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| 內容簡介： |
在19世纪以来的法典化时代，就要物合同，大陆法系不同国家的立法者基于不同的立场采取了坚守之的拟古主义，废除之的反历史主义，既保留之又认可其诺成类型或预约的二元主义这三种完全不同的立法模式，并在学界引起究竟应废除或保留它之争。现在看来，要物合同的真正出路不是要一味废除它，而是要使它名副其实。
传统的要物合同要保留，因为它们本质上是无偿的，保留之不仅有出于尊重法律传统的考虑，更重要的是于此情形，当事人通常期望以交付作为终局性发生法律约束意愿的表征，立法者采用此制度设计可以为当事人的意愿解释提供一种通常的判断，以反映社会实践层面的法律需求。但对于那些因为历史因素仍寄居在要物合同范畴内的有偿合同应剥离，因为按照社会经济生活之所需，将它们与其他有偿合同一样设定为诺成的，才更符合当事人的意愿，并可降低此种寄居所带来的负面影响。
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| 關於作者： |
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蒋军洲，1981年4月出生，厦门大学法学博士，华东政法大学法学博士后。现任河南工业大学法学院副教授，硕士生导师，民商法教研室主任，“河南省重点学科民商法学” 民法基本理论方向学术带头人。主要研究方向为民法基本理论，出版译著《菲律宾民法典》担任《埃及民法典》《土库曼斯坦民法典》的英-汉文本译校人，在《政治与法律》《北方法学》《东方法学》《河北法学》《罗马法与现代民法》等法律杂志上发表学术论文10余篇，其中1篇为人大复印资料全文转载。
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| 目錄：
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导论
一、问题之提出
二、学说综述
三、研究目标与方法
第一章 罗马法上要物合同的产生
第一节 罗马法上的合同观
一、罗马法上的单个具体合同产生于诉讼
二、罗马法上的合同既指交易模型又指行为
三、罗马法上要物合同隐身于要物之债
第二节 罗马法上要物合同的成立结构
一、以要物合同具体类型的摇摆为中心
二、以合同分类法中的要物合同为中心
第三节 罗马法上要物合同成立结构的产生原因
一、罗马法上要物合同成立结构的产生原因
二、要物合同成立结构的产生原因将赠与排除在要物合同之外
第四节 罗马法上要物合同的特征及其例外
一、罗马法上要物合同的特征
二、罗马法上要物合同的例外
第二章 罗马法以降近现代民法典编纂以前要物合同的演变
第一节 在中世纪早期的大陆法系中要物合同的假性膨胀
一、日耳曼法上被称为要物合同的制度与机制
二、中世纪早期的罗马法上要物合同制度的萎缩
第二节 在中世纪晚期的大陆法系中要物合同的貌似回归
一、民法学家的要物合同观一定程度上回归罗马法传统
二、教会法学家不将改造要物合同制度作为其任务
三、中世纪晚期的世俗法律实践未对要物合同产生影响
第三节 在中世纪末至近现代民法典编纂前的大陆法系中
要物合同所接受的理论改造
一、人文主义法学派、《学说汇纂》现代应用学派提升了
要物合同中合意的地位
二、自然法学派的新合同分类方法与新合同观未改变要物
合同中交付的地位
三、潘得克吞学派的意志理论不否认要物合同
第三章 近现代民法典中的要物合同与合意主义
――比较法视野下的分析与思考
第一节 要物合同立法的比较法考察
一、要物合同的具体立法例
二、比较法考察小结
第二节 近现代民法典中要物合同与合意主义的冲突
一、旧的法律遗产与新的时代精神的碰撞
二、解释冲突的诸学说评析
三、冲突说质疑
第三节 近现代民法典中要物合同正当性的本体论论证
一、要物合同中的交付是形成要物合同合意的方式
――兼反驳赠与是要物合同
二、要物合同这种合意与要物合同简约、要物合同预约相兼容
第四节 近现代民法典中要物合同正当性的形而上论证
一、法律传统提供了历史基础
二、法律目的提供了现实基础
三、法律伦理提供了道德基础
第四章 我国要物合同立法的最终选择
第一节 我国规定传统要物合同的正当性反思
一、有偿的传统要物合同欠缺继续存在的说服力
二、无偿的传统要物合同设计正当性理由充足
三、总体说明
第二节 我国规定非传统要物合同的正当性反思
一、各非传统要物合同的具体说明
二、总体说明
第三节 我国要物合同立法的必要性
一、主张废除或修正要物合同的诸学说评析
二、要物合同存在的理论意义与现实意义
第四节 我国现有要物合同立法要评
一、《合同法》中的要物合同规定评析
二、其他法律部门中的要物合同规定评析
第五节 要物合同立法建议
结语
参考文献
后记
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| 內容試閱：
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我最欣赏学位论文的硕博连写法。两个学位论文，一小一大，写同一个题目，保证了作者对一个主题进行6年的思考，这样的思考不深入是困难的。我欣赏，故我行之，所以我的硕士论文和博士论文都是写诚信原则，形成的成果口碑不坏，最近有日本学者计划把它译介到扶桑国。我欣赏，故我之生徒亦行之，蒋军洲、史志磊属此。后者的硕士论文和博士论文都是写的罗马法中的信托（Fiducia）。有意思的是，这两个行我所行之路的生徒都是河南人，其家乡相隔不远。
蒋军洲于2003年考上我的硕士生，其硕士论文的题目非常莎士比亚：《要物契约：生存还是死亡》。其中对要物合同的探讨从罗马法时期出发，途经中世纪，终点站在近现代，最后是对现代的要物合同理论的批判。结论是这种合同不要也罢。研究一个对象有人是为了让它昌盛，有人则为了让它寂灭，军洲属于后者。无论如何，这一成果为军洲赢得了硕士学位。而后他又考上我的博士生，学位论文题目是硕士论文题目的变体：《要物合同研究――对其或存或废的思考》，在体系上也是罗马法、中世纪法、近现代法、中国法四大块，这是典型的意大利式的博士学位论文八股，军洲未在意大利留学过，却在博士学位论文的结构上“入意”了。不过，在博士生阶段，对每一“股”的论述都比硕士论文丰满、厚重。这一成果为军洲赢得了博士学位，让他有可能入职河南工业大学并成为该校法学院的民商法教研室主任。
2012年，军洲又进入华东政法大学博士后流动站工作两年，出站报告的题目是《慈善捐赠的世界图景：以罗马法、英美法、伊斯兰法为中心》，走出了要物合同，但未超越要物合同，因为传统的要物合同都是无偿的，而捐赠也是无偿的。无偿性成为军洲的老问题与新问题之间的连接点。对两种无偿制度次第展开研究，军洲的目的是将来进一步研究民法中的无偿制度的共性规则。
如果说要物合同属于民法中的非主流问题，则无偿制度属于民法中的非主流制度，因为至少在合同法的范围内，多数合同都是有偿的。对非主流题目的选择体现了军洲性格的非功利方面：通天大路走的人多，偏僻小路走的人少，那就让我走吧！我不走小路谁走小路？大路小路都是路，都要有人走，两种路都有人走了，中国的学术就繁荣了。相比于民法这条大路，罗马法是一条小路，我也是一个走过大路的人，如今走小路了，所以有学生同情我了，说我被边缘化了。所以有熟人讶异我了，说怎么也难以相信老徐这样的人会做二线的学问。在我看来，大路小路具有主观性，一些人眼中的小路，可能是另一些人眼中的大路，罗马法就是我眼中的比民法更大的路。何解？罗马法至少包括罗马民法、罗马商法、罗马公法、罗马国际法四个分支，与民法的块头相比是四比一哟！所以需要更多的智慧和毅力来研究。由此想来，军洲走常人以为的小路，乃因为他自认走的是大路吧！如此推论，我心与军洲心共振焉。
但在这个稍离要物合同的时期，作为“业余爱好”，军洲不断发表研究要物合同的文章。2015年5月25日查中国期刊网，以“要物合同”做题名检索，得文章19篇，其中的14篇是军洲写的，文章的时间跨度从2007年到2015年。在茫茫法学界，我尚未见到另外的对一个题目如此钟情，如此执着的人。如此的专攻也有回报，那就是军洲在要物合同方面成了、精了，形成与闲步逛逛这一领域者巨大的知识水平势差。在2014年第27届外国法制史研究会厦门年会上，看到军洲作为评议人点评一位与会者所写的要物合同的论文，我感到了他极度的专业自信与被勉强掩饰的傲慢。
要物合同是一个玄妙的问题，这种合同从古到今都有，但每个时代的要物合同都有自己的含义，然彼此间保持连续性，有如“这丫头不是那丫头”，但两个被言说的对象都是“丫头”。本文中的“此丫头”指作为始祖的罗马法中的要物合同制度。在优士丁尼法中，此类合同有五。曰消费借贷，曰错债清偿（被拟制为消费借贷），曰使用借贷，曰寄托，曰质押。五者的共性是一人占有他人之物，他负有把自己占有的物返还于其所有人的义务。所以，它们都关注物的返还义务而非物的使用。基于此，此间的要物合同中的“物”当指“托付物”。所谓的要物合同可解作附有返还义务的合同。然而，除了“此丫头”之外还有“那丫头”。本文中的“那丫头”指现代的要物合同，它并非从古罗马的要物合同发源，而是从所谓的“交付”发源。这种要物合同的类型在罗马法中的要物合同的类型的基础上有所调整，除了罗马法留下来的消费借贷、使用借贷、寄托、质押外，增加了运送、赠与，并把错债清偿剔除出去。此时，要物合同不再意味着课加占有他人之物者返还此等物的义务，而是把交付标的物当作当事人意思合意以外的合同成立要件。如此安排，赋予了无偿合同的牺牲方犹豫权，赋予了有偿合同的当事人回旋的余地。
但罗马人传下来的要物合同面临的挑战在于，许多国家把传统的要物合同规定为诺成合同，这就导致了过去把同样类型的合同规定为要物合同的正当性何在的问题。一些找不到此等正当性的学者提出了废除要物合同的主张，军洲曾在其硕士论文中持这种观点，但在其博士论文中反对之。他认为要物合同符合我国传统的合同观念，承认它，可为将来可能出现的非传统要物合同留下余地；而且新的交易形式（如互联网购物）可能为要物合同提供了一定的空间。由此得出了要物合同还是要生存下去而非毁灭的结论。此等结论让我看到了硕博连写的方式赋予作者的自我调整的空间。如果说写硕士论文的军洲是革命党，那么写博士论文的军洲成了保守派。在学说史上，从革命党进化为保守派的例子不胜枚举，如严复。但保守派有什么不好呢？此等倾向避免了破坏，减少了社会变革的成本，虽不似革命党那样痛快淋漓，却是老成谋国之道呀！呵呵！
是为序。
徐国栋
厦门大学法学院罗马法研究所教授，法学博士。
2015年5月25日完稿于大连
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