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| 內容簡介： |
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德国联邦宪法法院的裁判构成了当下德国宪法学的主要理论来源，是学习研究德国宪法所需要掌握的基本资料。本书选择了德国联邦宪法法院12个涉及《德意志联邦共和国基本法》第10条的重要裁判进行译介，翻译裁判要点、描述论证过程、突出重点理论，介绍理论背景和后续影响，阐述宪法解释与论证的方法。
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| 關於作者： |
张翔
1976年7月生，甘肃张掖人。北京大学法学院教授、博士生导师，中国法学会宪法学研究会副会长兼秘书长，全国人大常委会法工委备案审查专家委员会委员。获第八届全国十大杰出青年法学家、北京市高等学校青年教学名师奖、高等学校科学研究优秀成果奖、霍英东奖、钱端升奖等。长期致力于宪法学基础理论、基本权利、国家机构、宪法与部门法关系、法学方法论的研究。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等期刊发表论文80余篇，著有《具体法治中的宪法与部门法》《基本权利的规范建构》《宪法释义学：原理·技术·实践》。
金健
1988年4月生，江苏常熟人。南京大学法学学士、法学硕士，德国哥廷根大学法学硕士 （LL.M.）、法学博士。现任南京大学法学院专职科研人员、中德法学研究所副研究员。德国马克斯·普朗克法律史与法学理论研究所访问学者（法兰克福，2019年）、奥地利格拉茨大学访问学者（2023年），《中德法学论坛》（CSSCI集刊）编辑。研究领域为宪法学和行政法学，主要研究方向为组织法、经济公法。在《法学家》等CSSCI来源刊物发表论文、译文多篇，出版德文专著1部、译著1部。
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| 目錄：
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监听案
人口普查第二案
战略监控案
电信数据拦截案
扫描式追缉案
通话设备窃听案
海关刑事局案
通信连接数据案
在线搜查案
电子邮件案
电信数据留存案
《联邦刑事调查局法》案
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| 內容試閱：
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编 写 说 明
一
《德国宪法案例选释》（第4辑）的主题是“通信权与个人信息保护”，主要涉及的条款是《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）第10条，以及第2条第1款，而第2条第1款的理解需要结合第1条第1款。
《基本法》第10条规定：
（1）书信秘密、邮件秘密和电信秘密不可侵犯。
（2）对前款的限制必须以法律为基础。如果该限制是为了保护自由民主基本秩序或联邦和州的存续与安全，法律可规定不告知相对人该限制，并由人民代表所确定的机关及辅助组织的核查代替法律途径。
《基本法》第2条第1款规定：
每个人享有自由发展其人格的权利，只要不侵犯他人的权利，不违反合宪性秩序和道德法则。
《基本法》第1条第1款规定：
人的尊严不容侵犯。尊重和保护人的尊严是所有国家权力的义务。
《基本法》第10条规定的书信秘密、邮件秘密和电信秘密的区分是基于通信的历史发展。究其历史缘起，对书信、邮件秘密的保护可追溯到18世纪，当时已经产生了机密通信交流的必要性。哈布斯堡王朝的皇帝坐拥一个帝国邮政体系。私人通信利用的是国家邮政服务，这无疑给国家提供了一个在直接的信息交换或由私人信使传递信息的场域下无法出现的机会。
1831年1月5日颁布的黑森选帝侯国的宪法文件在第38条规定了“信件秘密不受侵害，邮政行政对信件秘密故意的直接或间接侵害应当受到惩罚”。但是这部宪法在1852年被废止。1849年保罗教堂宪法在第142条规定了“信件秘密受到保护。刑事法院的搜查和战争情形下必要的限制由法律进行确定”。信件秘密这一基本权利随着时代的发展，渐渐不再指向国家邮政工作人员等邮政行政。普鲁士1850年宪法的第33条继受了保罗教堂宪法的相关表达，类似的提法在之后的《魏玛宪法》、《基本法》及德国各州宪法中均有体现。
《魏玛宪法》第117条和《基本法》第10条在邮件秘密之外，又单列了信件秘密，以表明秘密之保护针对的不仅是国家邮政及其雇员，而且是任何形式的信件往来，无论是国家邮政传递的还是私人运输的，都应受到保护。《基本法》第10条的原始版本与《魏玛宪法》第117条的文本仅存在微小差异。
《基本法》第10条书信和电信秘密保护通信内容的传输，而邮件保密则考虑到德国联邦邮政的特殊危险。第10条提取了先代基本权利条款中关于德国邮政继承企业和其他通信中介主体的权利规定。虽然我们身处数字化的潮流之中，但是国家不能通过私有化来逃避其基本权利责任。通信技术的发展对基本权利提出了挑战，因为数字化在很大程度上消除了邮件和电话通信之间的界限。德国联邦宪法法院甚至提出，书信秘密和电信秘密正逐渐汇流成“电讯秘密”（Telekommunikationsgeheimnis）。
人类社会进入数字化时代，通信出现了新形式，国家也有了获取个人信息的新机会。在数字化背景下，出现了需要由宪法基本权利保护的新的生活事实，而在此领域中，个人权利所面临的侵害风险，与传统类型的公权力干预亦大有不同。宪法上的基本权利，必须能够为数字化交往中形成的个人信息提供保障。然而，《基本法》中并没有可以直接应对这一新情境的基本权利。因而，在数字化时代个人基本权利的保护，就成为宪法司法的新兴领域。
《基本法》的文本中并没有直接保护个人信息的权利。面对不断出现的与个人信息收集、存储和处理相关的案件，德国联邦宪法法院基于基本法的既有规定，作了新的阐释。德国联邦宪法法院从《基本法》第2条第1款的一般人格权条款中推导出了私人在其个人信息的披露和使用方面的权利，开创性地确立了“信息自决权”。“信息自决权”指向规范国家公权力对个人信息的收集、处理，以及限制个人信息在不同机关之间的流动。个人信息处理措施和技术会给个人信息权利主体带来负担，而个人信息流动本身就意味着人格权损害的风险，应该予以规制。“信息自决权”所要防御的干预，不仅是公权力施加于个人的直接负担，还包括信息流动本身就可能蕴含的危险。国家公权力对信息自决权的干预不仅应当满足法律保留和法律明确性的要求，而且要符合比例原则的实质性要求。国家在收集和处理个人信息的合法性、使用目的、透明度、权利保护和法律监督等方面的措施必须得到保障。与此相关，在“在线搜查案”中，德国联邦宪法法院在电信秘密和住宅不受侵犯之外，发展出一项“确保信息技术系统的保密性和完整性”的基本权利。其作为一般人格权的一种表现形式，与信息自决权一样，在数字时代应予高度关注。此项基本权利关涉复杂的信息技术系统及其联网所导致的特殊危险。这些系统中存在特殊的技术访问手段，可以做到秘密监视和系统数据的操纵，必须被严格控制。
个人信息保护领域，涉及多项有着紧密联系的基本权利。《基本法》第10条与保护空间隐私的《基本法》第13条住宅自由条款、《基本法》第1条第1款人性尊严条款，都存在天然的联系。从《基本法》第2条第1款推导出的信息自决权涉及与个人相关的数据保护，而《基本法》第10条所规定的秘密保护指向个人交流的特定传输形式，二者也存在紧密联系。《基本法》第10条是一项嵌入保护隐私的整体性宪法框架之中的保护特定秘密的规范，同时是《基本法》第2条第1款这一一般性条款的特殊保障条款。《基本法》第10条与信息自决权都指向保护个人信息免于国家未经授权的访问，使基本权利主体享有对于个人信息使用的自主决定权。二者的共同特点体现为，未经授权收集的个人信息经过储存、传输或滥用等不法行为造成一种持续性侵权。我们可以认为，在某种程度上，《基本法》第10条在其适用范围内也承担了第2条第1款结合第1条第1款的保护功能，但是二者在内容和教义上却呈现不同的面貌，具体在本书的相关案例中得到了充分的讨论和展示。
二
第4辑的编写延续前三辑的思路：选择该主题下最重要的案例，翻译裁判要点，描述论证过程，突出重点理论，介绍理论背景和后续影响，阐述宪法解释与论证的方法。第4辑也继续沿用之前的体例，每个案例介绍一般由以下7个部分组成：
1.案例名称；
2.关键词；
3.案情；
4.裁判要旨；
5.裁判理由与论证；
6.涉及的重大理论问题；
7.后续影响。
这里，就编写体例问题稍加说明：
1.“案例名称”包括对该案例约定俗成的德语名称及其汉译、案例号以及裁判作出的时间，如人口普查第二案（Volksz?hlungsur-teil，BVerfG 65，1， 1983年12月15日）。
2.案例号的结构和含义如下：以“BVerfGE 85， 386”为例，“BVerfGE”是指《德国联邦宪法法院判例集》，“85”代表该案例在第85卷，“386”指代该案例的起始页码。在引用案例时常常会使用如“BVerfGE 85，386（390）”的样式，“390”是引文所在页码。
3.针对每个裁判，德国联邦宪法法院一般都会概括出“裁判要旨”，置于裁判正文之前。裁判要旨集中体现了法院的核心论证和主要观点，是理解该裁判的重要导引。这种概括“裁判要旨”的做法也是德国司法裁判的特点。
4.凡文中以仿宋标出的部分是对裁判原文或法条的直接翻译。
5.案例的排列以时间先后为序。
三
第4辑选择了德国联邦宪法法院12个涉及《基本法》第10条的重要裁判进行译介。这里，对这12个案例的要点加以说明：
1.监听案。该案涉及对《执行〈基本法〉第10条法》（G10）的抽象规范审查。引发争议的是秘密监听以及由此导致的司法救济在事实上的缺失。该案值得关注的是，德国联邦宪法法院第一次发布了法官的反对意见。法官单独署名发布个人反对意见在德国法传统中并不常见。围绕“秘密监听是否触及人格尊严”，德国联邦宪法法院从法律保留、防卫型民主、人的形象、法治国原则四个方面展开了激烈的讨论。最终，德国联邦宪法法院第二庭以5∶3的票决肯定了被审查对象的合宪性，三位法官在关键问题上均提出了不同意见。
2.人口普查第二案。该案围绕对1983年颁布的《德国联邦人口普查法》的违宪审查展开，起因是有100多位德国公民认为该法规定的对人口和社会结构资料进行全面收集的内容侵害了他们的一般人格权，故而提起宪法诉讼。德国联邦宪法法院指出，该案在基本权利方面的审查基准为《基本法》第2条第1款结合第1条第1款保护的一般人格权，并以此为基础创设性地推导出“信息自决权”的概念。该院认为，对于信息自决权的限制只有当存在重大的公共利益时才能被允许。此种限制需要合宪的法律基础，该法律基础必须与法治国下的规范明确性原则相符合。立法者应使其立法符合比例原则。此外，立法者还应设定组织和程序上的预防措施，以防范人格权受到损害的危险。
3.战略监控案。该案涉及对进出华沙条约国的邮件和电话往来进行的“战略监控”，争点是这一大规模“战略监控行为”是否侵害了《基本法》第10条规定的通信秘密。“战略监控”的特点是在一定时间和空间范围内对所有信件、包裹进行抽查，对远程通信进行关键词捕捉和跟踪。在这种拉网式的所谓“战略监控”下，公民并不会知道也不能确定其邮件是否被检查或电话是不是实际受到监听。德国联邦宪法法院在该案中展现了标准的比例原则审查操作，基于三个子原则审查并确认了战略监控措施的正当性。
4.电信数据拦截案。该案涉及德国联邦邮政通过拦截电路和安装计数对比装置收集长途电话数据作为证据的方式，是否侵犯《基本法》第10条第1款规定的电信秘密的问题。德国联邦宪法法院认为，所有委托德国邮政传递或传送的通信过程和内容都受到《基本法》第10条第1款的保护。对此权利进行干预应当有法律依据。但是，《邮政基本法》第30条第2款并不构成拦截电路和安装计数对比装置的法律授权依据。
5.扫描式追缉案。该案涉及警方采用电子数据加工的方式进行的扫描式追缉。德国联邦宪法法院认为，只有在具体威胁到重要的法益，如联邦和州的存续或安全、个人的身体生命或自由时，才能视为具体的危险，而在危险防御的准备阶段不得进行扫描式追缉。在扫描式追缉对个人信息自决权干预强度的问题上，德国联邦宪法法院内部存在分歧。
6.通话设备窃听案。该案涉及电话通信内容的陈述在通话人不知情时被证人窃听获知，而法院在审理案件时对此种证人证言予以采信，是否触及通信秘密保护的问题。德国联邦宪法法院的立场为对通信秘密的保护应延伸至由私人经营的通信设施。《基本法》第10条第1款表明了公民对国家获取电信通信内容和详情的防御权，并规定了一项国家在私人第三方能够接触通信内容时对通话人的保护任务。
7.海关刑事局案。该案是典型的抽象规范审查，聚焦于《对外贸易法》第39条、第40条以及第41条等授权规范是否触犯《基本法》第10条有关通信秘密的保障内容。德国联邦宪法法院认为受争议的条文，即《对外贸易法》第39条第1款、第2款为预防犯罪作出的监视书信、邮件和远程通信之授权，以及该法第41条第2款作出的处理、传递因其他目的获得的与个人相关数据之授权，应受到法治国原则的约束，但是实际上其不符合规范明确性要求，因而违宪。
8.通信连接数据案。该案涉及某法院命令搜查通信过程结束后储存于通信参与者支配领域之内的连接数据是否合法的问题。德国联邦宪法法院认为，通信过程结束后储存于通信参与者支配领域之内的连接数据不受《基本法》第10条第1款的保护，而受信息自决权（《基本法》第2条第1款结合第1条第1款）的保护，并在特定情况下受《基本法》第13条第1款的保护。在取得储存于当事人处的连接数据时，须考虑该类数据具有较高的保护价值。在进行是否合乎比例原则的审查时，须注意所涉及的数据分为处于当事人私人领域之外而受到电信秘密特别保护的数据，与处于当事人支配领域之内由信息自决权给予补充保护的数据。
9.在线搜查案。该案涉及《北威州宪法保卫法》第5条第2款第11项授权宪法保卫局采取的在线搜查措施的合宪性问题。德国联邦宪法法院以损害了诉愿人的保障信息技术系统私密性和完整性的基本权为由，判决该条文违反宪法从而宣布其无效。通过该案，德国联邦宪法法院将一般人格权的保护范围从个人信息扩大至信息系统，创设了保障信息技术系统私密性和完整性的基本权利。
10.电子邮件案。该案涉及对于存储在供应商服务器上电子邮件的保全和扣押。德国联邦宪法法院认为，存储于服务器中的电子邮件属于电信秘密的保护范围，保全和扣押存储在供应商服务器上电子邮件的行为构成对电信秘密的干预。根据《基本法》第10条第2款的规定，只有法律才可以限制通信秘密权。而且保全和扣押行为仍应遵守比例原则的要求，还应当以符合实质必要性的程序性条款保障电信秘密。
11.电信数据留存案。该案聚焦于《电信监控与其他秘密调查措施新规定以及转化指令2006/24/EG法》规定的电信数据留存措施是否限制了用户的通信秘密权。德国联邦宪法法院的裁判聚焦于电信数据留存措施对用户的通信秘密权的限制在形式和实质意义上的合宪性。该措施的合宪性并未受到绝对否定，德国联邦宪法法院详尽列举了一个可能合宪的留存措施所应遵循的具体要求，而现行法所设置的留存措施因远未达到这些要求而被认定为违宪。
12.《联邦刑事调查局法》案。该案涉及《联邦刑事调查局法》的立法条文的合宪性问题。德国联邦宪法法院对此作出了合宪性方面的评价，认为该法的诸多条文与信息自决权、保障信息系统私密性与完整性的权利、保障住宅不得侵犯、电信秘密不得侵犯这些基本权利的保护要求不相符合，对其的限制未满足明确性要求和比例原则。
需要说明的是，《德国宪法案例选释》第1辑“基本权利总论”收录的“犯人通信案”针对服刑犯人的通信秘密是否因监狱管理机关对信件的检查和拦截行为而受到侵害进行了深入探讨，该案中德国联邦宪法法院对通信秘密的保护领域和对这一基本权利的限制是否具有合宪性理由着墨颇多，但却得出了一个读者意料之外的结论，有兴趣的读者可以参考阅读。
四
第4辑的写作分工如下：
晏 韬：监听案、战略监控案
康有华、赵宏：人口普查第二案
董 建：电信数据拦截案、电子邮件案
张冬阳：扫描式追缉案
王玉成：通话设备窃听案
谭莺莺：海关刑事局案
尹 磊：通信连接数据案
查云飞：在线搜查案、《联邦刑事调查局法》案
阮 爽：电信数据留存案
张翔和金健做了统稿。感谢各位作者耐心细致的工作。感谢北大法学院的刘润泽、杭佳佳、黄智杰、林玉萍、梁芷澄、钟政、朱超、邓栩健、赖宇帆、宋依璠、陈法钧、林景涛同学帮助校对稿件。
还要特别感谢法律出版社法治与经济出版分社沈小英社长对这套书的大力支持。感谢刘晓萌编辑、鲁安编辑为本书的辛苦付出。
“通信权与个人信息保护”是当今世界各国国家治理都必须面对的问题。《欧洲人权公约》第8条保护每个人的私人生活、家庭生活、住所和通信，而《欧洲基本权利宪章》第7条规定人人有权获得私人、家庭生活、住宅及通信的尊重。近年来，中国宪法学界对通信权与个人信息保护进行了深入而广泛的讨论，在一些问题上存在较大争议。希望这本书能为中国通信权与个人信息保护的发展完善做一点微小的贡献。限于编写者的水平和视野，本书可能存在我们未能认识到的问题，欢迎各方面的专家、老师、同学和其他读者朋友提出批评和建议。
编 者
2023年10月8日
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