凝结来进行。从纵向看,它既包括人与人之间在生产过程中的平等关系,也包括人与人之间在交换、分配和消费中的平等关系。这里的“人”既包括单数或复数的自然人,也包括具备一定条件的社会组织(法人)。这一观点不但在理论学界引起了广泛的社会认同,而且在立法上也与我国原《民法通则》的规定非常接近。1985年我在《法学季刊》(《现代法学》的前身)上发表了独立创作的第一篇论文《论所有权的权能》,该文认为传统的所有权权能已不能适应现代社会经济发展的需要,因此应对所有权的权能进行增加和更新。
尤其值得一提的是,20世纪80年代的中国,社会经济生活异常活跃,各种各样的经济体制改革探索此起彼伏,思想也非常开放,各种新的观点层出不穷,而民法又是与社会经济联系最密切的部门法。因此,在老师的安排下,我以极大的热情积极到社会实践活动中去进行调查和学习,调查的结果最后凝聚成三篇论文,分别是《重庆市股份有限公司的现状与趋势》《试论社会集资的法律调整》《试论我国技术引进的法律调整》,分别发表在1986年第1期的《改革》、1986年2月3日的《中国法制报》和1986年第2期的《当代经济》上。
随着自己专业知识的积累和理论基础知识的提高,我开始尝试从基础理论和宏观角度思考一些法学的基本理论问题和一些基本的民法问题,分别与王威先生和金平教授合作撰写了《建立适合我国经济发展的新型法律观》和《民法与社会进步》两篇论文,几乎于同一时间分别发表在1986年第4期的《现代法学》和1986年第4期的《西北政法学院学报》上。随后又与顾培东先生合作在1987年第6期的《政治与法律》上发表了《法律手段在经济运行综合机制中的地位和作用》一文。
由于我一直对所有权和所有制非常感兴趣,因此在最后撰写硕士论文时我便选择以《国家所有权和企业经营权的统一与分离》作为自己的论文题目。在论文收集资料和具体写作过程中,曾得到佟柔教授、江平教授、梁慧星教授、赵中孚教授、魏振瀛教授、李志敏教授、柴发邦教授、张佩霖教授、李静堂教授、余能斌教授、寇志新教授等的无私帮助,得到柳经纬、沈敏锋、高宽众、史际春、郭锋等校外同仁的关心和帮助。特别是王利明同志不但给我以颇多指导,而且还积极帮助我将硕士论文整理成一篇约两万字的长文,作为有代表性的学术观点之一,收录在由佟柔教授主编的《论国家所有权》一书中,该书于1987年由中国政法大学出版社出版,标题也由王利明同志替我修改成了《论委托经营权》。该书中的一些主要学术观点和理论在20世纪80年代末和90年代曾发挥了较大影响。具体到委托经营权理论我认为主要有三层含义:一是国家与企业之间的关系是一种委托经营关系,委托的方式既可以是法律性的,也可以是契约性的。二是国有企业作为国有财产的受托经营人,是独立的商品生产者,必须享有从事商品生产活动所必需的权利,即受托经营权,这是国有企业独立承担风险和经济责任的逻辑前提,并在此基础上将国有企业的经济权利具体细化为经营占有、经营使用、经营收益和经营处分。三是国有企业的受托经营权并不是绝对的,它既不能超出国家法律和合同所设定的约束,也不能超出法人章程所设定的限制。而且国家还留有计划指导,价格、税收、信贷杠杆的宏观调控等诸项手段。这一观点为从法律上理顺国家和企业之间的关系提供了一个有建设性的思路,受到法学界的重视。目前,作为经济学界主流观点的“委托经营理论”和我国广泛推行的国有企业委托经营责任制虽不能说是受到了该观点的影响,但两者之间在基本思路和内容上有许多相同或相似之处却是不争的事实。除了对所有权问题进行关注之外,我还对物权制度进行积极的研究,1987年在《中南政法学院学报》第1期上发表了我与金平教授合写的《我国民法应确立物权制度》一文,在全国较早提出我国民法中应建立物权制度的构想。在1987年出版的由全国13所院校共同编写的《民法学教程》一书中,在我负责撰写的物权部分中对他物权制度,特别对其中的用益物权制度进行了系统深入的探讨,构筑了较完整的他物权体系,并首次在教材中引入了经营权和使用权的概念,认为经营权是非所有人基于法律、合同或其他合法根据,以创造社会财富为目的,对他人财产所享有的直接支配权。它又可具体分为国有企业经营权(国有财产经营权)和承包经营权。承包经营权的特点是该项权利的取得必须以签订承包合同为前提;合同的双方当事人之间一般存在一定的隶属关系。这一物权体系为以后出版的许多同类教材所采纳。
凭借自己较为扎实的经济学专业知识,我还对与经济联系比较密切的证券法、房地产法和破产法进行了较为系统深入的研究。1985年我开始接触证券法,并曾在1986年为四川省高级人民法院民庭、经济庭庭长培训班讲授了证券法专题讲座,20世纪80年代末在学校率先开设了证券法方面的讲座和课程。这些研究成果于20世纪80年代末形成了我的第一本个人专著《证券法的理论与实务》,该书于1991年由云南大学出版社出版,这也是我国最早出版的证券法理论方面的专著。在该书中针对我国愈演愈烈的证券投机行为,通过考察外国的证券市场发展经验,提出各国证券经济的发展都是以证券立法为基础、以规范发展做导向的。同时设专篇论述了证券管理,提出了加强证券管理是维护正常的经济秩序和金融秩序的必然要求,并对具体的管理手段和管理措施提出了一些建议。针对我国没有把有价证券收益和一般商品收益分别课税的不合理情况,率先提出我国应对不同证券实行差别税率,以引导证券投资的合理流向;开征证券交易税,以制止在我国日趋严重的证券投机行为;对国库券、国家公债、市政建设债券及小额股票、债券的投资收益采取免税政策,以支援国家建设和保护小额投资人的利益。这些建议以后大多为我国的经济政策所印证。同时,通过比较分析国内外证券违法制裁的手段,首次比较系统地提出我国刑法中应补充支票诈骗罪、股票诈欺罪等,以便利用法律的威慑,维护正常的证券经济秩序和金融秩序。1988年在我国破产法实施后不久,我就和顾培东、张卫平两位先生合作出版了《企业破产法论》一书,这也是我国最早出版的破产法专著之一。1992年由我与刘政主编的《中国房产法的理论与实务》一书正式出版。在该书中,我提出为了使我国的房产制度逐步走上正规化、法治化的轨道,我们有必要对我国的房产立法进行重新设计,在协调现有房产法规的基础上,建立起适合我国房产经济发展需要的完备的房产法规体系。其内容既要包括统率全部房产活动的综合性房产基本法,即房产法或房地产法;也要制定有关房产开发,建设、流转方面的法律包括房产开发条例、房产建设条例、房屋拆迁条例、房屋买卖条例、房屋典当条例、房屋互易条例、房地产抵押法等,并提出要尽快制定住宅法,明确规定住宅法的任务、目的,指导思想和指导原则,住宅的所有权和使用权,住宅的分配原则、分配形式,住宅的建设,住宅的租赁和借用,住宅的修缮和服务等项内容;同时要加强房地产管理方面的法规建设,包括制定房地产市场管理法、房地产产权产籍管理条例、房屋质量管理法、房地产行业管理法等。这些观点对我国的房地产制度改革具有一定的参考价值。
与此同时,我还积极参加了一些科研课题的调研和撰稿工作。先后完成了由兰州大学吴文翰教授主持的教育 部科研课题《国家所有权与企业经营权适度分离研究》(该书于1991年由兰州大学出版社出版)和由种明钊教授主持的国家社科基金重点课题《中国农村经济法制研究》(该书于1992年由重庆出版社出版)。特别是在后一个课题中我曾承担了较多的撰写任务,也提出了一些自己的新观点,创立了比较完整的中国农村土地产权改革理论和农村劳动力转移理论。对中国的农村土地产权改革,应与农村的总体经济改革相适应,步骤上可分两步进行:第一步即土地产权制度改革的初始模式——承包权的强化与变通和适度的规模经营,同时应建立和完善相应的土地的招标承包制度、转包制度和合伙承包制度;第二步即我国土地产权制度改革的目标模式应是国家所有基础上的家庭占有和农场并存制的经济结构。与此相配套的是逐步改变现行的农业税负制度,实行租、税分流。同时还应强调土地管理的法治建设,制定效力层次更高的土地法并建立相应的土地管理机构。这一观点在理论界和实务中都引起较大反响,并受到有关专家的好评。同时针对已经渐成规模的农村劳动力转移问题和较大的就业压力,提出中国的农村劳动力转移应区别不同的经济发展水平,分别采取不同的转移方式。对东部经济发达地区,应以发展大中城市为主;西部欠发达地区,农村劳动力转移的重点应放在中小城市和乡镇企业的发展上;中部次发展经济区则应以大中小城市同时并举的网络结构为主。对于农村和城市剩余劳动力的就业问题,作者认为,现行的劳动力就业政策不但阻碍了新就业人口的安置和农村剩余劳动力向城市的转移,加大了国家安置就业人员的压力,而且助长了在职职工的贵族化恶习和城市自身的退化态势。明确提出应改革现行的户籍制度,加速人口的流动;保持一定的失业人口比例,以激励和震慑在职职工;同时变“一次定终身”的单向选择为双向选择基础上的合同制,以强化职工的危机意识。其中的许多观点都具有相当的超前性。我积极主持进行国家社会科学基金课题《证券交易中的民事责任制度研究》的调查与撰稿工作,并希望能借助本课题的研究为中国证券市场的规范化和法治化尽自己的微薄之力。
从20世纪90年代初期以后,我的教学科研工作重点逐步转移到商法领域,但对民法的兴趣却一直丝毫没有减弱,并开始尝试从“局外人”的角度对处于低谷的中国民法学研究进行冷静审视。1993年我参加了由文正邦教授主持的《走向21世纪的中国法学》一书的编写,承担其中的《民法学:勃兴、机遇与挑战》一篇的撰写。在书中我将中国民法学研究的主要不足归结为:法律规范严重滞后于经济体制改革的实践,现有的理论无法对新生事物作出科学回答。民法学自身缺乏严密的逻辑结构和内容体系。法律实现保障体系薄弱,法律责任条款匮乏。民法学理论的可操作性欠佳,其表现一是民法规范过于抽象;二是民法通则的规定过于原则;三是民法规范中包含有大量的政策性规定,而政策的含义又不够确切且变化较快;四是法学理论工作者没有更多地走向实际,致使民法学的研究一直停留在较高的理论层次上。造成我国民法学研究陷入窘境内的原因主要有:研究方法上过于偏重既有理论,力图以不变的理论规范激变实践;研究基点上习惯沿袭外国传统的概念、理论和体系;在研究的指导思想上习惯对现有的法律政策作事后解释,缺乏必要的前瞻性研究;对民法学自身的评价上缺乏必要的社会认同等,并明确提出了民法学应为权利法学的构想。民法作为一个独立的法律部门,区别于他部门的最本质的属性就是应以权利作为整个法律体系的核心,权利在民法体系中起着关键的和主导的作用。为了实现民法作为权利法学的构想,首先,应实现民法学观念的更新,确立社会主义平等观、民主观和权利观。其次,应实现民法学体系的更新,变以法律关系为主线为以权利为主线的法律体系。最后,应实现民法作用的更新,将民法的作用贯穿生产领域、流通领域、分配领域和消费领域。民法为权利法学的观点虽非由我所首倡,但我却是民法学界对此问题较早进行比较系统阐述的一个。在对民法学研究的前瞻上,我当时非常精确地预见到民商分野的鸿沟将逐渐消亡;人身权在民法中的地位会逐渐得到加强;传统民法中的某些法律制度会重新唤起人们的重视(如占有制度、典当制度、信托制度等);比较民法与外国民法会逐渐引起社会关注;中国古代民事法律制度和民法史学会成为纯理论研究的一枝奇葩等。
1996年我出版了自己的第二本个人专著《中国竞争保护法律制度研究》,在该书中的主要创新点有以下几个。一是在研究的基点侧重于从正面即从竞争保护的角度对竞争关系进行了系统深入的探讨,并构筑了较为完整的竞争关系规则体系和保护体系,这在同类著作中还是第一次。二是提出了竞争保护立法的主要内容应包括竞争条件立法和竞争规则立法两个方面,其中竞争条件立法又可具体分为明确的市场主体、严格的财产界限和完备的市场体系,并详细分析了各自的主要内容。竞争规则的内容则应包括引导性规范、行为性规范和保护性规范。三是在竞争保护法律制度的实施方面提出了许多新观点,指出竞争保护制度的实施有赖良好的竞争道德和理想的社会环境。良好的竞争道德应当包括遵法守信;尊重社会公德;正确利用合同手段、切实履行合同义务等项内容。而理想的社会环境则应当包括先进的法律意识、公正的执法程序和完善的法律监督机制。四是对涉外关系中颇为引人注目的商品倾销行为和反倾销立法进行了较为深入的分析,频繁遭到的反倾销指控和外国产品的大量倾销行为已成为滞碍我国经济发展的主要因素,提出作为今后我国竞争保护立法的主要内容之一就是要加快反倾销立法,并对加强我国的反倾销立法提出了一些自己的看法。
2002年我出版了自己的第三本个人专著《商法基本问题研究》,在书中我将中国现代民商法律制度的建立与市民社会观念的确立密切联系在一起。市民社会观念从其产生的那一刻起就与民事立法和民法文化发生了极其密切的联系。同时民商法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念。古典市民社会观念产生于古罗马城邦制国家中,其带来了古罗马法律文化和法律制度的繁荣。文艺复兴时出现的市民社会制度和市民社会观念的昌盛,则带来了罗马法的复兴和现代民商法律制度体系的创立。同时,市民社会观念和民商立法还与商品经济和市场经济有着天然联系,并且以商品经济和市场经济作为其存在基础。一定类型的民商法不仅作为直接调整市场经济关系的规范形态而存在,而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民商法文化构成一定社会文化源流的重要组成部分。传统民商法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现,是“私权神圣”原则的充分体现。中国的现代民商立法的推进首先要进行法律观念的现代化。而中国现代法律观念的主要内容,就是要确立民商法的私法和私权属性。民商法领域强调的是私权神圣和私权至上,国家公权应当服从和服务于私权,并以不阻碍私权的行使为其作用界域。民商法的重要性不仅仅体现在它对市场经济关系的巨大调整作用上,而且表现在它对整个法治社会的建立所产生的巨大推动作用上。民商法以其对主体人格平等和行为自由的明确确认,对公平理念的大力弘扬,对主体财产和人身权利的充分保护,对权利义务相一致的强制性要求,对交易安全的有效保障,对效益追求的鼓励和对交易迅捷的推动等明确的价值观取向和具体的法律规则,为法治社会的建立提供坚实的法律观念基础和法律规则基础。在规范形态上,民商法规范不是表现为以限制性规范、惩罚性规范为内容的消极性规范,而是主要表现为以引导性规范、行为性规范和界定性规范为内容的积极性规范。该书的另一个理论贡献是提出了民商法价值取向上的差异理论。民法和商法作为两个不同的法律部门,之所以为绝大多数大陆法国家确认,是因为民法和商法在调整对象和调整内容上有明显的差异性,除此之外,民法和商法在价值取向上具有显著不同,以及在产生基础上具有较大差异性,这也是区分民法和商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围,而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的,从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在:在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是公平,即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平,在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益,在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的这种不同的价值取向,既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求,也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。
早在大学读书阶段我就一直对经济法怀有非常浓厚的兴趣,此后也一直十分关心经济法的研究动态和理论发展。但在相当长的一段时间内,我对经济法的研究仅处于述而不作的状态,其原因一是自己客观上对经济法的基本理论问题研究不多,二是主观上也存在一些顾虑。直到2002年我才在朋友的鼓励下,在《现代法学》第4期上发表了一篇自己认为尚有一定理论价值的论文《对经济法若干基本理论问题的重新思考》。我在该篇论文中提出经济法是国家为了克服市场调节体制缺陷、弥补和矫正遭到破坏的市场条件和市场环境,而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。其主要作用机理是通过国家的强制性手段,保障市场经济赖以正常运行的外部条件和环境符合市场的要求,并克服市场调节机制本身所隐含的缺陷。关于经济法的性质,既不能把它列入私法领域,也不能把它划入典型意义上的公法领域,其应当是介于二者之间的社会法的范畴。与其他法律部门相比,经济法在调整目标上具有明确性和单一性、调整内容上具有经济性、调整手段上具有多样性。在价值取向上经济法追求的是在个体利益和社会利益平衡基础之上的社会利益至上;在作用内容上主要是为了弥补民法公平观念的不足、弥补商法效益观念的不足,以及弥补行政法国家至上观念的不足。关于经济法的内容和体系,我认为应主要包括市场条件保障法、市场行为矫正法、市场行为引导法和市场行为促进法四个方面。其中市场条件保障法又具体包括市场建立条件保障、市场运行条件保障和市场延续条件保障。市场行为矫正法主要是利用法律的强制性规定对市场主体的逾常行为或有害行为进行矫正,其主要内容是反不正当竞争法和反垄断法。市场行为引导法的主要立法内容应包括:国民经济计划法、经济协调发展法、综合开发规划法、城镇与乡村规划法、产业政策法等法律和法规。而市场行为促进法的主要作用是通过经济振兴法为国民经济的振兴和发展提供必要的法律手段;通过内资投资法、外商投资法和投资鼓励法,鼓励国内外资产拥有者积极进行投资行为;通过欠发达地区经济促进法和欠发达地区工业开发促进法,提升欠发达地区的经济实力,以求得整个社会经济的平衡发展;通过移民鼓励法、大城市人口控制法调整不合理的人口布局;通过产业再配置促进法对不合理的产业结构和产业布局进行重新规划和调整;通过就业促进法减缓或解决日益严重的显性失业和隐性失业问题;通过出口补贴法和相关法律规定积极鼓励出口,努力提高本国企业的国际竞争能力;通过竞争促进法,强化市场主体的竞争意识、加大市场的竞争强度,提高社会整体的竞争能力和竞争水平;通过制定农业调整法、农村振兴发展法改善农村的不合理生产结构,加速农村的城市化和工业化进程等。
由于自己的辛勤工作,党和政府给予了我积极的肯定。1991年12月,我被评为四川省“做出有突出贡献的中国博士、硕士学位获得者”;1992年6月,被破格晋升为副教授,并成为当时四川省(不包括四川大学、重庆大学、西南交通大学等当时享有独立评审权的大学)最年轻的具有高级职称的人员;1992年,被评为四川省高校“十佳青年教师”;1993年5月,被聘为民法专业硕士研究生指导教师;1997年11月,被评为教授;2001年10月,被聘为博士生导师;2002年12月,获“中国第三届优秀中青年法学家提名奖”。除此之外,我曾当选为重庆市房地产经济学会副会长、中国法学会商法学研究会常务理事、福建省人民政府法律顾问、重庆市青年联合会委员、西南政法大学民商法研究中心副主任和市场交易法律制度研究基地副主任等。
以上就是我向母校提交的一份简单答卷,虽有王婆卖瓜之嫌,但我认为对母校应当坦诚和无所保留。如果说自己在过去的学业上能有所寸进的话,那么主要的成绩应当归功于培养我的母校。当然任何成绩都属于过去,我深知“学如逆水行舟,不进则退”,唯有通过自己的不懈努力和积极进取,才能使自己不被社会所淘汰,也才能使自己无愧于母校的期望和培养。
赵万一
2003年6月于重庆
民法的应然与应然的民法(自序二)
2020年中国《民法典》的颁布,标志着我国正式进入民法典时代。与其他国家的民法典相比,我国《民法典》不仅在调整对象和调整范围上更加宽泛,即将市场经济主体和大量市场交易活动纳入民法调整的视野,从而使民法典更加适应社会经济发展的需要,而且将许多中国传统文化元素和优良伦理道德要求直接转化为民法的具体制度设计,从而使民法的伦理性色彩更加突出。
各国民法之所以关注伦理,是因为伦理关系本身就是民法制度产生的原因和服务的对象,更是因为伦理制度构成一国传统文化和传统精神的核心。特别是对文化积淀异常深厚的我国来说,一方面伦理与法律的交融现象十分突出,以至于很多学者认为中国古代法就是伦理法;另一方面丰富的伦理内容造就了独具特色的中国传统法律制度。因此,我国《民法典》的制定,既要充分发掘我国根植的传统文化基因,并经过吸收和消化将其转化成促进文化传承的制度载体;还应当用符合民法本质要求的精神和理念对其进行检视和校验,弘扬与民法基本价值追求相匹配的伦理文化,从而使传统伦理文化在新的社会环境下发扬光大。一般而言,符合社会主义核心价值观的传统伦理要求都是与民法的价值追求高度契合的伦理准则,从这种意义上说,我国伦理制度转化成民法规则的过程,既是中国传统文化的弘扬过程,也是社会主义核心价值观的实现过程。
法国著名民法学者阿·布瓦斯泰尔认为:“民法典尊重个人权利的最好和最重要的体现,是它对先于和高于实在法的法原则的承认。”通过研读各国民法,特别是以《法国民法典》为代表的现代民法,我们不难发现民法就其本质而言具有非常强的正义性,其不但通过设定基本原则的方式将民法的基本价值追求显现出来,还通过对个人本位思想和权利本位思想的法律确认,担负起提升人的存在价值,促进人的全面发展的历史重任。民法通过一系列的权利设定,承认和弘扬人的理性,努力给人的意志自由和行为自由提供更加宽广的选择空间。
本书的写作缘于西南政法大学校庆50周年推出的大型学子文库计划。为了与校庆活动相配合,学校联合北京校友会作出编辑出版50本学术著作以资纪念的决定,本书在严格的遴选过程中入选。本书意在通过探究民法的生成路径及其运行轨迹,寻找民法制度的深层灵魂及其核心要义,以便为我国民法典提供必要的伦理资源并加固其制度设计的正当性基础。值得欣慰的是,2014年开始启动的《民法典》编纂,虽然在制定伊始立法者比较关注《民法典》对市场经济的调整和对基本社会经济制度的维护,并以此区别于以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的以维护自然人权利为核心的传统民法典,但在制定过程中越来越意识到服务于经济发展并不能作为民法典的唯一使命,人本性和民族性始终是民法典绕不开的话题。因此,无论是人格权的独立成编还是对中华传统优秀文化的大规模借鉴和继承,无疑都是对民法本体性价值的尊重和回归。也正是从这个意义上说,我国《民法典》的制定过程既是对中国改革开放经验和成果的总结和肯认的过程,同时也是对中国传统伦理文化进行全方位审视、整理和大规模消化吸收的过程,当然在某种程度上也是对本书的既有观点进行验证和评判的过程。鉴于《民法典》已经颁布实施,因此需要对原书中的民法制度的许多伦理预设做适当调整,同时也有必要对新确立的一些民法制度进行更多的伦理性阐释。
赵万一
2022年5月于重庆
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