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| 編輯推薦： |
1.本书是大谷实教授数十年医事法研究的精华之作。
2.被誉为“医学生、国家医师考试考生、实习医生等的基本书目；是第一本系统、平实地阐释作为医事法之根基——《医师法》的教科书”。
3.2023年于日本一经出版便广受好评，具有极强的可读性。
4.全面系统介绍日本医师制度的规制体系，列举大量实务判例，语言平实、逻辑缜密。
5.聚焦于现代医事领域的重要议题展开探讨，其学术价值不言而喻。
6.视角广阔，对医师在民法、行政法等不同法律层面的义务和法律责任进行深入论述。
7.为读者展现日本在应对前沿医疗问题的新近动向，可为我国相关医疗领域提供有益参考。
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| 內容簡介： |
本书是大谷实教授关于日本《医师法》及相关医事领域法律问题的最新见解，被称为“医学生、国家医师考试考生、实习医生等的基本书目；是第一本系统、平实地阐释作为医事法之根基——《医师法》的教科书”，其在日本医事法领域的重要性不言而喻。
作为面向日本医学部与法学部的学生以及医院在职医生的入门教科书，本书语言平实、逻辑缜密，通俗易懂，不触及晦涩难懂的深奥理论，其中的绝大多数问题也属于世界范围内医疗领域法律规制的共性问题，具有极强的可读性。本书紧跟现代医学技术的发展变化，针对诸如美容整形手术、绝育手术、性别匹配手术、人工流产、生殖辅助医疗、 克隆技术、 移植医疗、 终末期医疗等前沿问题，结合大量日本实务判例进行了介绍和分析，以理论结合实际的方式，展现了日本政府和司法实务在应对上述前沿医疗问题上的最新动向。对于我国当下应对类似医疗领域的法律问题具有相当的借鉴意义。
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| 關於作者： |
【日本】〔日〕大谷实
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〔日〕大谷实，1934年生，日本茨城县人，同志社大学毕业，获得法学博士学位。曾历任日本政府法制审议会委员、司法考试考察委员、学校法人同志社大学理事长等职务，现为同志社大学名誉教授，世界人权问题研究中心名誉理事长。主要著作有《刑法讲义总论》《刑法讲义各论》《医疗行为与法》《刑事政策讲义》《人格责任论研究》等。
黎宏
----------------------------
黎宏，武汉大学法学博士，日本同志社大学法学博士。现为清华大学法学院教授、博士生导师，兼任中国刑法学研究会副会长。在《中国法学》《法学研究》《同志社法学》等中外刊物发表学术论文200余篇。
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| 目錄：
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第一章医师法和医师法学
一、医师法的意义
二、医师法的沿革
三、现行医师法的概况和特色
四、医师法学
第二章医师的职责，国家考试和医师资格的授予
一、医师的职责
二、国家考试
三、医师资格的授予
第三章临床研修制度
一、实地修炼制度（Intern制度）
二、临床研修制度的创设
第四章医业与法律规制
一、医业的意义
二、构成“业”的情形
三、名称独占
第五章医疗行为的正当化要件
一、概述
二、医术的正当性
三、医学的适应性
四、患者的同意
第六章医疗行为之医术的正当性
一、概述
二、医术的正当性与医疗合同
三、违反善管注意义务的诸类型
四、未达到医疗标准的诊疗
五、医疗过失的法律责任
第七章医疗行为之医学的适应性
一、概述
二、美容整形手术
三、绝育手术与性别匹配手术
四、人工流产
五、生殖辅助医疗
六、移植医疗与医疗行为
七、终末期医疗
第八章医疗行为与患者的同意
一、概述
二、说明义务
三、强制医疗
第九章医疗行为的附随义务
一、概述
二、诊疗义务（应召义务）
三、诊断书等的交付义务
四、禁止未经诊察的治疗等
五、禁止交付各类违法文件
六、异状尸体等的报告义务
七、处方笺的交付义务
八、疗养指导义务
九、诊疗记录的制作、保存义务
十、厚生劳动大臣的指示
十一、刑法上的义务
第十章《医师法》上的罚则
一、违反《医师法》的犯罪
二、刑法上的犯罪
三、两罚规定资料
医师法
世界医学会赫尔辛基宣言事
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| 內容試閱：
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译者序
现在呈现在各位读者面前的这本书，是著名刑法学者大谷实教授的业余爱好之作。
在大谷教授的刑法教材中译本中，笔者已经向大家介绍过，大谷教授在读硕士研究生时，以有关刑事责任论的研究为题，撰写毕业论文，并且在之后的数年间，一直围绕这个领域展开研究，发表数篇优秀成果，并最终结集为《人格责任论研究》一书出版，获得了同志社大学的法学博士学位。按照大谷教授的说法，刑事责任论，是以为什么能够对被告人科处刑罚的痛苦为内容的学问，因此必须从多学科的角度对这一问题加以阐述，否则难以对这个问题进行有学术价值和应用价值的阐述。在此过程中，大谷教授在刑法学领域之外，还向三个相关领域发力，并成为这些领域的佼佼者：一是犯罪被害人学领域。在这个领域，他借助在英国牛津大学留学的机会，仔细研究了英国的犯罪被害人补偿制度，并将这个制度引进日本，最终促成日本国会在1980年通过了《犯罪被害人等给付金支付法》。大谷教授本人身体力行，在各种场合呼吁政府不仅应保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，还应当保护那些悲惨的犯罪被害人的利益，他的感人事迹被拍成一部电影，并被学界誉为“日本的犯罪被害人保护制度之父”。二是精神病人的医疗和人权保障问题。大谷教授在研究犯罪被害人补偿制度过程中，发现很多恶性刑事案件的加害人，特别是街头无差别杀人的凶手，大多是精神病患者，对这些人应该如何处罚，成为一个热门话题。最初，大谷教授和其他学者一样，认为应当从社会防卫论的立场出发，为了保护社会的秩序和安宁，对这些人适用以拘禁措施为中心的保安处分。但是，1971年秋季的某天，在他从英国回来之后的第一堂课上，大约有30个头上缠着红带子的人，突然冲进教室，夺过他手中的话筒，大声嚷着让他撤回一篇建议对犯罪的精神病人予以拘禁措施的保安处分的论文，理由是这一建议会侵犯精神病人的人权。大谷教授和对方当着满教室学生的面，展开了辩论，持续了约两个半小时，最终尽管以大谷教授不撤回论文而告终，但这件事给大谷教授以很大的警醒，让他意识到在当时的日本，尚不为人所关注，甚至不为人所知的另一个领域的人即精神病人的权利和法律保障问题。之后，他和一些精神科的医师、法律工作者以及社会福祉关系的研究者一道组建了“法和精神医疗学会”，开展共同研究，该研究会一直持续至今。就他个人而言，出版了两部这一领域的专著，即《精神保健福祉法讲义》和《精神医疗的法律和人权》。三是和医师的医疗活动有关的法律领域的问题。大谷教授自孩提时代就知道自己有心脏肥大的问题，之后他在英国留学的时候到医院检查，医师告诉他，他患有一种叫心肌病的怪病。在当时，有关心肌病的研究并不发达，只知道如果是恶性的话，除进行心脏移植手术之外，别无他法。医师告诉他，眼下如果不影响日常生活的话，无须在意，今后只要定期到医院检查就可以了。尽管多年之后才发现，这件事纯属乌龙，他所患的病症纯粹就是心脏肥大，而不是可怕的心肌病，但医师的这一误诊让他关注到了器官移植问题。自20世纪70年代开始，在日本刑法学界，大谷教授最早发表了“有关器官移植的刑法问题”的论文。之后，他从保障人权的角度对当时日本的医疗现状进行审视，发现在精神病人的治疗方面，存在强制医疗、过量开药、住院中心的医疗体制等严重问题。并且就一般人的医疗而言，也存在医师自以为是不和病人沟通、过度医疗、萎缩医疗、实验医疗等大量问题。大谷教授觉得有必要在医疗诊断环节引入法律规制的研究，因此在1974年到1976年间，发表了很多论文，这些论文最终以《医疗行为与法》《生命的法律学》两书的形式结集出版，而本书，即《医师法讲义》，便是上述研究成果对《医师法》进行解释的直接体现。
本书不是针对医师法专业进行精深研究的学术著作，而是有关医师法的解释书，是面向有志成为医师的人在参加相关资格考试时使用的参考书。因此，对医师法主要内容进行解释便成为本书的主要内容。只是，本书作者的主业是刑法学。因此，在有关内容的介绍上，必定会有所偏重，即本书在有关医师违法行为的刑事责任的理解上，和一般教材相比，格外翔实。
一是对有关医疗行为正当性的根据的描述上，独树一帜。在日常生活中，医疗行为，特别是伴随有破坏身体完整性的外科手术行为，在形式上与刑法中的犯罪特别是故意伤害罪之间的界限，仅有一线之隔；现今，随着医疗理念的进步，医疗水平的提高，纹绣美容、器官移植、安乐死、尊严死、终止对脑死亡患者的维持生命措施等医疗手段纷纷出现，这些手段和非法行医、故意杀人、故意伤害之间的界限变得极为模糊，因此，如何在有利于人类健康和人类医疗事业的进步与对个人生命、身体利益的侵害之间进行平衡，成为现代医学和法学领域的重要课题。对此，本书从刑法学的角度进行了独到的分析。首先，和日本现行的通说将医疗行为认定为排除违法性事由的行为不同，本书将医疗行为作为具有社会相当性的行为，认为其应当是排除构成要件事由。换言之，只要是符合一定条件的医疗行为，即便引起了伤害、死亡等法益侵害结果，只要该行为是以医疗为目的而实施的，其手段、方法为医学上一般规则所承认，并且为社会一般观念所认可，就不能说是对他人身体或者生理机能进行不当侵害的行为，不应当认为其符合《刑法》中伤害罪的构成要件。其次，使得医疗行为被正当化，即具有社会相当性而不符合伤害罪构成要件的根据是，医疗行为的主体通常是具有医师资格的医师；其行为对于维持、增进病人的生命、健康来说是必要的，为社会一般观念所认可，即具有医学上的适应性。同时，该行为手段是按照医学上一般所承认的医疗规则而实施的，即具有医术上的正当性。最后，就具有杀人性质的安乐死、尊严死、终止对脑死亡患者的维持生命措施等缩短患者生命的医疗措施而言，尽管这些医疗行为在现阶段尚难以为社会一般观念所认可，而且也难以说其具有医学上的适应性，但在患者患有现代医学知识与技术上的不治之症、承受着难以忍受的肉体痛苦、生前留有明示的嘱托、不存在其他减轻或者免除其痛苦的手段时，尽管行为符合《刑法》中杀人罪的构成要件，但因不具有违法性的理由而被排除在杀人罪的成立范围之外。
二是与时俱进，及时反映日本医疗行为中的最新动向和争议问题。作为教材，一般来说，对学术性的要求不是很高，只要反映该领域的多数说即可，而通说的形成需要时间的积淀，因此，通说见解往往比较滞后且抽象。但本书在这一点上却不是如此。其对很多名为医疗问题，但实为刑法问题的跟踪和理解，甚至比刑法学的教材还要迅速。如《刑法》中（故意）伤害罪的构成要件应如何判断，在现代社会已经越来越复杂。这主要是因为，人们需求的多元化、医疗行为的进步，使得历来有关破坏身体的完整性或者破坏正常的人体机能的伤害的概念，变得异常复杂。如在日本，美容整形手术是不是医疗行为，长期以来一直存在争议。这一争议，直接涉及对美容整形手术的规制是否适用《医师法》。因为医疗行为是以消除疾病的危险为目的，不得已而实施的伤害人体的行为，在一定程度上具有紧急避险的性质，但美容整形手术并不具有这一前提。因此，严格意义上讲，美容整形手术不能说是医疗行为。但是，日本判例对此早就作出了肯定理解（东京地判1972年5月19日判タ280号350页；大阪地判1973年4月18日判时710号80页），1978年（昭和53年）的《医疗法修正案》也将“美容外科”作为诊疗标示科目加以规定，换言之，美容整形手术作为医疗行为已经得到了全社会的承认。但是，就刑法学界的整体情形而言，应当说，反对说是主流观点，即认为所谓医疗行为，是以减轻疾病、恢复健康为目的的，美容整形手术并不包含在内。但是，本书认为，这种反对说会导致很大的社会问题。如果说美容整形手术不是医疗行为，符合伤害罪的构成要件，则对于美容整形过程中发生的伤害案件，只能以作为排除违法性事由的被害人同意将其出罪。但这样一来，在社会上大量存在的、没有医师资格的人所进行的属于医疗行为的隆鼻术、丰胸术等美容整形手术，就会成为合法行为，在这种手术之下的被害人即便遭受侵害，最终也因为自己的同意而自冒风险、自我答责，那些无证行医者所进行的美容整形行为就会无人监管。基于上述考虑，本书认为，从利益衡量的角度来讲，应将美容整形手术作为医疗行为处理。实际上，日本东京地方法院也指出（东京地判1972年5月19日判タ280号355页），虽然医疗行为以治疗、预防疾病为基本目的，但是，以“满足人们希望变美的憧憬，消解人们对丑陋的忧虑这些精神上的不满”为目的的行为，同样也应被认为是出于医疗目的。大阪高等法院也指出（大阪高判2018年11月14日判时2399号88页），消解人们对健康乃至身体美的憧憬、对美丽的向往、对丑陋的忧虑等情绪上的自卑和不满的行为，同样也是消极的医疗目的，进而承认了美容整形手术的医疗关联性。这种对于美容整形行为性质争议的变迁，不仅深化了人们对于现代社会中医疗行为的理解，也有助于人们对《刑法》中伤害罪构成要件的最新动向的理解。
三是基于作者本人的学术见解，结合大量具体案例，阐述相关规定的理念和具体内容。如前所述，本书作者是日本当代具有代表性的刑法学者，大谷教授认为在行为的社会危害性即违法性的判断上，除应考虑法益侵害和行为规范的违反性之外，还必须结合社会一般观念。这一点，在本书相关内容的解说上，有明显的体现。甚至可以说，司法实践中的相关案例，也采纳了本书作者的这一见解。日本最高法院有关“文身手术事件”的判决就是其体现。其案情是，2014年（平成26年）7月左右，在大阪府吹田市的一家文身店中，被告人对三名顾客先后四次使用带有针头的手术用具向顾客的上臂等部位的皮肤注入色素。被告人因无证行医，被以违反《医师法》第17条的无证行医罪提起简易诉讼。一审法院认为本案行为属于医疗行为，以无证行医罪判处被告人罚金15万日元。二审法院则认为，本案行为虽然可能造成卫生保健上的危害，但其与医疗和卫生保健上的指导不具有关联性，宣告被告人无罪。检方提起上诉。对此，日本最高法院指出，文身手术是一种需要借助与医学不同的美术等相关知识和技能的行为……在历史上，历来存在没有医师资格的文身师进行文身的情形，在此情况下，依照社会一般观念，被告人的行为很难被认为是医疗及保健指导下的行为，不属于医疗行为，进而驳回了抗诉（最决2020年9月16日判时2497号105页）。直到现在，关于医疗行为的认定，学界的主流学说仍然是从“危险性”和“关联性”两个方面展开的。前者是指该行为若非由医师实施则可能会造成卫生保健上的危害；后者是指该行为必须“属于医疗及保健指导”的范畴。上述日本最高法院的判决也认可，无证行医罪的成立必须以“行为与医疗和保健指导有关联”（医疗关联性）为前提，但在有无医疗关联性的判断上，认为应当以“社会一般观念”为标准来判断。这一点，应当说和本书作者作为刑法学者的基本观念完全一致。
笔者于1992年10月至1999年8月在本书作者门下研读日本刑法时，曾经读到「医師法講義」的第二版，并有心研究日本的医师法，但由于能力有限，故最终作罢。但多年以来，一直还是有所不甘、念念不忘，希望有朝一日将「医師法講義」引入国内。多年之后，终于在「医師法講義」的最新版于2023年在日本出版之后，征得作者同意，我便指导我的两个学生一起着手进行这项工作。其中，杨轩宇同学毕业于对外经济贸易大学，现在于清华大学法学院攻读刑法博士学位；魏琪同学从武汉大学毕业之后，于清华大学获得法律硕士学位，现在于日本大阪大学攻读刑法博士学位。他们两人出色的工作，为本书的完成提供了最基本的保证。
感谢本书作者大谷实先生的信任！也感谢日本成文堂社长阿部成一先生以及筱崎雄彦编辑在各种翻译手续上的支持与配合！感谢北京大学出版社学科副总编辑蒋浩先生，在学术著作的出版尚不景气的当下，不仅慷慨允诺出版这本在国内属于小众领域的译作，还为本书顺利列入出版计划提供了最大程度的方便。
由于我们的研究方向都不是医师法方向，因此很多专业术语的翻译上不一定精准。在此，恳请各位读者海涵并指正，以便我们进一步修改和完善。
是为序！
中文版序言
《医师法讲义》一书由我的学生——清华大学法学院教授黎宏等人译为中文。作为作者，我感到非常荣幸。借此机会，向以黎教授为主的各位译者，再次深表谢意。
我本人是以刑事法为主要研究方向的学者，1970年我去英国牛津大学进行了为期一年半的留学，主要研究犯罪被害人学领域的问题，关于该领域的研究成果，我在日本刑法学年会上作了报告（大谷：《犯罪被害人及其补偿》，日经新书1975年）。以此为契机，日本展开了有关救济犯罪被害人的立法活动。这是众所周知的事实。
之后，我在调查关于犯罪被害人和精神病人的关系的问题时，发现在精神病人的医疗方面存在严重问题。在接下来的一段时间内，我集中开展了与精神病人医疗相关的研究（大谷、中山编：《精神医疗和法》，弘文堂1980年；大谷：《精神医疗的法律和人权》，弘文堂1995年），后来我逐渐意识到，就精神病人的医疗而言，《医师法》是不可或缺的法律，因此开始着手有关医师法的研究（大谷：《医疗行为与法》，弘文堂1997年）。
日本有关医疗的法律，肇始于1874年的《医制》，1906年以议员立法的方式制定了《医师法》，1941年制定的《国民医疗法》替代了《医师法》。1945年，随着以个人主义为中心的《宪法》的制定，日本于1948年制定了现行《医师法》。之后，随着医疗的进步，该法被不断完善，最终发展为今天的模样。
尽管日本的医疗技术已经高度发达，但有关医师诊断时所采用的法律基准的研究仍然很不充分，几乎没有与《医师法》有关的教科书，这就是目前的现实。因此，撰写一本不仅限于法律专家，而且可以让医师乃至一般人都能看懂的基础教科书，就是本书的初衷。
在中国，近年来，医疗技术取得了令人瞩目的进步。尽管中日两国在医疗体制上存在差异，但就医师对患者的行为准则而言，两国之间存在共通之处。本书的翻译，如果能够为两国共同问题的解决提供一些参考，我将深感荣幸。
前言
本书的定位是医师法教科书。医师法，是关于成为医师所需的通过国家考试并取得医师资格，临床研修，作为医师的业务（医业）以及罚则等方面的法律规定。目前，当各位医学院、法学院的学生以及研修医、临床研修医想要对医师法进行学习和研究的时候，虽然有条文的注释书可供使用，但关于医师法的系统性入门书、教科书却少之又少。此外，近年来，远程医疗与居家医疗不断推进、行医的界限、医药分业所谓医药分业，就是把开药的处方权和配药事务分开，分别由医师和药剂师负责。医师开具处方后，药剂师根据处方确认药物用量、用法等事项后进行配药，以此形成对药品使用的双重检查，提高患者用药的安全性。——译者注等与医师法相关的医疗问题层出不穷，为了解答上述问题，有一本针对医师法的教科书想来不是很有必要吗？这便是笔者撰写本书的原因。
本书虽以医师法的解释为重点，但鉴于法律对作为医师的诊察、治疗职责，即医疗行为的实施方式几乎没有规定，所以本书尝试对医疗行为或者说行医稍加详细考察。这一点可以说是本书的特色。
作为医师从事的诊察和治疗行为，虽然或多或少会对人体造成伤害或增加负担，但仍应作为正当行为而被允许。这是因为，从医疗技术角度来看，该行为是正当的（医术的正当性），同时，利用医学及医疗技术所做出的行为为社会所容许（医学的适应性）。另外，即便是正当的行为，也不允许无视患者意愿的医疗行为发生。
因此，本书中，笔者提出了以医术的正当性、医学的适应性以及患者的同意作为医疗行为正当化的要件。关于医术的正当性，涉及医疗合同、善管注意义务、治疗实验、医疗费请求权和保险诊疗等内容；关于医学的适应性，则涉及美容整形手术、绝育手术、性别匹配手术性别匹配手术（Sex Reassignment Surgery），是指通过外科手术对内外性器官进行改造，除对社会性别转换外，还希望进行身体性别转换的性别同一性障碍者(变性人)进行身体性别转换，以满足其性别认同。——译者注、人工流产、生殖辅助医疗、克隆技术、移植医疗、终末期医疗所谓终末期，是指由于衰老、疾病、残疾等的发展，所有的医疗手段都已经失去了效果，寿命被判断为只剩数月的时期。在这种终末期进行的医疗，就是所谓的终末期医疗，即临终关怀。终末期医疗基本上是不以延长生命为目的实施的治疗，而是以消除身心痛苦，维持或改善生活质量（QOL）为目标。——译者注等初级问题乃至现代存在的医疗问题。本书将尝试对上述问题一一进行解答。
笔者虽然是刑事法方面的专家，但基于各种原因也要解决医疗方面的问题。笔者曾以“医师诊疗时应采取之行为的法律标准”为主题，在昭和55年（1980年）出版了题为《医疗行为与法》的研究专著。该书于平成2年（1990年）完成新版，并于平成9年（1997年）完成新版补正第2版。本书的完成自然是以上述研究成果为基础的。
在历经年号从昭和、平成到令和更迭的40多年间，笔者因病在任期中辞去了同志社大学校长一职，从平成13年（2001年）至平成29年（2017年）的16年间，笔者有幸担任了学校法人同志社理事长。这次，在庆祝我米寿（88岁寿辰）的同时，本书得以付梓，我深感幸运，心中百感交集。
本书的出版，得益于日本成文堂社长阿部成一先生和编辑部的筱崎雄彦先生的费心劳力，在此，我再次表示深深的感谢。另外，曾在我担任大学教师时期参加过研讨课的比嘉一美女士，已从大阪地方法院民事（医事）部部长一职到龄退官，现作为一名律师就职于笔者担任顾问的おおみ律师事务所（大阪）。笔者将校对的事情拜托给她，并得到了宝贵的建议。承蒙她在百忙之中欣然应允，对本书的完善给予了大力支持，在此深表谢意。
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