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內容簡介： 本书是关于英国近代法以违反信托为主题的专题研究，是汇聚多位著名学者和法官的集体智慧，历经三年协同努力，在专题研讨会基础上形成的研究成果。本书内容涵盖违反信托行为的分类；基于违反信托获得的救济权；当信托财产被不当处置时，对财产性行为的解释；与受托人关联的第三方的责任；受托人责任减免的若干法律机制等主题。就编者角度来看，其编纂本书的目的在于更新和深化学界和实务界对违反信托所涉相关主题的研究，以推动这一领域脱离早期因信托法所涉法律语言晦涩而导致的相对滞后的研究困境，书中所提出的对信托法律制度变革的若干建议具有深刻意义。本书体系编排科学，所展示的普通法系违反信托法律制度的案例及法律逻辑大多为其他信托法综合性著作所未涉足，因而对于推进我国学界在违反信托领域的研究进程具有重要价值。 關於作者： 彼得·伯克斯 　　皇家大律师（QC），1989年至2004年间担任牛津大学民法钦定教授（Regius Professor）。其研究兴趣广泛，在长达二十余年间被公认为最具影响力的英国法学学者之一，出版物涉及英国法中的信义法、不当得利法、恢复原状法等多个领域，是克拉伦登法律讲座（Clarendon Law Lectures）创始人，克拉伦登法律丛书（Clarendon Law Series）编辑，牛津英国法丛书（Oxford English Law Series）编辑。 　　阿里安娜·普雷托 　　法学博士（特伦托大学），牛津大学布雷齐诺斯学院教授，2005年出版专著Boundaries of Personal Property：Shares and Sub-Shares（Hart，Oxford，2005） 　　译者：朱圆 　　华东政法大学法学博士、福州大学法学院教授，中国法学会商法学研究会理事，主要研究对象为公司法、证券法、信托法和英美法系信义法，出版专著《美国公司治理机制晚近发展》，在《中外法学》《法学》《环球法律评论》《政治与法律》《学术月刊》等学术刊物发表论文二十余篇。 目錄： 第一章　责任 　　一、简介 　　二、直接履行 　　三、补偿金 　　四、恢复原状 　　五、处罚 　　六、其他目标 　　七、结论 第二章　勤勉义务 　　一、简介 　　二、从被动信托到主动信托 　　三、首席大法官霍尔特的委托模式 　　四、重大过失和一般过失 　　五、重大过失与谨慎人测试 　　六、信托委托与管理中的谨慎标准 　　七、一般标准或委托标准 　　八、现代市场中的谨慎受托人 　　九、公司与信托 第三章　冲突规则 　　一、引言 　　二、受托人语境下利益冲突和获利规则的发展 　　三、结论 第四章　超越原则 　　一、授权处置和未经授权处置的相关问题 　　二、受益人对未经授权的交易获得的替代资产的所有权 　　三、受益人对原始财产受让人享有的权利 　　四、接受未经授权的投资 　　五、结论 第五章　转让 　　一、介绍 　　二、所有权和第三方 　　三、衡平法的选择 　　四、结论 第六章　协助 　　一、引入 　　二、不诚实协助责任的司法性质 　　三、诉求的构成部分 　　四、抗辩 　　五、结论 第七章　接收 　　一、物件返还之诉 　　二、挪用的错误 　　三、不当得利 　　四、结论 第八章　免责 　　一、Armitage案中的事实 　　二、受托人免责条款的有效范围 　　三、受托人的忠实义务和信义义务 　　四、信托不可减少的核心以及诚实善意义务 　　五、“债权性”信托：信托的多重财产观 　　六、免责条款的重新审视 　　七、当前信托概念的不稳定性 第九章　抗辩 　　一、概述 　　二、Re Evans案件 　　三、变化中的信托和托管：维多利亚时代的焦虑 　　四、1925年《受托人法》第61条的起源 　　五、追踪1925年《受托人法》第61条的内容 　　六、受托人投资: 标准上升还是下降 　　七、公司法视角: 减免董事责任 　　八、收益分配 　　九、1925年《受托人法》第61条：回到未来 第十章　同意 　　一、引言 　　二、对违反信托的同意 　　三、抗辩扩展适用于公司法 　　四、结论 第十一章　时效 　　一、衡平法时效的发展历程 　　二、违反信托的适用 　　三、针对第三方的诉讼 　　四、结论 第十二章　懈怠、诉由禁止反言和选择 　　一、懈怠 　　二、诉由禁止反言 　　三、选择 　　四、结论 第十三章　综述 　　一、信托的性质 　　二、责任：损害赔偿或公平补偿 　　三、追溯、超越、接收和协助 　　四、对违反信托请求的抗辩 內容試閱： 前　言 　　信托法长期以来所需要的现代化变革正在以多种不同方式进行，最近一次是《2000年受托人法》。就违反信托立法而言，法律的现代化并不意味着对立法作深刻的实质性变革，而是要摆脱早先语言和思维模式带来的不确定性。然而，到目前为止，立法修订的必要性在很大程度上被忽视了。 　　一　　　　 　　当代违反信托的法律仍维持19世纪的特点，尚未跟上深刻影响今天普通律师思考方式的两方面变化，这两个变化之间并非毫无关联。一个变化是，律师不再背负以陈旧的成文法与衡平法双元属性为荣的责任，恰恰相反，从法律中移除这种二元性的影响已经被公认为是最大的挑战。违反信托的法律是衡平法与普通法这两个分流的共同奉献，我们既要肯定这两个分支的积极贡献，也要致力于消除两个分支中的侵权冲突和重叠之处。例如，区分普通法中的“侵权”与衡平法中的“错误”，或为维持普通法损害与衡平法赔偿之间的差异，重复使用对不当行为的金钱补偿词汇。信托法不能被视为一个密封品，违反信托行为必须在我们的民事过错类型清单中占据适当位置。 　　另一个更大的变化是，大学法学院的兴起，以及由此产生的在流动的诉讼和审判过程之外工作的法学家，已经开始将法律推理从案例的绝对垄断中解放出来。法学学术工作者在旧名词不再能准确表义时应当致力于创造新的法律名词。正如恢复原状法正在摆脱“已得到金钱”“准合同”“推定合同”的传统束缚性界定，违反信托法可以在21世纪重新表述其内涵，不再使用模糊甚至虚构的语言，可以用人们熟悉的其他法律所使用的概念和分类法重新组织语言。 　　前一段落并未说明，在法律的解释性发展过程中，学者坐在“驾驶舱”上。前文未提及这一点。在普通法律体系中，法官处于并将维持控制地位。在美国法律报告这一特定范畴里，体现了大法官在法律现代化进程中所起的作用，如尼科尔斯（Nicholls）和米利特（Millett）法官。在法院和大学之间，还存在具有合资属性的事物。它的效果是有益的，在数十年间，它正稳步增长。 　　二　　　　 　　法律现代化无法在一夜之间实现，由多名作者共同打造一本书亦无法实现此目的。我们的期待是，此书将加快法律现代化的脚步。这一现代化进程已经自我孕育了一段时间，该项目大约发端于3年前，在2001年4月的一个研讨会上结出果实。那次的研讨会由尼古拉斯·帕腾（Nicholas Patten)法官主持，米利特和马默里（Mummery）法官均出席了研讨会。在研讨会上，参会人士听取并讨论了10多篇文章，这些文章的内容，经作者再三斟酌及重新修改，成为本书的章节。 　　显然，要将违反信托的法律与设定受托人义务的法律割裂开来是很困难的，甚至在某种意义上是不可能的。在撰写一本关于违反信托义务的书时，写作重点应当放在违反的后果，而不是信托义务的内容上。前述后果，指的是不同的责任类型、抗辩事由及违反的理由，以及涉及第三方的法律。在义务与违反之间并未明确界限，只是侧重点不同。 　　本部分无意重复大卫·海顿（David Hayton）教授的综述，该内容现安排在本书的最后一章。然而，为解释本书的结构，我们有必要说明，作为编辑，我们认为这一领域现代化过程的主要侧重点何在。为方便起见，可以将其减少至以下五个方面：（1）为违反信托行为进行更优分类；（2）优化基于违约行为得到的救济权所使用的语言表述；（3）当资产被不当处置时，解释财产权行为；（4）大力修订涉及与违反信托义务的受托人进行交易的第三人的责任有关的法律及语言表述；（5）修订缓和或减轻受托人责任的不同机制。上述五个方面的立法不能截然分开，以下多个章节涉及的法律问题不只是其中一种。下文将更全面地展开论述，它们的顺序是由这一系列关注的问题决定的。 　　三　　　　 　　以下段落尝试简要勾勒前述提及的五个问题所涉及的主要法律轮廓。 　　（一）违反信托 　　此处研究的重点是违反信托的后果，首先必须解决的问题是，清晰地勾画出违反信托的不同类型。违反信托的表述听起来足够尖锐。事实上，它具有令人困扰的模糊性，需要进一步分析，并通过设定不同类型的错误行为加以确定。此处，我们理性的分析应始于对违反信托（包括两种截然不同类型）的认识。有必要借用公法领域人们所熟知的语言。违反信托的行为，既包括越权行为，也包括受托人在信托权限范围内所从事的不当行为。 　　两种违反信托的行为之间存在巨大差异，前一种类型受托人行为是否存在过错并不影响行为的定性。错误在于，受托人从事了其本不应当从事的行为。后一种类型受托人的责任取决于能否证明错误的存在。因此，在前一种类型中，受托人的责任是严格责任，后者则是过错责任。 　　在越权行为的范畴中，可以看到信托基金的不当使用这种类型。不得向非受益人分配信托财产。虽然最近该领域的法律改革在很大程度上降低了这一情形发生的风险，但资金不得投入未经授权的投资领域。资金的不当使用说明可能存在欺诈情形，但也可能起因于无辜行为，比如受托人从事了不可避免的错误行为。第二种类型大家经常称为“利益冲突行为”——当追求利益可能牺牲受益人的利益这种情形成为一种真实的可能性时，受托人不得寻求任何利益。在这种情形下，立法多次表明态度，无论受托人是否存在过错，均应承担责任。考虑受托人所承担的信义义务本身，受托人必须完全脱离利益冲突。 　　第二类违反信托的主要情形中，存在不当管理信托财产的类型。有人可能反对，认为这也属于越权行为，管理不善也是受托人不得从事的行为类型。两者区别在于，受托人的错误行为是否发生在从事其权限范围的活动时，而在其他情形下，受托人则是做了其根本不应该做的事。在这种类型中，法律的主要任务是指明受托人在管理信托财产过程中应当遵循的行为标准，以及致使其承担责任的错误行为的类型。在多元化的语境下，这一标准逐渐清晰，它指的是一个人在他的处境下的一般标准，这个人的责任是疏忽责任。而我们称为疏忽的错误行为，在不同的法律环境中有不同的应用。律师应当知晓专业化的应用细节，但如果律师能从一开始就更好地了解发生的事件所处的大环境类型，则可以更好地了解法律应用。法律不能被理解为从一开始的适用中就能得到完全保障。法律尚不能很好地解释这样的观点，疏忽在衡平法上的应用与在普通法中的应用是一致的。受托人在新信托法中重述注意义务不得阻止这种同化。可以理解成，它是走向圆满的路径。 　　对违反信托行为的准确分类必须伴随对一系列其他可能使受托人承担责任的事件的区分。违反信托可以准确地被界定为错误行为，因为它的可处罚性可以基于该行为违反义务的特征而作出判断。受托人应当承担责任，因为其违反了所承担的主要义务，比如在权限范围内行事的义务，或遵循特定管理标准的义务。但受托人也可能因与不当管理无关的事项而承担责任，比如受托人可能因其并未从事错误行为而获得的不当得利承担责任。与第一种违反信托行为类型相关，该类型所衍生的复杂化类型具有特别重要的意义。 　　每一种错误行为都构成对信托义务的违反。这一上层义务经常或多或少地在视线范围之外。一项预防性禁令往往被视为防止错误行为的发生，而不是强制实施首要的上层义务。因此，应当从这一角度来看待防止寻求利益冲突的禁令。但关于信托财产的不当处置，包括未经授权的投资，法律传统制裁主要瞄准第一层面。正如一个人可能负有义务，且被迫支付一定数额的金钱，是因为他曾许诺支付这笔钱，而不是因为他违反了他的承诺。因此，受托人对信托财产承担责任，不必等到违反信托义务行为发生。他的责任可以直接归咎于错误行为，但不是必须这样。 　　受托人对信托基金的责任可以理解为源自受托人以信托方式获得这笔资金。受托人接受信托，需对所收到的财产承担管理责任。他必须以信托账户管理者的名义行事，也就是说，他必须从事作为信托账户管理者应当做的工作。当信托资产被侵占，受托人不当管理信托财产的行为得不到法律保护。因此，信托账户将显示，信托资产相比受托人实际持有的信托财产处于更高的位置。例如，当受托人收到1000元信托财产，他将其中500元转给一个朋友，因被抢劫而丢失200元，并将300元支付给权益到期的受益人。在后两种情形中，受托人支付的款项可以得到法律的支持，受托人不对意外事件造成的信托财产损失承担责任，因此可以不对200元损失承担责任；受托人不对300元支出承担责任，因为这是其权限范围内的支出。虽然受托人并未保有信托财产，但仍需就其支付给朋友的500元支出对信托承担责任。可以说，受托人对信托资产的责任源自他对信托财产的不当处置，但也可以不这么说。受托人应对1000元信托资产整体承担责任，而受托人就其中200元和300元支出的责任可以得到免除。 　　受益人可以强制执行首要权利，受托人因而被要求承担责任，这并非因为错误本身，而是因为受托人不应该基于不当财产处置主张减轻其所承担的首要责任，并兑现账户应付款项。这种无过错责任在现今容易被忽视，它对评估损失及举证责任均有重要作用。至于后者，它使得受益人的任务执行变得简单，并会使诚实的受托人可以寻求免于对其不当处置财产的行为承担责任。 　　（二）救济性权利 　　一般来说，法律要求违约者向受害者支付赔偿金。这可以通过救济的方法来实现，即通过法院向从事不当行为者发布禁令的方式，或者更好的办法是，通过区分原始权利和次生权利或救济性权利来实现。实质上，每一个违约行为都侵犯了原始权利。违约行为本身产生次生权利。法院的命令实现了次生权利并创造了第三级权利，这些权利本身是通过执行机制来实现的。如果我们知道哪些次生权利是由于违反信托产生的，那么其他权利或多或少会自行解决。 　　很大程度上，可以通过区分权利实现后想要达到的不同目标来得到这个问题的答案。次生权利或者救济性权利始终体现为获得赔偿（以原告损失数额来衡量赔偿金额）、恢复原状（以被告的收益来衡量）或者其他请求赔偿的方式（运用无关原告损失金额或被告收益数额的某种计量规则）。这些计量措施还可以进一步分类。因此，赔偿值的计算方式可以基于不同的计算基础，恢复原状救济方式的适用同样或多或少地受限制条件的制约。 　　在解决哪些违约行为产生哪些救济权利时，必须避免某些常见的认识误区。首先，在案情事实模糊不确定的情形下，才可以运用“恢复原状”（使某人恢复到某状态）来赔偿损失。“恢复原状”（把某物还给某人）必须为那些救济性权利而保留，这些权利的行使目的在于迫使对方放弃收益。这里的“放弃”是经谨慎选择的词汇，因为其不仅涵盖返还，还包括放弃所有收益。其次，如果假设“衡平补偿”除弥补损失之外还有其他作用，得不出有用的结论。简言之，衡平补偿是一种补偿方式，补偿的目的就是弥补损失。在救济权利之后要考虑的问题是一个简单的、仅次于损害赔偿请求权的问题，即恢复原状请求权，以及基于其他计算规则产生的赔偿请求权。 　　衡平法院以承担责任的用语来隐藏其赔偿损失的法律实践。也就是说，它通过要求受托人对其丢失或者未能接收的资产承担责任来获得赔偿。揭露这种做法并没有提供任何理由来承认一种超越弥补损失的补偿措施，这在术语上是矛盾的。这并不否认其中存在多种形式的赔偿。损失可以以不同的基础进行计算。赔偿金额将根据计算损失的基准不同而有所不同。但是赔偿的种类不会被立即考虑。首先要考虑的问题仅仅是违约行为是否产生了支付赔偿金、恢复原状救济方式或者参照其他目标衡量的救济性权利。这是一个主导问题。只有在下一个层面上，才进一步提出关于赔偿损失或者放弃收益的不同计量方式问题。 　　以上各段落是关于违反信托的不当行为而产生的次生权利或救济性权利。它们没有涉及非因不当行为而引发的责任。如果一项原始权利是通过直接强制执行（这里的直接是指不求助于因侵权而产生的义务或因收到有关物品而产生的不当得利）来实现的，则与这些措施有关的问题是无关紧要的，因为原告将得到的只是其原始权利的实现。例如，一个人得到了合同的具体履行，他的权利就得以实现。获得债务清偿的人因相对人违反义务而遭受的损失不再得到赔偿，他只是获得了到期应得的款项。 　　（三）所有权 　　信托资产被不断周转，也就是说，它们被投资和再投资，这是正常的。我们感兴趣的是过程，即当信托资产被以违反信托的方式处分，将发生什么情况？答案可以分为两部分。在信托资产为接收人所持有的情形下，除非处分是无偿的，否则受托人有权索取信托财产的替代品。 　　最近的一种观点认为，原始权利只是脱离（原资产）并依附于替代物之上，就像水蛭移动到一条新的腿上一样。在这种情况下，对物权行为的片面解释被证明是行不通的。此外，它让人们误以为没什么可解释的。但是更细致的分析表明，找到未经授权的替代物，并将其认定为创造新财产权利的事件，具有必要性。一旦识别出替代物，必须正确理解它。它以这种方式运作，是不当行为，还是以牺牲受益人利益为代价的不当得利行为？答案当然可能两者都不是，我们不得不说，它有自己存在的理由。 　　（四）第三方 　　没有哪个领域比这更受过时的语言公式的困扰。说某人诱导或协助他人违反信托，将其作为推定受托人而使其负有责任，只不过是给他贴上一个标签，其作用是证明衡平法院对其行使管辖权是正当的。如今，指认他是受托人是无益的，把他描述为一个负责任的人也无济于事。违反信托的协助者从事了不当行为，该违法行为与其他违法行为一样，引发相对人的次生权利或者救济性权利。法律的任务是界定不当行为，并决定在这种情况下，受害人是可以从所有已知的救济性权利中选择，还是只能从更受限制的选项中选择。幸运的是，与此不当行为相关的立法的现代化进程近来发展迅速。古老的用语已经逐渐从相关立法的词汇中消失。正是在这一成功的现代化范例的背景下，查尔斯·米切尔（Charles Mitchell）博士在本书中提出了他对违法行为的全面研究成果。 　　迄今为止，这个成功的故事还没有在“知情接受”这一古老概念上重复过。最近的一个机会也被放弃了。重申一次，将信托财产的接受者称为推定受托人没有任何好处。“责任承担者”这一词稍微合适一些，因为接受者确实收到了一些需要对其负责的物品。但承担责任并没有传导任何关于接受者所承担责任性质的信号。传统的称谓“知情接受”倾向于主张知晓信托的来源是接受者承担责任的先决条件。因此，最清楚不过的是，如果不超越长期使用的语言，这个概念的现代化就无法实现。 　　现代化的必要模式已经相当清晰。首先，必须区分对人责任和对物责任。接收者的个人责任可能源于不当行为法或者不当得利法。前者承担责任的要件可能包括存在过错，极有可能还包括不诚实因素，而后者的责任是严格的，尽管其在强有力的辩护中仍是脆弱的。对物责任独立于过错，仅在接收者仍然拥有收到的财产或者有可追溯的收益时才存在。在前一种情况下，受益人从资产中获得的权利产生于原始信托，而在后一种情况下，尽管这是有争议的，它产生于不当得利，因为一个人获得了属于另一个人的资产价值，却以损害另一个人的利益为代价，不正当地使自己受益。 　　（五）减轻责任 　　减轻违反信托的责任是由若干不同机制共同组成的。正如本书所尝试的那样，将它们组合在一起很重要。在法律机制的一端，通过免责条款来减少责任，这一做法在现代法律中日益突出，因为职业受托人在现代很常见。最近这方面的立法发生了变革，以适应新情况。可以说，这是一种预期性的责任减轻。在另一端，对于既没有免责条款保护也没有抗辩理由的受托人来说，最后求助的是法院的宽恕裁量权。诚实、合理行事的违反义务的受托人可以寻求免责。虽然关于这方面被提交到法院的案件很少，案例汇编更少，但这并不意味着这一裁判权不会被使用。只是它可能基于技术障碍，阻止了许多诉求的提出。 　　在精心草拟的免责条款和法官在免责方面的自由裁判权之间，出现了抗辩事由。最令人困扰的抗辩无疑是那些与时间流逝和陈旧主张有关的抗辩。无论在这方面还是在同意抗辩事由方面，过去遗留下来的问题都因信托法延伸到其他领域而加大难度。在这些领域中，相关主体的角色类似于受托人。尽管我们的政策是只关注违反信托的行为，而不是将研究领域延伸到其他受托人，但这种法律的蔓延仍表现在对抗辩事由的处理上。法律委员会在项目的后期阶段就时效法的未来提出了建议。它的报告使我们可以这样说，在这一领域，现代化进程正在顺利进行，而且早该如此。 　　各章的顺序是由与违反信托有关的法律现代化的五部分决定的，尽管不是每一章都严格限于其中一部分。除此之外，前两部分——对违反信托的行为进行了更好的分类，并简化了因违反而产生的救济性权利的用语——属于前三章的内容。第三部分——解释信托资产被误用时对物权的表现方式——属于第四章和第五章的内容。第四部分——全面修订了与违反信托的受托人进行交易的第三方责任的相关法律和语言——在第六章和第七章中都有涉及。并且，第五部分——受托人责任的减轻——属于其余五个章节的内容。然后，本书以海顿教授的综述作为结尾。 　　四　　　　 　　作为编辑，我们欠了很多人情债。与哈特（Hart）出版社合作是一件非常愉快的事情，该出版社现今既因其对作者积极、有益的态度而闻名，也因其书单中书籍的出色设计而闻名。除了感谢我们的出版商之外，我们还要感谢万灵学院主办我们的研讨会。很难想象有比这更适合的地方来认真探讨事物的本质。我们还必须感谢在2001年4月19日来参加专题研讨会的所有人，特别是来自远方的人。我们知道对于高级司法人员的呼声有多高。出席会议的法官不是作为观众，而是作为小组的工作成员而来的。他们的贡献是无价的。特别感谢主持会议的帕腾爵士。对于报告人海顿教授，以及所有撰写论文并将其转化为本书章节的人，我们对他们在整个项目期间的辛勤工作和耐心表示感谢。最后，我们中的某些人，在关键的几个月里身在远方，必须感谢其他做了大部分编辑工作的人。 　　彼得·伯克斯（Peter Birks） 　　牛津万灵学院 　　阿里安娜·普雷托（Arianna Pretto） 　　牛津大学布雷齐诺斯学院 　　2001年11月15日

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