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| 內容簡介： |
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本书以刑民交叉为主题，贯穿实体法与程序法，系统梳理刑民法律中处于刑民边界或者相互衔接的相关规范，揭示不同场合下刑民交叉问题所包含的基本法理。
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| 關於作者： |
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梁展欣，1977年生，广东开平人，中山大学法学学士、法律硕士，中国人民大学民商法学博士。现任广东省高级人民法院研究室主任、审判员，兼任中国法学会案例法学研究会理事。公开出版《司法现代化的探索》《民法与民事诉讼法的协同》等书籍多部，在《法律适用》《刑事法评论》《判解研究》等刊物上发表《案例应用裁判方法探微》《论追缴》等论文数十篇。
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| 目錄：
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第一章 刑民交叉序论
一、刑民交叉的基准与框架
（一）刑事/民事责任
（二）刑事/民事诉讼
（三）刑民实体交叉点
（四）刑民程序交叉点
二、刑民交叉的比较法观察
（一）古罗马法
（二）近现代西方法
三、刑罚与赔偿关系的近代学说
（一）边沁
（二）加罗法洛
（三）菲利
（四）小结
第二章 建立以审判为中心的刑民交叉处理程序
一、最高人民法院的两件裁判
二、处理刑民交叉案件的总体思路
（一）学说整理
（二）笔者观点
三、刑民分立项下的中止民事诉讼
（一）中止民事诉讼的主要情形
（二）无须中止民事诉讼的情形
四、刑民交叉程序处理的几个问题
（一）犯罪嫌疑线索的移送
（二）中止民事诉讼的处理
（三）刑民交叉事实的认定
（四）刑民交叉案件的执行
五、结语
附录 关于人民法院处理民事诉讼中涉及刑事犯罪若干问题的规定（试拟修订稿）
第三章 被害人参与刑事审判活动
一、刑事被害人概述
（一）刑事被害人的定义
（二）比较法的观察
二、被害人参与审判活动的理念与现实
（一）被害人参与的理念
（二）被害人参与的现实
三、被害人参与审判活动的权利与机制
（一）被害人诉讼权利
（二）刑事和解机制
四、结语
第四章 民事公益诉讼的若干问题
一、民事公益诉讼概述
（一）民事公益诉讼的领域
（二）民事公益诉讼的特点
（三）民事公益诉讼的程序保障
二、民事公益诉讼中的国家诉讼
（一）一元制与多元制
（二）司法实践的探索
（三）补充的国家诉讼
三、民事公益诉讼中的团体诉讼
（一）我国法的规定
（二）比较法的观察
（三）是否认可公民诉讼
四、民事公益诉讼的诉讼费用
（一）案件受理费
（二）律师费用
第五章 刑民司法鉴定的诉讼逻辑（上）
一、刑民司法鉴定的性质
（一）比较法的观察
（二）公鉴定的要义
二、刑民司法鉴定的互动
（一）2012年的相关修改
（二）民事司法鉴定的框架
（三）民事司法鉴定的启动
（四）补充鉴定和重新鉴定
（五）刑事司法鉴定的借鉴
三、司法鉴定的管理与使用
（一）司法鉴定的管理
（二）司法鉴定的使用
附录 我国清末诉讼立法中的司法鉴定
（一）《大清刑事诉讼律草案》中的“鉴定”
（二）《大清民事诉讼律草案》中的“鉴定”
第六章 刑民司法鉴定的诉讼逻辑（下）
一、鉴定人负责制度
（一）鉴定人诚信义务
（二）鉴定人专家责任
二、鉴定人回避义务
（一）鉴定人回避的事由
（二）鉴定人回避的程序
三、鉴定人出庭作证
（一）鉴定人出庭作证的启动
（二）鉴定人不出庭作证的正当事由
（三）鉴定人出庭作证的保护
（四）鉴定人出庭作证的程式
（五）鉴定人拒不出庭作证的后果
四、鉴定费用
（一）鉴定费用的构成
（二）鉴定费用的标准
（三）鉴定费用的负担
（四）鉴定费用的退还
第七章 刑事涉案财产的保全与处理
一、刑事涉案财产保全、处理的法律政策背景
（一）刑事诉讼法的修正背景
（二）近年有关政策文件整理
（三）刑事诉讼法司法解释的修改
二、刑事诉讼法关于涉案财产保全、处理规定
（一）涉案财产的保全和处理机关
（二）保全涉案财产的范围与证明
（三）被保全涉案财产的处理方法
三、刑事涉案财产的保全、处理原则
（一）一律移送与一体处理原则
（二）法庭调查相对独立的原则
（三）有限保全与在案退赔原则
四、涉刑事轮候查封财产的执行规则
（一）首先查封人民法院有权处分查封财产
（二）其他机关作为首先查封机关情形的处理
第八章 刑事追缴与民事赔偿、善意取得
一、追缴与没收
（一）刑法上的追缴与没收
（二）刑事诉讼法上的追缴与没收
（三）涉黑恶犯罪财产的追缴与没收
二、追缴与责令退赔、返还财产
（一）责令退赔、返还财产
（二）追缴与责令退赔
（三）追缴与返还财产
三、追缴是否作为唯一救济途径
（一）肯定说
（二）否定说
四、追缴赃物赃款与善意取得
（一）追缴赃物与善意取得
（二）追缴赃款与善意取得
第九章 侵害型犯罪的民事赔偿范围
一、刑事附带民事诉讼概说
（一）法律基础
（二）适用对象
（三）刑民诉讼关系
二、比较法的观察
（一）苏联法
（二）日本法
（三）其他法
三、侵害型犯罪的物质损失赔偿
（一）何为“物质损失”
（二）“两金”的性质
（三）“两金”的赔偿
四、侵害型犯罪的精神损害赔偿
（一）刑事法的变迁
（二）民事法的变迁
（三）精神损害应予赔偿
（四）抚慰金数额的评定
第十章 行为人赔偿与量刑
一、我国法的发展
（一）法律
（二）司法解释
（三）司法解释性质文件
（四）最高人民法院指导性案例
二、比较法的观察
（一）法国法
（二）德国法
（三）意大利法
（四）奥地利法
（五）美国法
（六）日本法
三、本项量刑情节的定位
（一）实体法定位
（二）程序法定位
四、本项量刑情节的因素
（一）犯罪性质及罪行轻重
（二）损失填补和努力程度
（三）要否获得被害人谅解
第十一章 惩罚性赔偿与刑罚
一、惩罚性赔偿的意涵
二、惩罚性赔偿的功能
三、惩罚性赔偿的规定
四、惩罚性赔偿的类型
五、惩罚性赔偿与刑罚的并科
第十二章 刑事诉讼活动与民法诉讼时效
一、刑法追诉时效与民法诉讼时效
（一）两种时效的区别
（二）两种时效的竞合
（三）比较法的观察
二、刑事诉讼活动中断民法诉讼时效
（一）相关司法解释的整理
（二）相关司法解释的分析
法源简称
案例索引
后 记
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| 內容試閱：
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从程序出发（代前言）
何为“刑民交叉”？似乎从未形成过共识。古罗马法上已有刑事法、民事法划分的萌芽，如《十二表法》（Lex Ⅻ Tabularum，公元前450年）反映了刑罚与赔偿分化的过渡阶段。此后，随着实体的分野和程序的分化不断演进，形成了刑事法、民事法两大分支的现代法律格局。在性质上，刑事法、民事法都属于某种理念型（德Idealtypus），其划分非基于逻辑，而是基于功能。刑事法、民事法在功能上的交叉、重合等，是刑民交叉现象的根源所在。同时，随着各自在调整领域、范围、方式、内容等方面的模式化和“自创生”（英autopoietic），刑民交叉现象还带有某些法律形式主义的基因，而“概念性的技术手段对于问题解决的作用是不应被过高估计的”。
一
刑民交叉现象是由现代法律部门的分置技术所造成的。在实体方面，刑法与民法在调整方式、行为定性、责任构成以及规范目的等方面都截然不同；在程序方面，刑事诉讼与民事诉讼在程序架构、事实认定、庭审模式乃至裁判效力等方面也有着巨大差异。刑民交叉中实体与程序之间的模糊界线，成为世界各国法律共同面临的阿喀琉斯之踵（英Achilles’ Heel）。我国传统上采取先刑后民的原则处理刑民交叉问题，是长期以来“重刑轻民”观念的集中反映。一般来说，对刑民交叉问题的处理方式，应视交叉的具体情况来确定，难以一概而论，此前先刑后民的处理原则存在较大的局限性。观察刑民交叉现象，至少有如下四个维度：
其一，刑民交叉首先是实践问题，其次才是理论问题。刑民交叉现象的产生，尽管源于刑事法、民事法两大分支的现代法划分，但立法者似乎并不完全有志于此，而是交由司法者将目光“流转”于刑事法、民事法之间，从促进实现刑事法、民事法各自功能的角度出发，划出它们之间的现实界线。可以想见的是，这一现实界线不是一条，而是一束，既有实体的，又有程序的。如果只从某个特定的部门法出发，无论是实体法抑或程序法，都会面临无法划清这些界线的难题。
其二，刑民交叉首先是程序问题，其次才是实体问题。与民法问题常存于社会生活中不同，刑法问题只有在刑事程序中才得以呈现，兼顾报应与预防。根据刑法的最后手段原则，刑事程序的启动自应作为最后手段，无此则无真正意义的程序保障。从刑事程序的角度切入，刑民交叉将包含下列一些问题：一个刑法问题如何进入刑事程序中？刑事程序的实施能否匹配相应刑法条文的社会防卫功能？其中有无民事权利的归属或者民事权利的救济要求，如何归属，如何救济？等等。这些问题既可以是立法问题，也可以是司法问题。
其三，刑民交叉首先是价值问题，其次才是事实问题。刑法、民法各自担负不同的功能，前者侧重社会防卫，后者侧重私益救济。面对同一个生活事实，到底应由刑法抑或民法调整，应从它从属于法律上的何种（一种或多种）目的（/功能）的实现，不同的目的（/功能）之间是否存在某种位阶或者吸收关系等进行考量，而不应从法条的表面进行简单“套用”。生活事实本身不能自动地产生法律意义，只有在法律的眼光投射到它身上时，这一意义才得以产生。所谓“投射”乃归属于司法的场域，司法者须从实在法的角度对此作出“预断”（德Vorurteil），此具有价值判断性质。至于刑法、民法项下事实构成方面的具体作业，则是以此为前序的“下一步”而已。
其四，刑民交叉首先是法益问题，其次才是影响问题。从法益保护的角度来看，当不法行为只侵害抽象法益时，刑事手段或可采取，民事手段则一般不予介入；只侵害具体法益时，刑事、民事手段虽可共存，但如采取民事手段足以救济被害人的，刑事手段便无须介入；同时侵害抽象法益和具体法益时，才是真正待解的刑民交叉问题。解决之道，须视刑事手段、民事手段各自指向的法律效果是否存在冲突来确定。法律效果没有冲突的，原则上刑民并行；存在冲突的，在要求社会防卫的场合，可以先刑后民，在要求民事确权的场合，可以先民后刑。这是一条针对刑民交叉问题进行程序安排的大致思路。至于刑事手段、民事手段相互之间的具体影响，可以交由立法或者司法裁量。
二
处理刑民交叉问题，应从程序切入，站在民事诉讼保护私权的一般基点之上，确立起以审判为中心的刑民分立处理原则。刑民交叉有两大核心问题：一是在刑事程序的启动、运行以及判决中，如何实现对相关民事权益的保障；二是在民事程序的启动、运行以及判决中，如何“介入”刑法的社会防卫功能。此皆刑法和民法共存的实现问题。如此一来，对刑民交叉问题的处理会否最终回到早期古代法那样的“刑、民一体”，犹未可知。目前，我国《民事诉讼法》创设的公益诉讼程序（第58条）以及《民法典》引进的惩罚性赔偿制度（第179条第2款等），都具有社会防卫的功能，展现了“刑、民一体”新的可能。
以如何评价涉及（含涉嫌或构成）犯罪的合同效力为例，这在司法实践中争论不休。《民法典》第153条第1款规定中的“强制性规定”，当然包括刑法等公法规范在内，该款规定因而成为公法管制介入私法自治的管道。刑法规范全为禁令，为内容（/实施）禁令的，违反其的合同当然无效。例如，当事人为贩卖毒品订立买卖合同，为运输毒品订立运输合同，违反《刑法》第347条关于贩卖、运输毒品罪的规定，该合同无效。又如，明知是毒品犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户而订立合同，违反《刑法》第191条关于洗钱罪的规定，该合同亦无效。但刑法规范为其他性质的禁令的，相关合同的效力尚需另行讨论。《民法典》第153条第1款规定的真正功能，在于概括授权法院根据案件的具体情况，对违反强制性规定的法律行为作法益权衡及私法效果上的评价，包括是否无效或发生其他效果。为对此作出提示，该款规定于是在原《合同法》第52条第5项规定的基础上，增加“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的但书规定。
为使法院能准确评价涉及犯罪的合同效力，司法解释中曾从三个不同方向作出尝试：一是确定评价为有效的具体情形。如《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号，经法释〔2020〕17号修正，以下简称《涉及经济犯罪嫌疑规定》）第3条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”
二是对特定情形的合同效力作模糊化处理，实则倾向于有效。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，经法释〔2020〕6号、法释〔2020〕17号修正，以下简称《民间借贷司法解释》）第12条第1款前段规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”该司法解释对于如何衔接该段规定中的“借贷行为涉嫌犯罪”和另处规定的“借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪”（第5条第1款），尚不清晰。
三是只在承担刑事责任不能完全实现规范目的时，才认定合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称《民法典合同编通则司法解释》）第16条第1款的引言规定：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第153条第1款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：……”此明确法院在适用《民法典》第153条第1款规定时，须探寻“强制性规定的立法目的”，并从反向列举合同不因违法而无效的具体情形，总体上有促进交易进行、维护交易安全之旨。唯简单地将行为人承担行政责任、刑事责任等公法责任与对合同效力的评价放在同一平面上进行连续式的考察，将公法责任的承担作为评价合同效力的前置考察事项，恐有混淆不同法律领域的不同调整方法之嫌。
上述三种尝试各有千秋，总体的倾向是合同非因涉及犯罪而径为无效。一般来说，违反刑法等公法规范会否影响合同的效力，并不在公法领域的立法者意志的范围之内。民法上评价合同效力与公法责任的承担本相异质，关键要看合同本身是否触发了刑法等公法规范所指向的禁令目标。只有在非评价为无效不足以“配合”实现公法规范目的的情况下，方可评价为无效。事实上，依公法规范对合同效力产生的具体影响，除有效、绝对无效外，还包括不发生效力、效力待定、可撤销、相对无效、一方无效、部分无效、转换等效力瑕疵（德Ungültig），此皆依是否足以“配合”实现公法规范目的来确定。依“宁为有效，不令无效”的法律行为解释规则，当合同存在虽有一定效力瑕疵但并非绝对无效的可能性时，应不使之绝对无效，而是认定为其他效力瑕疵。于此场合，不将合同评价为无效，并不影响公法规范目的的实现，仍然符合法律秩序统一性的原理。这意味着，需要“更灵活地处理强制规范和合同效力之间的关系。因为，不同法律制度在功能上并不具有关联性”。
《民间借贷司法解释》特予规定的涉及非法集资等犯罪的民间借贷合同，其所违反的禁止非法集资等的刑法规范的目的，并不指向单个的民间借贷合同，而是指向非法集资行为的整体。最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥大法官指出：对于涉及犯罪的合同，“既不能一概认定合同有效，而应该根据量变到质变的原理，从违法性程度和保护刑事被害人两个维度，具体情况具体分析”。此已揭出法院对合同效力的评价乃综合权衡的结果。例如，如果当事人明知是非法集资等而仍然参与时，便触发了该刑法规范的禁令目标，该民间借贷合同在法律上不值得保护，应评价为无效。在民事诉讼中，在没有生效刑事判决对当事人明知是非法集资等而仍然参与进行认定的情况下，法院应依法对该事实予以查明，而非简单地将该民间借贷合同评价为无效。
三
在相关的程序设计上，司法解释要求首先判断借贷行为与非法集资等犯罪行为是否构成“同一事实”：如为同一事实的，法院不得作为民事案件予以受理和审理；虽有关联但不是同一事实（“不同事实”）的，法院可以作为民事案件予以受理和审理。但是，对于何为“借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪”并构成同一事实，并不清晰。以《最高人民法院公报》登载的“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”为例，该案的“裁判摘要”指出：“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”浙江省德清县人民法院第一审认为：“从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公”；“本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效”。此系上述第（2）种尝试的源头案例，通过区分单个的民间借贷合同和整体的非法吸收公众存款犯罪，即构成不同事实，即使非法集资人已被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查，法院仍然受理和审理该民间借贷民事案件，进而以“单个的借贷行为不构成犯罪”“犯罪行为与合同行为不重合”为由，将该民间借贷合同评价为有效。
但如此一来，民间借贷合同尽管涉及非法集资等犯罪却有效，是否破坏了法律秩序的统一性？答案是否定的。此所谓合同违反刑法规范，实际上指向的是该民间借贷合同的原因事实，而非合同本身，原因事实与合同之间在违法性判断上并未形成真正的冲突。民间借贷合同即使违反禁止非法集资等的刑法规范，但因只是集合地涉及非法集资等犯罪，单个的合同并不当然无效。该单个的合同被评价为有效或者除无效外的其他效力状态，与基于刑法的违法性判断乃至相关刑法规范的禁令目标均无相悖，并未破坏法律秩序的统一性。同时，如果以涉及非法集资犯罪的事实吸收具体的民间借贷合同，构成所谓“同一事实”，法院将不得受理和审理该民间借贷民事案件，自然也无从对相关民间借贷合同的效力作出评价。如此看来，所谓“同一事实”的术语或许存在一定的局限性。
“同一事实”的术语，发端于《涉及经济犯罪嫌疑规定》中的“不同的法律事实”（第1条），定型于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕16号）第七“关于涉及民事案件的处理问题”，以此作为针对该项情形采取先刑后民甚至以刑代民做法的构成要件。《民间借贷司法解释》予以沿袭，明确对于“民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪”构成“同一事实”的采取先刑后民的做法（第5条第1、2款），对于“虽有关联但不是同一事实”的才采取刑民并行的做法（第6条）。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）明确将“不同事实”和“同一事实”作为处理刑民交叉案件的基准（第128、129条）。其中，第129条第1款规定明确引进上述司法规范性文件等，并将“同一事实”限定为“涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型犯罪”以及 “所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定”，除此以外的案件原则上不构成“同一事实”。
可见，上述司法解释和司法规范性文件中所谓“同一事实”，具有特殊性、特指性和特定性，不宜一般化为只要构成“同一事实”便应采取先刑后民的做法，进而作为处理刑民交叉案件的原则。由于必须采取排除的方法进行认定，所谓“同一事实”的术语设定可能不太成功，不宜简单地作为处理刑民交叉案件的原则。对于刑民交叉案件的处理，刑民分立、刑民并行方为原则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第129条第2款规定：“当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。”即揭斯旨。合同即使涉及犯罪，并不当然无效，此应依相关刑法规范的禁令目标进行综合评价。
四
实体法的实现一定需要程序法的配合，两者之间是相辅相成、相得益彰的关系。没有程序法的配合，实体法难以实现；没有实体法的内容，程序法只能是空中楼阁。习近平总书记指出：“坚决防止以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷”。这充分体现了严守刑民边界、规范刑民交叉、防止滥用先刑后民的指导思想。处理刑民交叉案件，程序上应强化刑事、民事各自诉讼活动的相对独立性，以刑民分立为原则、先刑后民为例外；在民事诉讼中，应顾及刑法实现的要求，以继续审理为原则、中止诉讼为例外；在刑事诉讼中，应强化权益保障的理念，对标普通民事诉讼，规范刑事附带民事诉讼和刑事对物之诉。如果不是从实践、从问题、从程序出发，我们可能永远走不出法释义学的风景，也可能永远无法破解刑民交叉这一难题。
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