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| 內容簡介： |
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本书拟在梳理预重整实践现状与现有研究的基础上，通过对制度原理进行研究，并兼与其他国家及地区预重整制度进行比较，力求以一套科学的理论分析框架对这一制度进行结构解析。在此基础上通过对制度的规范分析，以及对实践案例的微观透视，论证预重整制度的规范基础，并据此提出具体的规范原则。在此基础上，论述预重整制度的规范基础，即私法自治之契约自由原则与公权规制之契约实质正义原则以及在此规范基础之上的具体规范原则。着力探究公权力与私权利的界限所在，以使市场主体与行政、司法各司其职，相向而行，预重整制度有效运行。
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| 關於作者： |
荣艳
香港城市大学法学博士，南京市中级人民法院三级高级法官，获评全省优秀法官、全省法院办案标兵、全省法院破产审判先进个人。长期从事民商事审判工作及理论研究，1例案例入选最高人民法院第29批指导性案例，多例案例入选全国、省级典型案例，2篇文书分别获评全国法院“百篇优秀裁判文书”、全国法院“百篇优秀裁判文书”二等奖，作为主要执笔人参加国家级重点调研课题1项，发表学术论文多篇。
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| 目錄：
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第一章 契约理论与预重整概述 001
一、契约自由与契约实质正义之关系演变 001
（一）古典契约理论中契约即正义的反思 001
（二）现代契约理论中契约实质正义的提出 003
（三）契约实质正义的基本内涵 006
二、预重整的契约本质 010
（一）企业的契约性与预重整的契约本质 010
（二）其他国家和地区预重整制度的契约性考察 014
三、预重整的社会本位属性 018
（一）预重整社会本位的价值追求 018
（二）预重整社会本位的实践回应 023
第二章 我国内地预重整探索与司法实践 027
一、我国内地预重整实践的起源与定位 027
（一）市场经济背景下我国内地预重整实践起源 028
（二）预重整的制度定位与市场期待 038
二、我国内地预重整实践与理论的碰撞 042
（一）我国内地预重整实践概况 042
（二）我国内地预重整实践与理论之背离 047
三、我国内地预重整实践中市场、行政、司法定位之辨 056
（一）市场的鼓与呼 056
（二）行政的放与管 057
（三）司法的进与退 058
第三章 预重整制度规范基础的提出 061
一、预重整中的公司治理与困境企业早期挽救 063
（一） 预重整中公司治理的理论基础 064
（二）预重整中公司治理结构的市场选择 069
（三）预重整中的公司经营控制权与困境企业早期挽救文化 072
二、预重整的制度构造 075
（一）预重整的程序构造 075
（二）预重整的规范构造 079
三、预重整制度规范基础的提出 083
（一）私法自治之契约自由原则 084
（二）公权规制之契约实质正义原则 091
第四章 预重整制度规范基础之私法自治
——契约自由原则 094
一、预重整中的多重契约关系 095
（一）预重整中的多重契约关系及其谈判 096
（二）预重整中的方案制定与表决/意见征集 104
二、 预重整中的代表人 110
（一）预重整中代表人制度的必要性及代表人的权利来源 111
（二）我国内地预重整实践中的做法 114
（三）预重整中代表人制度对于契约自由原则的影响 118
三、预重整中的辅助机构 120
（一）预重整辅助机构的实践现状 120
（二）预重整辅助机构的法律性质与职能 123
（三）预重整辅助机构的产生方法 128
四、预重整庭外谈判重组阶段的规范原则 130
（一）预重整启动自由、期限自治 130
（二）预重整中由债务人自行管理财产与营业事务 133
（三）预重整不产生自动中止等强制效力 135
（四）预重整程序中庭内外意思表示推定一致 136
（五）预重整庭外重组程序可逆 137
第五章 预重整制度规范基础之公权规制
——契约实质正义原则 141
一、公权力的法律属性及与预重整制度的关系 141
（一）行政权的法律属性 145
（二）司法权的法律属性 148
（三）预重整中市场主体私权利与行政权、司法权之关系 149
二、预重整的行政规制——事中规制——规范与监管 152
（一）预重整中行政权的“越位”与“缺位” 154
（二）行政权对预重整的规制边界 156
三、预重整的司法规制——事后规制——审查与批准 163
（一）程序规制——契约实质正义的程序保障 168
（二）实体规制——契约实质正义的实体保障 174
结 语 187
一、现代契约理论之于预重整制度规范基础总结 187
二、现代契约理论框架下我国内地预重整制度发展之展望 191
参考文献 193
后 记 217
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| 內容試閱：
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前 言
2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）确立了市场化的破产重整制度，为挽救遭遇财务或经营困境的企业提供了新的路径。2007年《企业破产法》实施后，重整案件数量虽然不断增加，但由于受到严格的时间与程序限制，该法在实践中未能得到充分有效的运行。重整申请门槛高、重整程序推进难以及重整计划执行效果不佳等问题还不同程序地存在。一方面，一部分原有挽救希望和价值的企业，望“重整”而“生畏”，因无法得到充分有效的“救治”而走向消亡，对社会经济的发展造成影响。另一方面，在市场经济条件下，一些企业尝试在庭外自行谈判重组以实现企业重生。但该方法着力于各方自愿状态下的企业自救，优点在于具有较好的灵活性和较高的效率性，但致命的不足是容易产生债权人“钳制”及信息不对称问题，也无法在困境企业挽救中充分实现其价值。2007年《企业破产法》中的破产重整制度与美国破产重整制度具有广泛的相似性，经过多年的实践，市场对破产重整制度的熟悉与接受程度已逐步加深。在此背景下，同样产生于美国，与破产重整制度相衔接的预重整制度进入我国内地困境企业挽救机制的研究视野，并在司法实践中得到不断尝试和探索。
2020年3月，国家层面关于市场化要素配置的体制机制建设意见，重申了以供给侧结构性改革为主线，在资源配置中坚持市场化原则。预重整作为市场经济发展中一项重要的困境企业挽救制度，其本身就是实现资源重新配置的过程。很显然，市场应当在预重整中起决定性作用。然而，随着我国内地对预重整探索的不断展开，实践中做法各异、尺度不一、功能混淆等问题也逐渐显现。但目前无论是对预重整基础理论的理解，还是在实践中对程序及实体的把握，均缺乏成熟统一的认识与尺度。部分地方政府参与预重整的积极性高，主动介入市场主体契约性谈判重组的过程，对市场主体启动预重整等权利行使进行一定的限制，如温州、珠海两地通过政府工作会议纪要的方式对预重整的启动作出了规定。在一些中小型企业预重整中，地方政府则较少介入支持。法院司法权在预重整实践的介入方面，也存在不同的尺度与做法。有的将庭内司法重整的部分程序前置，如对预重整的启动进行审查、指定管理人、中止执行等，使预重整事实上成为庭内司法重整的一部分。部分案件中则采用先行协商或排除相应障碍，待时机成熟后再进入正式的司法重整程序的做法。但无论哪种做法，法院很难“放心”地由各方当事人在庭外自行进行谈判重组，使预重整与重整在功能上出现了一定的同质性。实践中的不同做法，造成了一定程度上的混乱，甚至让人们模糊了对预重整制度特征的认识。预重整更多地被作为重整的前置、外挂程序或者庭内司法重整的识别机制在运用，并没有充分发挥预期的作用。与此同时，对于遭遇困境的企业而言，运用预重整帮助企业解困的需求日益增长与迫切。鉴于目前各地规则不一的现状，实践中呼吁在全国层面规范预重整制度，以适应市场的需求。预重整制度的市场需求与法律供给之间存在极为不平衡的供需矛盾。有学者指出，实践中各地的预重整缺乏法律依据，做法不一，甚至使预重整产生与庭内司法重整相同的法律效力，或者对没有挽救价值的企业进行预重整，对债权人利益造成损害。实务界也不断提出当前预重整存在定位模糊，与庭内司法重整的功能雷同等问题。那么，对于预重整这样一个外来制度，在制度创设与完善过程中，贯穿其中的价值理念、理论框架究竟是什么，市场主体及相关各方又应当在何种规范基础、具体规范原则下运行？如何对市场主体的私权利与行政权及司法权进行准确定位，确定权利（力）边界，才能契合当前中国内地市场的需求，有效为困境企业纾困解忧，从而真正使这一制度能够保障与推动市场经济的健康发展？作为一种混合性的困境企业挽救制度，预重整不仅避免了庭外谈判重组与庭内司法重整自身的劣势，又结合了两种制度的强大优势，运用预重整制度对困境企业进行挽救的过程本身，就是实现市场资源重新配置的过程。因此，预重整制度理应在一定的规则下按市场化方式运行，尊重市场的自主决定，同时由公权力进行适度规制，才能够顺应经济社会的发展，实现对市场经济保驾护航的作用。基于当前的实践背景，理清预重整制度理论框架并明确其规范基础，从而确立市场主体的私权利与行政权、司法权的边界，是预重整制度良好运行、实现其对困境企业挽救价值的关键所在，也是解决当下预重整实践混乱局面的根本“钥匙”。
截至目前，国内关于预重整的研究可以分为三个阶段：第一阶段是对国外预重整制度的介绍与引入阶段。这一阶段从2007年《企业破产法》实施后开始。学者们以对国外预重整制度的介绍与分析为主，主要集中在对国外预重整制度特别是美国预重整制度的概念、特征、优势等的介绍与引入，对英国、日本及我国香港地区等国家和地区的预重整制度关注较少。随着我国内地预重整的实践探索不断展开，并“出现了一批通过预重整成功挽救困境企业的案例，例如，中国第二重型机械集团有限公司、二重集团（德阳）重型装备股份有限公司（以下合并简称中国二重）破产重整案，深圳市福昌电子技术有限公司（以下简称福昌电子）破产重整案等”。由此，对预重整的研究转入第二阶段，即对我国内地实践探索的经验摸索与总结、分析阶段。这一阶段的研究更多地集中于对实践探索的总结，并归纳了不同做法的特点与经验。第三阶段是对我国内地预重整实践的质疑与思考阶段。这一阶段主要集中在近两三年，学界与实务界对当前预重整实践做法各异、理念不一的现象开始反思，对预重整制度的法律性质及规制、预重整的目的，政府与法院的角色定位等进行思考与讨论。总的来说，一方面，理论与制度的介绍及研究为困境企业挽救指出了新的方向，带来了新的希望；另一方面，实务中关于预重整的探索在操作方面各有不同、标准不一，凸显这一制度在我国内地运行中面临的突出问题，特别是关于预重整制度的理论基础、行政权与司法权在预重整中的定位等困境。上述问题的根源，与其说是关于预重整具体运行模式的观点不同，不如说是对预重整制度价值理念、理论基础的认识不足。关于预重整的理论体系与规范基础，从理论到结构、规范等完整全面的体系化的认识有待于进一步加深。
当前，中国经济发展正处于新一轮结构调整期，市场经济中优胜劣汰是必然规律。对暂时遭遇困境但仍有营运价值的企业进行有效挽救，是市场经济体制改革中必须关注的问题。预重整是困境企业与其利益相关者之间，在正式启动重整程序之前就企业挽救进行谈判，在达成方案或形成主要支持意见之后，申请启动正式的司法重整程序对庭外谈判成果予以确认，从而取得司法强制力的混合性困境企业挽救制度。在困境企业挽救的各种机制中，预重整制度以其结合庭外谈判重组灵活性与庭内司法重整强制性的特征，体现出极大的制度优势。
本书拟在梳理预重整实践现状与现有文献的基础上，通过对制度原理进行研究，并兼与其他国家及地区预重整制度进行比较，力求以一套科学的理论分析框架对这一制度进行结构解析。在此基础上通过对制度的规范分析，以及对实践案例的微观透视，论证预重整制度的规范基础，并据此提出具体的规范原则。即从预重整制度本位、理论基础的底层切入，运用现代契约理论框架进行分析，提出预重整制度庭外谈判重组中的核心原则——契约自由原则，以及公权力对预重整进行规制的核心原则——契约实质正义原则。在此基础上，论述预重整制度的规范基础，即私法自治之契约自由原则与公权规制之契约实质正义原则，以及在此规范基础之上的具体规范原则。本书着力探究公权力与私权利的界限所在，以使市场主体与行政、司法各司其职，相向而行，确保预重整制度有效运行。进言之，预重整制度应当秉持社会本位理念，在现代契约理论框架下运行：在预重整庭外谈判重组中，市场主体以契约自由为原则展开谈判；行政权与司法权则基于契约实质正义原则进行事中规制与事后规制。只有权利（力）合理分界，契约自由与契约实质正义高度融合，预重整才能真正发挥其独特的制度优势与魅力。
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