第一章 政府信息公开例外实证研究|
一、研究概述
本章为政府信息例外或不予公开范围专题研究。通过文本法和实证法研究，对中国应当排除的信息公开事项或不予公开事由，提出立法建议。我们讨论政府信息公开，无法忽视通过政府信息公开例外对政府信息予以保护问题。政府信息公开例外是各国信息公开立法当中的一个当然内容。某种程度上，做好政府信息保护攸关信息公开立法的成功。我国《政府信息公开条例》出台时对例外规定不成体系，难以涵盖实践过程中出现的过程性信息、申请权滥用、重复申请、非申请等诸多情形。对政府信息公开例外体系进行系统研究实属必要;条例实施九年以来的丰富实践也为我们构建起适合我国国情的例外体系创造了可能。现有研究侧重于单个例外方面的研究，尚未构建起一套实践性很强的例外体系。本研究试着从实体和程序视角提出我国政府信息公开例外体系构建设想。通过对散见于全国各地实践的诸多例外情形予以归类，在分析各种例外情形的适用难点基础上，提出针对性的修改建议。
一研究问题
研究问题是对中国应当排除的信息公开事项或不予公开事由，提出立法建议。
二研究方法
一是文本法。文本法对全国各级法院各级行政复议机构公开发布的、或者可获得的未公开发布的信息公开审判规则行政复议规则做实证研究，整理归纳这类规则中已经明确的不予公开事项，提出专项考察报告。
二是实证研究方法。基于非政府组织OpenlawOpenLaw开放法律联盟，2014年成立于上海。是一个面向律师、法官、检察官、法学教师、学者、学生以及从事法律相关的工作人员的NGO开放型组织。目前已有10961942份来自全国法院依法公开的判例经过系统分析。所有案例都来自最高人民法院和一些地方高级人民法院的裁判文书网所对外公开的案例，相对具有全面性、权威性。所开发的全国裁判文书库，通过近年来的司法判例，汇总归纳司法审判实践中不予公开事项的情况，包括引发争议的不予公开事项，以及在司法审判中得到支持的不予公开事项。
二、政府信息公开例外体系研究
一我国对政府信息公开例外体系的研究欠缺
国内关于政府信息公开例外体系方面的研究较少。更多研究聚焦在单一信息公开例外的完善上。大家也意识到政府信息公开例外情形的确定是政府信息公开范围制度的关键，王敬波： 什么不能公开?信息公开例外事项的国际比较，载《行政法学研究》2016年第3期。直接影响到后续实施。《政府信息公开条例》制定之初，因无具体实践支撑，难以对各种公开例外情形予以涵盖并有针对性规定，不周延周汉华：打造升级版政务公开制度：论《政府信息公开条例》修改的基本定位，载《行政法学研究》2016年第3期。问题在所难免。一些研究对政府信息公开例外进行了论述，但也仅停留在实体性例外层面。常宏宇、张劲：论政府信息公开的例外，载《中国行政管理》2011年第8期。有的研究更进一步，对实体性例外进行了细分，认为存在国家安全与公共利益例外、第三方利益例外、内部行政信息例外三类。张雷、董妍：政府信息公开例外规则的检视与完善，载《甘肃社会科学》2014年第6期。不过，总的来说，现有研究还停留在实体性层面，未充分考虑到我国实践过程中出现的另外一种从程序角度考虑的例外情形。有研究已经涉及到程序性例外，从公开主体、申请人资格、存在与否等角度予以提及，程琥：《政府信息公开条例》的修改，载《国家检察官学院学报》2016年第3期; 肖卫兵：《政府信息公开条例》中的免予提供理由评析：基于上海的实践，载《中国行政管理》2015年第8期。但是还不够系统全面。虽然目前研究未过多涉及到程序性例外，但是探讨涉及到了公共利益衡量等例外保护机制。王敬波：政府信息公开中的公共利益衡量，载《中国社会科学》2014年第9期。这为例外体系研究奠定了基础。
可以说，我国现有研究尚未涉及我国政府信息公开例外体系构建这个不可或缺的话题。随着《政府信息公开条例》修改进程的推进，我们有必要通过梳理我国实践，借《政府信息公开条例》修改契机，构建起一套适合我国国情的完整的政府信息公开例外体系，从体系高度分门别类予以不同程度保护。只有这样，才能避免现有立法的不周延并促进后续实施。
二国外对政府信息公开例外体系的研究梳理
国外对政府信息公开例外体系的研究也相对不多。较为系统的研究应归属于麦克唐纳McDonaldMaeve McDonagh,Freedom of Information in Ireland,Dublin： Round Hall Sweet & Maxwell, 1998,pp.83~85.和帕特森Paterson。Moira Paterson,Freedom of Information and Privacy in Australia：Government and Information Access in the Modern State,Australia： LexisNexis Butterworths, 2005,p.216.两者从实体和程序角度对政府信息公开例外情形进行了分类。从实体角度，细分为有无自由裁量的强制式和任意式、是否受制于损害衡量的类别式和损害式、受不受制于公共利益衡量的绝对式和相对式;从程序角度主要分协商式和非协商式以及过程性信息和结果性信息。肖卫兵：论政府信息公开例外立法的类别，载《情报理论与实践》2010年第4期。由对政府信息公开例外体系研究延伸出了像损害衡量、公共利益衡量、第三方协商等政府信息公开例外保护机制方面的探讨。肖卫兵：论政府信息公开例外保护机制，载《情报理论与实践》2011年第9期。虽然这些研究是从实体和程序两个角度对政府信息公开例外进行的归类，但是所针对的对象还是限于实体性例外。
理论研究是一方面。国外实践过程中还存在另外一种涉及政府信息公开例外体系的认识。该认识跳出了仅仅围绕实体性例外构建例外体系的局限，将程序性例外也涵盖之内。这在新西兰巡察官Ombudsman和英国信息专员Information Commissioner出具的信息公开指引当中已有体现。该认识认为，信息公开例外体系由实体性和程序性两类构成。其中实体性例外是指公开过程中基于信息存在基础上的各种免予公开的法定理由，包括国家秘密、商业秘密、个人隐私等例外;程序性例外是指依申请过程中各种免予提供的法定理由，包括非本机关、申请内容不明确、口头申请、超过收费限额的申请、重复申请、申请权滥用、这些种类出现在英国的信息公开法当中。参见英国信息公开法Part I 中的相关条款。信息不存在、需要实质性加工汇总整理、将主动公开等理由。这些种类出现在新西兰的信息公开法当中，参见新西兰官方信息法第18条规定。国外这些理论和实践成果对构建我国政府信息公开例外体系是有益借鉴。
三国外研究对我国政府信息公开例外体系的启示
基于现有研究，我们认为构建我国的政府信息公开例外体系，不能仅仅关注实体性例外，而需要延伸到程序性例外。这是因为，一是在我国实践过程中，后一种例外的适用比前者更为频繁并且占比颇高，现阶段不能不引起高度重视。二是实体性和程序性例外均是对申请人的否定性或消极性答复，都可引发纠纷。从后果角度来说，具有相似性，有必要进行整体考虑。三是不纳入整体考虑不利于各种例外保护机制的科学合理配置，导致保护失衡。但是，将两者予以一并考虑并不是意味着两者不存在区别。两者区别在于：
一是所保护的利益不同。实体性例外保护的是公开对象信息背后所体现的包括公共利益和个人利益等在内的正当利益。如个人隐私例外保护的是个人的隐私利益，商业秘密例外保护的是经营者的商业秘密利益。但是，程序性例外则多从操作权限和操作效率层面进行考量。肖卫兵：《政府信息公开条例》中的免予提供理由评析：基于上海的实践，载《中国行政管理》2015年第8期。非申请和信息不存在主要基于所产生的信息提供不能而作出。三需要、重复申请和申请权滥用则基于为节约行政资源考虑作出。非本机关则基于谁是更具发言权的公开义务主体角度作出。二是判断基础不同。实体性例外是基于信息存在这个基础上作出的是否公开的实质性判定基准。程序性例外并不依赖这个基础，信息不存在就是其中一个例证，其并不对信息是否公开作判断。三是针对对象不同。实体性例外针对公开这个行为。程序性例外针对提供这个行为。公开和提供的区别在于公开这种行为既可针对申请人这类特定对象，也可针对大众这种不特定对象，如在主动公开情形下。而提供一般针对特定对象即申请人，不涉及公众这种不特定对象。四是立法技术不同。实体性例外一般系统规定在信息公开法当中的信息公开例外篇中，相对集中;程序性例外则散见于信息公开法当中的多个条款，相对分散。五是利益衡量不同。不同于商业秘密、个人隐私等实体性例外，行政机关启用程序性例外时，不必受制于公共利益衡量。
基于如上分析，我们认为，我国的政府信息公开例外体系由两大类共十八小类构成。具体来说，第一类是实体性例外。该例外可分为国家秘密、商业秘密、个人隐私、三安全一稳定、非政府信息、内部管理信息、过程性信息、历史信息和其他法律法规规定九种。对于实体性例外，一个方向是大多数例外都应受制于损害衡量和公共利益衡量。在具体保护时，需要照顾到不同例外的保护程度，分别归入强制式或任意式、类别式或损害式、绝对式或相对式例外予以保护。同时，对损害式例外，也需照顾到保护程度不同，从损害可能性和损害后果严重性程度予以差异化保护。第二类是程序性例外。该例外包括信息不存在、非申请、非本机关、重复申请、不符合三需要、已主动公开、不符合一事一申请、第三方不同意公开、申请权滥用九种情形。和实体性例外保护不同，程序性例外一般不受制于损害衡量和公共利益衡量。但是，对于程序性例外，则需要通过任意式要求，鼓励行政机关答复时的便民利民，提升公众满意度。
四例外体系在我国政府信息公开实践中的检视
如上构建的例外体系系基于我国过去实践。可找寻的依据是全国各地为弥补《政府信息公开条例》例外立法缺失所发布的各类指导政府信息公开实践的文件和司法解释。这些文件包括国办历年下发的系列文件、最高法院的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》、北京市、上海市和浙江省高级法院发布的关于审理政府信息公开行政案件若干问题的解答和上海市政府办公厅发布的指导性文件。这些文件实践指导意义很强，是检视我们如上构建的政府信息公开例外体系的重要文献。结果发现，九大类实体性例外分别在不同文件中有所提及。九大类程序性例外，除了申请权滥用外，均有所涉及见表1。列入申请权滥用是考虑到一起申请权滥用案例，即陆红霞诉南通市发改委政府信息公开案，被收入2015年最高法院公报案例。还有一个可用来印证我们体系的材料是各地信息公开年度报告。这其中以国务院办公厅2014年下发的《关于加强和规范政府信息公开情况统计报送工作的通知》最为突出。该通知对信息公开情况统计提供了样表。该样表涉及到大多数实体性和程序性例外，一并将两者置放在依申请公开情况栏目下进行统计。这些文件印证了我们构建起的例外体系具备系统性和完整性。
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