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| 編輯推薦： |
资深实务专家 朱树英 全新力作
明晰裁判要旨·提炼司法观点·讲解诉讼实务
一线司法工作者倾力撰写，直击房地产实务热点
展现律师诉讼思路与法官裁判尺度
全新：依据《民法典》及相关建设工程、房地产领域新司法解释编写。隆重推出第三版。
资深：建纬研究院院长、中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任、住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问朱树英主持编写。
全面：内容涵盖房地产开发的规划许可、土地使用权的取得、合作开发、房地产金融等房地产法律实务重点领域。
实务：系统阐释法律适用要点与实务经验，分析典型案例，展现律师诉讼思路与法官裁判尺度。
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| 內容簡介： |
本书自2017年改版以来，经历了《中华人民共和国民法典》颁布以及其他多部法律法规的出台与迭代。为适应日益完善的法律体系和社会的发展，我们对本书再次进行了全方位的修订，确保为读者提供权威、实用的法律参考读物。相较于第二版，第三版修订主要围绕以下几方面展开：
首先，针对本书所涵盖的法律法规、规范性文件及国家标准进行全面的审查和更新，这也是历次修订的首要任务。我们仔细比对了国家最新颁布的法律法规，对已经发生变化的部分进行了相应的修改和调整，以保证向读者传达准确且具有时效性的信息。
其次，在司法案例方面，我们对原有案例进行了筛选和更新——保留了具有代表性或被刊入最高人民法院公报的案例，替换了难以检索到的案例，以保证本书所选用案例的完整性和权威性，并以提高本书的可读性。
最后，在章节内容方面，本书第三版共九章，我们在原有的基础上对每一章的法律问题进行了拆解分析，如针对某一法律问题所涉的法律法规进行梳理罗列、解读某项法律权利的性质等，以使读者更好地理解每一个法律问题。同时，通过拆解分析具体的法律问题，我们希望能够为读者提供更具体、具有实践性的指导，使读者能够在实际应用中更加灵活地运用法律知识。
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| 關於作者： |
朱树英
建纬研究院院长，中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，赣江新区国际仲裁院副主任、赣仲工程总承包(EPC)仲裁中心主任。 曾担任政协上海市第十届、第十一届委员会常务委员。2007年获评上海市首届“东方大律师”。获第二届优秀中国特色社会主义事业建设者、全国优秀律师及上海市劳动模范称号。先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及《建设工程施工合同（示范文本）》的起草、修订工作，2018年以“中国工程合同示范文本奠基人和法律专业咨询开拓者”身份入选中国工程咨询博物馆“名人堂”。 朱树英律师承办过近千件有关建筑、房地产领域案件，在建设领域致力于开展全过程法律服务，擅长解决建设领域疑难复杂的法律问题。承办由最高人民法院二审改判的施工合同固定单价调整案件，载入2015年第12期《最高人民法院公报》。
邵万权
建纬律师事务所主任，上海市律师协会会长，上海市法学会副会长，中国房地产业协会理事，中国法学会民诉法研究会理事，上海市房产经济学会法律专业委员会主任，住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，上海市黄浦区人民政府法律顾问。主编或参与编写《<建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南>理解与适用》《国有土地使用权合同纠纷案件裁判规则》《房地产开发法律操作实务》《建设工程法律操作实务》等专业法律书籍。曾荣获第五届东方大律师、上海市优秀律师、上海市司法行政系统先进个人等荣誉。
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| 目錄：
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第一章房地产开发的规划许可
综述：房地产开发中的规划许可纠纷案件的司法处理原则
一、我国法律对房地产开发涉及规划及许可的强制性规定
二、最高人民法院对房地产案件涉及规划问题的司法解释
三、规划许可——房地产开发中国家意志的集中体现
1 .1法院如何判定违法行政行为中的利益损害程度
1 .2法院如何认定规划主管部门限期拆除行政处罚决定的效力
1 .3行政处罚明显不当，法院有权直接变更行政处罚内容
1 .4法院如何认定农村建房中取得建设工程规划许可证的条件及程序
1 .5法院认定规划许可行为违法的主要依据
第二章房地产开发土地使用权的取得
......
第三章房地产合作开发
......
第四章房地产开发中的项目转让
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第五章商品房销售
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第六章房屋权属登记
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第七章商品房租赁
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第八章房地产金融
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第九章有关房地产开发的其他案件
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| 內容試閱：
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法院如何认定以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产合同的效力及法律后果
——L公司与Q公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审案
关键词：划拨土地使用权，合作开发房地产，合同效力，法律后果
问题提出：对以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产合同效力的认定及法律后果？
裁判要旨：土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，在《民法典》生效前，司法解释认定在起诉前未办理批准手续的，合同无效，而在《民法典》生效后，司法解释相应修订，根据《民法典》及修订后司法解释，目前合作开发房地产合同不因项目土地为划拨土地使用权而无效。案情简介
原告(二审被上诉人、再审被申请人)：L公司
被告(二审上诉人、再审申请人)：Q公司
原告L公司与被告Q公司签订《合作开发框架协议》，约定双方采用入股合作开发、分段实施、盈亏共担的合作形式，对项目用地进行合作开发，由Q公司以国有土地使用权作价入股，成为L公司的法人股东，由L公司负责全部开发事宜，待开发结束后，由L公司收购Q公司的股权。Q公司负责办理项目的土地出让及转让有关事宜，由L公司负责办理Q公司以国有土地使用权作价入股有关事宜。该项目实行单独核算，在收益分配方面按照“风险共担、利益共享”的原则，按照甲、乙双方出资的股权比例承担风险、分享盈利。
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各方观点
Q公司观点：《土地使用权合同解释》（2005年） 根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修正）， 该司法解释已于2020年12月29日修改。第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”该条规定适用于本案，本案合作土地的性质为划拨土地，故《合作开发框架协议》无效。Q公司于2021年上诉，请求撤销原判，重新裁判或者发回重审；且不服二审判决，申请再审。
L公司观点：《土地使用权合同解释》第16条已经被修订做出判决完全符合法律规定，Q公司混淆一、二审判决内容，二审适用法律错误不能成立。
法院观点
一审法院观点：原、被告于2010年9月8日签订的《合作开发框架协议》是双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，依法成立并生效。原告现在起诉要求与被告解除该协议，被告应诉后表示同意。
一审法院判决：一、2010年9月8日原告L公司与被告Q公司签订的《合作开发框架协议》于2020年7月22日解除；二、被告Q公司于本判决生效之日起三十日内向原告L公司返还1300万元，并支付截至2019年8月19日的利息4233350.89元。自2019年8月20日起，以1300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至本判决生效之日。
二审法院观点：上诉人所称《土地使用权合同解释》（2005年）“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”之规定已被修订，其依据该条主张合同无效理由亦不成立。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
再审法院观点：Q公司以《土地使用权合同解释》（2005年）第16条主张案涉合同无效。虽然该司法解释第16条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。但2020年修改后的该司法解释删除了该规定。而《民法典时间效力规定》第8条规定，“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”。因此，根据修改后的前述司法解释，L公司与Q公司的合作开发房地产合同并不因部分土地为划拨土地使用权而无效，Q公司该项再审理由亦不能成立。
再审法院判决：驳回Q公司再审申请。.
.....
律师点评
合作开发房地产合同，根据《土地使用权合同解释》（2020年）第12条规定，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。
根据上述定义，合作开发房地产合同涉及的土地使用权，限定于出让土地这一类型。而针对划拨土地使用权，土地使用权人必须先向政府缴纳土地出让金，取得出让土地使用权，办理合建审批手续、依法办理土地使用权变更登记后才可以划拨土地使用权为投资，与他人签订合作开发房地产合同。
2005年8月1日起施行的《土地使用权合同解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”因此此前根据上述司法解释，法院在审理以划拨土地使用权进行合作开发房地产的合同纠纷时，对于在起诉前未能办理批准手续的，通常认定合作开发房地产合同无效。
并且，自1992年起生效的《划拨土地使用权管理暂行办法》（现已失效）第40条明确规定：“以土地使用权《划拨土地使用权管理暂行办法》（现已失效）第3条规定：“划拨土地使用权(以下简称‘土地使用权’)的转让、出租、抵押活动，适用本办法。”故第40条中的“土地使用权”即特指划拨土地使用权。作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”虽然《划拨土地使用权管理暂行办法》系由国家土地管理局发布，从效力级别上来看属于部门规章，不能直接作为认定合同效力的法律依据，但法院在审理涉及划拨土地相关的合作开发房地产合同纠纷过程中，结合2005年版《土地使用权合同解释》第16条一并作为认定合同效力的参考依据。
然而，根据2021年1月1日起生效的《民法典》第215条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。为有效执行该条规定，最高人民法院于2020年12月29日发布《土地使用权合同解释》（2020年），将2005年版《土地使用权合同解释》第16条删除。并且，2019年7月，自然资源部发布《自然资源部关于第一批废止和修改的部门规章的决定》，将《划拨土地使用权管理暂行办法》废止。
据此，在现行法律、行政法规及规章、司法解释层面均未规定以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同是无效的；换言之，在合同效力层面，即使划拨土地使用权人在起诉前未取得政府批准、未补缴完毕土地出让金或未将土地性质变更为出让土地，合同依然有效。
本案例中，一审虽于2020年审理判决，但由于一审过程中原被告的争议焦点均在合同解除与已付款项返还义务上，未有任何一方提出由于案涉土地为划拨土地，故而合同效力存疑，因此法院亦未对合同效力进行分析评判。而Q公司在2021年上诉及再审申请过程中方提出合同无效的主张，此时根据《民法典时间效力规定》第8条规定，L公司与Q公司的合作开发房地产合同已不会因土地为划拨土地使用权而无效。
在认定合作开发合同有效的前提下，会产生如下相应法律后果：
首先，如合同当事人在合同履约过程中发生纠纷的，可依据合同约定执行相应投资利润分配、项目及公司管理、违约责任、合同解除或终止等条款。
其次，即便合作开发合同有效，但由于在完成政府批准、补交土地出让金及变更土地性质之前，土地性质仍为划拨土地，根据《城市房地产管理法》第24条的规定，划拨土地使用权应用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；以及法律、行政法规规定的其他用地建设，划拨土地使用权取得的收益，仍需按有关收益金取费标准向土地管理部门或财政部门上缴。且最高人民法院此前明确规定，企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权 《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（2020修正）第2条规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力……”，如各方当事人拟合作开发的项目不属于前述类型的，则实际上存在违规改变划拨土地用途的操作，不排除经营所得利润仍需首先用于补缴相当于土地使用权出让金的款项后，方能进行利润分配。
此外需要注意的是，《土地使用权合同解释》第21条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，如合作当事人以划拨土地使用权投资，但约定提供土地使用权一方当事人不承担经营风险的，则不能按合作开发房地产合同相关解释执行。
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