前 言
由美国导演彼得·法拉利（Peter Farrelly）根据真实故事改编和执导的影视作品《绿皮书》（Green Book）于2019年一举斩获第91届奥斯卡金像奖最佳影片奖、最佳男配角奖和最佳原创剧本奖。该影片生动再现了20世纪60年代美国社会在教育、就业、餐饮、住宿、出行、购物以及公共服务等方面普遍存在的种族歧视图景。就劳动力市场上的就业歧视而言，种族歧视仅是美国就业歧视现象的冰山一角。美国是一个多种族、多民族、多元文化的移民国家，其劳动力市场上存在的就业歧视问题有深厚的历史、政治、法律、文化以及社会基础。基于此，美国曾被公认为是当代主要工业化国家中就业歧视现象最普遍、形势最复杂、危害后果最严重的国家。一方面，在美国于20世纪中期全面步入全民雇佣时代后，雇佣劳动关系成为美国社会最重要的社会关系，绝大多数美国人依靠雇佣劳动维持生计；但另一方面，劳动力市场上普遍存在的就业歧视现象致使少数族群劳动者、女性劳动者、西班牙裔劳动者以及大龄劳动者等弱势劳工群体因难以就业或难以实现高质量就业而长期生活在社会底层。自20世纪40年代以来，饱受就业歧视行为侵害的劳工群体在全美范围内发起了旷日持久和声势浩大的抗议活动，甚至不惜为此付出鲜血和生命。正是在这种背景下，反就业歧视跃升为美国社会一项最重要的基本国策。20世纪60年代，美国国会开始尝试以联邦立法的形式化解这场国家危机，并由此而揭开了美国反就业歧视制度持续演进和发展的历史序幕。
需要指出的是，一方面，劳动力市场上不占优势的劳动者群体饱受就业歧视行为侵害；另一方面，美国私人部门中的劳动者群体在法律层面上普遍缺乏有效的解雇保护。这是因为美国是目前世界上主要工业化国家中唯一适用雇佣自由规则的国家。一般情况下，私人部门中的雇主可随时以任何理由解雇雇员而无须承担法律责任。起源于19世纪70年代的美国雇佣自由规则在近一个半世纪的发展进程中虽在判例法层面持续遭受限制，但不可否认的是，时至今日雇佣自由规则在美国依然具有强大的生命力。申言之，美国并未效仿其他主要工业化国家对雇主解除劳动关系苛以综合性的正当理由义务，雇佣自由规则依然是美国雇主合法解雇私人部门中的雇员的基本法律推定。除非解雇决策违反了成文法的明文规定，或者雇员能向法院证明雇主的解雇决策属于判例法中的不当解雇行为，否则这种法律推定在大多数的情况下是成立的。受此影响，在经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）统计的43个国家的“个人和集体解雇保护立法强度”评价体系（1985～2013年）中，美国解雇保护制度的强度指数仅为0.26，为解雇保护制度最为宽松的国家。在此语境下，美国反就业歧视制度禁止雇主对具有受法律保护的因素或实施了受法律保护的行为的雇员作出不利人事决策或进行有害对待。依此逻辑，因种族、性别、出生地、宗教、年龄、残疾、基因信息等因素或因实施了受法律保护之行为而被雇主歧视性解雇的雇员有权向行政机关和司法机关提起就业歧视指控。由此观之，美国的反就业歧视制度不仅为求职者和雇员提供了公平就业机会权利，还成为保护雇员免于遭受不当解雇行为侵害的重要法律渊源。对此，有观点认为：作为美国雇佣法两大支柱的雇佣自由规则和反就业歧视制度彼此构成了阻碍对方实施的最大制约因素。因为反就业歧视制度的介入，雇佣自由规则对美国雇主而言并不那么有价值；相反，受雇佣自由规则影响，反就业歧视制度对于遭受就业歧视的美国雇员而言也不那么有帮助。或者说美国雇佣法主要由雇佣自由规则和反就业歧视制度这两大板块构成，二者呈现出既对立又统一的关系。前者赋予了雇主随意解雇雇员而不受政府干预的特权，后者则是政府干预雇主解雇行为的主要依据。
较之于其他国家，受经济、政治、文化、宗教、历史等因素的影响，美国社会在反就业歧视制度中呈现出的利益博弈最为激烈，美国民众对拥有公平就业机会权利的现实需求最为紧迫，美国政府面对的就业歧视形势最为严峻。就此而言，美国反就业歧视制度的发展进程是人类历史上的一次浩大社会实验，为包括我国在内的其他国家规制就业歧视行为提供了难能可贵的经验和教训。诚如德国比较法学家伯恩哈德·格罗斯菲尔德（Bernhard Grossfeld）在《比较法的力量与弱点》一书中引用莱昂廷·吉恩·康斯坦丁内斯库（Léontin Jean Constantinesco）的观点所言，“比较法擦亮了法律学者们的眼睛，使其能够发现本国法律机制的一些缺陷与弱点。比较法学者能够对他自己国家的法律制度做出一种判断，这一判断更为成熟……并更具有批判性”。于是，美国成为国内学者研究反就业歧视制度时绕不开的一个话题。在立法层面，有学者提议制定专门的“反就业歧视法”，并在举证责任、抗辩事由、法律责任方面借鉴美国经验。在执法层面，有学者建议效仿美国的做法建立一个平等就业监督机构。在司法层面，有学者推崇借鉴美国在规制间接歧视方面的司法实践经验。与此相反，有观点认为美国法中的间接歧视理论因证明规则过于复杂而不适合我国。也有学者主张摒弃美国主观主义歧视构成要件，并借鉴英国立法例。还有学者认为我国不具备美国那种通过大规模社会运动推动反歧视立法的社会背景，并呼吁借鉴德国制度。国内学者们如此不同甚至截然对立的观点不禁引发以下思考：第一，何为美国反就业歧视制度的真实全貌？第二，该制度的发展进程有何值得总结的经验和教训？第三，在批判性借鉴美国法的基础上我国应如何完善反就业歧视制度？鉴于此，本书以美国成文法和判例法中的相关重大事件为主线，以历史的眼光对美国反就业歧视制度的发展进程进行立体解析，对其发展阶段进行定位和划分，以求厘清其演进过程的基本脉络，总结其正反两方面的经验和教训，并为完善我国反就业歧视制度提供客观的域外经验和具体的应对路径。
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