新書推薦：
《
大模型推荐系统：算法原理、代码实战与案例分析
》
售價：NT$
445.0
《
逆风翻盘 危机时代的亿万赢家 在充满危机与风险的世界里，学会与之共舞并找到致富与生存之道
》
售價：NT$
625.0
《
工业互联网导论
》
售價：NT$
445.0
《
木偶的恨意（法国悬念大师米歇尔普西悬疑新作）
》
售價：NT$
295.0
《
孤独传：一种现代情感的历史
》
售價：NT$
390.0
《
家、金钱和孩子
》
售價：NT$
295.0
《
形而上学与测量
》
售價：NT$
340.0
《
世界航母、舰载机图鉴 【日】坂本明
》
售價：NT$
340.0
|
| 內容簡介： |
法律漏洞填补是司法实践中面临的真问题，具有高度疑难性和重要的研究价值。作者以最大程度贴近本土司法实践为追求，将国内典型案例中的裁判方法与法学理论密切关联，以内在参与者的“第一人称”视角通过案例观察法律漏洞及其填补，揭示了中国司法的实践特色和理论逻辑，丰富了适应中国国情和法治语境的法律方法理论。
研究成果契合了法律方法实用研究转向的现实需求，有助于提升理论回应现实的能力，提高法官对于法律漏洞问题思考的理论自觉。同时，研究成果向法官提供了法律漏洞识别及填补方法选择的方法论指引，可以有效规范法律漏洞填补操作，促进裁判尺度统一，增强裁判结论的正当性和说服力。
|
| 關於作者： |
|
曹磊，法学博士，济南市中级人民法院审判管理办公室副主任、四级高级法官，山东师范大学法学院硕士研究生导师，“山东省首届审判业务专家”“山东省首届法学法律研究领军人物”。审结各类民商事、行政案件4000余件。获得全国法院百篇优秀裁判文书2篇。在《法学论坛》《法律适用》《法律方法》等期刊发表学术论文30余篇；主持国家社科基金、司法部项目、山东省社科基金等课题5项；编写、参写《法律方法案例教程》《司法文明集览（司法方法卷）》等著作5部。
|
| 目錄：
|
第一章 法律漏洞研究的现状与展望
第一节 国内外法律漏洞问题研究综述
一、德国关于法律漏洞问题研究的代表性成果
二、我国关于法律漏洞问题研究的代表性成果
第二节 法律漏洞问题研究评价
一、现有研究的不足
二、今后研究的方向第二章 法律漏洞及其填补的理据
第一节 法律漏洞产生之理论必然
一、法律体系可以逻辑自足的理想
二、立法文本难免僵化不周的现实
第二节 法律漏洞填补之功能定位
一、司法裁判负有漏洞填补的任务
二、法律发展需要司法造法的经验第三章 法律漏洞的成因、特征与表现形式
第一节 法律漏洞生成的主要原因
一、有限理性决定的预知遗漏
二、空缺结构引发的涵摄局限
三、抽象语言难免的表达失灵
四、复杂系统指向的逻辑规律
第二节 法律漏洞的通常特征
一、存在范围：法内空间
二、构成要件：概念中的关键词
第三节 特殊的法律漏洞与非真正的漏洞
一、计划安排的漏洞：对法学和司法实践的授权
二、似无却有的漏洞：不确定概念和一般条款
三、非真正的法律漏洞：有意义的沉默第四章 法律漏洞的分类
第一节 法律漏洞二分法分类与评价
一、自始的漏洞与嗣后的漏洞
二、认知的漏洞与未认知的漏洞
三、开放的漏洞与隐藏的漏洞
四、真正的漏洞与不真正的漏洞
五、全部漏洞与部分漏洞
六、表述漏洞与评价欠缺型漏洞
七、公法漏洞与私法漏洞
八、实体法漏洞与程序法漏洞
第二节 法律漏洞其他分类与评价
一、规范漏洞、法律漏洞、冲突漏洞与法漏洞或领域漏洞
二、法内漏洞、有据式体系违反与无据式体系违反
三、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞、原则或价值漏洞
第三节 动态漏洞观视野下的四分法分类
一、“目光流转”裁判过程的需要
二、“规则与事实不调适程度”为标准的分类第五章 法律漏洞的司法识别
第一节 法律漏洞识别的必要及其难题
一、法律漏洞识别是正确裁判的前提
二、高度流动性是识别的难点所在
三、规则悖反漏洞的认定具有特殊性
第二节 普通法律漏洞识别的一般程序
一、待决利益应否受法律调整
二、检视待决利益是否受到法律妥当调整
三、检验可否以法律解释方法消除法律欠缺
第三节 规则悖反漏洞识别的特殊标准
一、规则悖反是对法律适用效果的否定评价
二、规则悖反意味着失去对待决案件的拘束力
三、“悖反”认定需违反正义达“不可容忍的程度”
第四节 法律漏洞识别的实证检验
一、普通法律漏洞识别程序效果验证
二、规则悖反漏洞认定标准效果验证第六章 法律漏洞填补与其他推理方法的比较
第一节 涵摄推理模式下的依法裁判
一、法律适用的法理
二、依法裁判的案例
三、依法裁判的效果考量与方法运用
四、小结
第二节 文本语义射程内的法律解释
一、法律解释的法理
二、法律解释的案例
三、法律解释的效果考量与方法运用
四、小结
第三节 文本语义射程外的漏洞填补
一、法律漏洞填补的法理
二、法律漏洞填补的案例
三、法律漏洞的识别与填补方法运用
四、小结
第四节 拒绝服从法律后的自由裁量
一、背离法律的法理
二、背离法律的案例
三、自由裁量的理由与方法运用
四、小结第七章 法律漏洞填补的方法
第一节 制定法内的漏洞填补方法
一、依指导性案例填补
二、类推适用
三、目的性限缩
四、目的性扩张
五、依习惯填补
六、依法律原则填补
第二节 超越制定法的漏洞填补方法
一、依比较法填补
二、依法理学说填补
三、创造性填补第八章 约束法律漏洞填补行为的抽象路径
第一节 司法案例反映出的问题
一、怠于进行法律漏洞填补
二、违法进行法律漏洞填补
三、不当进行法律漏洞填补
四、同类法律漏洞案件裁判结论各异
五、漏洞填补方法或说理论证缺失
第二节 制度层面的原因探究
一、缺位的法律授权
二、强势的司法解释
三、羸弱的案例效用
第三节 法官应当尊重的外部权力
一、合议组织对法官权力的补足
二、最高人民法院对法官权力的限制
三、立法机关对法官权力的限定
第四节 法官应当遵循的漏洞填补原则
一、体系正义原则
二、评价限于个案原则
三、非必要不可创设原则
四、充分说理论证原则第九章 规范法律漏洞填补操作的具体措施
第一节 法律漏洞填补规则之问题提出
一、漏洞填补方法选择难题
二、裁判确定性的追求
三、规则拟制的遵循
第二节 法律漏洞填补规则之具体拟制
一、规则拟制基础
二、横向对应规则
三、纵向排序规则
第三节 法律漏洞填补规则之适用检验
一、法律效果的审查
二、社会效果的预判
三、经济效果的评估第十章 超越权限的法律漏洞与法外空间事项应对
第一节 “三联彩石山庄案”：超越法官权限的漏洞填补
一、案情与裁判
二、案件中的裁判难题
三、案件的裁判思路
四、多种法律方法的综合运用
第二节 “处罚依据冲突案”：超越法院权限的漏洞应对
一、案情与裁判
二、法律规范冲突的确认
三、法律规范冲突的化解尝试
四、法律规范冲突漏洞的报请裁决程序
五、法律规范冲突漏洞的报请裁决主体
第三节 “北雁云依案”：超越司法解释权限的漏洞填补
一、案情与裁判
二、困境：超越文义的规则空缺
三、出路：诉诸权威的规则拟制
四、批判：偏离意图的释法谬误
五、余论
第四节 “悼念权纠纷案”：超越法律管辖范围事项的处理
一、案情与裁判
二、两审观点冲突之本质
三、悼念权作为权利之否定
四、悼念权纠纷之解决方法
结 语
参考文献
后记一 感师友诸君书
后记二 变不可能为可能
|
| 內容試閱：
|
前 言
一、论题的提出
（一）法律必然存在漏洞的现实
法律是人们为规范社会生活而设计的交往规则，是人类抽象理性的反映。在设计之初，法律被赋予神圣的“控制任务”并寄予重望。随着人类文明的进步和社会经济的发展，法律在社会生活中的地位日趋重要，其自身也在实践中不断地经受检验。在法律漫长的成长过程中，立法者总是极尽所能地去创造一部完美的法典以涵盖世间万事。然而，现实远比理想更丰富，植根于社会生活的司法实践更是千姿百态，不断有出乎意料的纠纷向法律提出挑战。在屡屡的交锋中，社会生活毫不留情地证实，无论在制定之初设计多么周全的法典，无论赋予制定法多么神圣和不容置疑的权威地位，完美法典仅是立法者一厢情愿、可望而不可即的理想。社会生活的复杂性、立法者的有限理性和制定法的局限性等诸多客观因素，导致制定法存在的漏洞不断显现。在法律出现漏洞的情况下，立法者设想的从上面投入事实，在其中适用预先决定的法律规定，然后从下面自动得出结论的推理过程无法顺利进行。参见［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台北，五南图书出版股份有限公司2000年版，第55页。法律存在的这些不圆满使依法裁判与公正裁判之间产生了矛盾和张力，当事人对于遭遇法律漏洞的疑难案件的裁判往往各执己见，对裁判结果通常抱有利己的判断和预期；一旦裁判结果出乎当事人所料，往往会引起当事人对裁判公正性的怀疑。在司法公开日益深入的今天，此类案件很容易成为社会舆论攻击的对象。因此，对遭遇法律漏洞的案件的处理考验着法官的司法能力与裁判智慧，能否妥当地对案件作出可经受检验的裁判，直接影响当事人及社会公众对司法公信力的评价。法律漏洞问题是影响司法权威、制约司法进步且亟待解决的一个重大问题。
（二）法治对法律漏洞填补的反对
法治要求社会各项事务均应依照法律进行治理，法律有着至上的权威地位，诸社会主体均应依法行事。权力机关应当依法定权限和程序科学立法；行政机关应当依照法律的授权严格执法；司法机关应当依照法律规定公正裁判；社会民众应当遵守法律规定，不触碰法律的底线，依照法律规定行使权利、履行义务。我国正在努力建成法治国家，对法治的追求实际上即是对人治传统的一种摆脱。“法治反对解释”命题提出者陈金钊教授认为，法治是规则治理的事业，法律解释首先要受到规则的约束，在规则缺失或者不足的地方才出现法官的自由裁量空间。因此，法律解释的首要任务是从法律规则中寻找法律，而不是以解释的名义进行转义解释或者意义的添加与减损。参见陈金钊：《法治为什么反对解释？》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期；陈金钊：《法治反对解释的原则》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期；陈金钊：《反对解释的场景及主体》，载《北方法学》2007年第1期。法治在司法中的表现即是强调依法裁判，法官作为裁判者，应忠诚地依照法律进行裁判。这意味着法官的权力限制于“法之下”的适用，拒绝法官超越法律进行思考和判断，禁止法官依照个人标准对法律作出限缩或扩张的解释，不得创设新的规则，更不得背离或超越法律进行裁判。法律漏洞填补属于广义的法律解释活动，相较于狭义的法律解释，其具有更大的自由度和更为明显的对规则的逃逸。在某种意义上，传统法治理论不欢迎法官进行法律漏洞补充活动。
（三）裁判对法律漏洞填补的需要
陈金钊教授指出，“不承认制定法存在漏洞或不确定性是愚蠢的，因为从逻辑上讲，一般性的法律与具体的案件之间，必定存在距离与待定的意义，法官的任务就是把一般性的法律变得明确具体”陈金钊：《法律解释学：权利（权力）的张扬与方法的制约》，中国人民大学出版社2011年版，第76页。。法律漏洞问题的存在是一种现实，依法裁判与法律存在漏洞之间的矛盾只可调和而无法消除，在司法实践中法官必须进行漏洞补充的事实是不可否认的。法律漏洞只会在不断产生和填补过程中逐渐演变而不会绝迹。在法治反对解释、反对漏洞补充的浩大声势下，大陆法系国家法官的法律漏洞补充行为处于纠结的境地：“一方面，社会现实的冲击使得法律漏洞经常显现，在个案的司法裁判过程中进行漏洞补充非常必要；另一方面，法官经常没有被明确授予创制新规则的权力，不得不以隐晦或者间接的方式进行实质意义上的漏洞补充。”孙光宁：《漏洞补充的实践运作及其限度——以指导性案例20号为分析对象》，载《社会科学》2017年第1期。事实上，无论大陆法系还是英美法系，关于法律漏洞是否存在的问题都经历了从拒绝承认到明确认可的过程，关于法官填补法律漏洞的权限亦经历了从严格禁止到默许或承认的过程。这是因为法律的功能包括定分止争，分配利益，维护权利、交易和社会秩序等。法律可以通过发挥其指引功能，规范社会主体的日常行为，使经济活动与交易有序进行。在纠纷无法通过和解、协商等自力救济方式予以解决时，当事人将纠纷提交法院解决，此时的法院处于纠纷解决的最后关口，成为当事人依法寻求保护的唯一希望。法官如果绕过法律的漏洞，径行裁定驳回起诉或驳回诉讼请求，虽然符合法律安定性的要求，但这会使需要保护的利益无法获得法律的救济。参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第291页。这意味着法官有义务在没有相应法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决案件作出判决。这就是最早确立于《法国民法典》第4条并被其后多国制定的民事法典确立的禁止拒绝裁判原则。
二、研究的对象
（一）法律漏洞
国内外学者对法律漏洞所下定义大致相同。德国学者恩吉施（Engisch，1899—1990）、拉伦茨（Larenz，1903—1993）、魏德士（Ruthers，1930— ）认为，法律漏洞是指以整个现行法律秩序为标准的违反计划的非完整性或不圆满性。参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第347页；［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页；［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第168页。王泽鉴先生认为，法律漏洞是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第251页。黄茂荣认为，法律漏洞是指法律体系上之违反计划的不圆满状态。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。杨仁寿认为，法律漏洞是指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设定的法律现象。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第191页。梁慧星认为，法律漏洞是指现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第253页。王利明认为，法律漏洞是指由于立法者未能充分预见待调整的社会，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时预见范围而导致的立法缺陷。参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第426页。综合上述观点以及法律漏洞在现实中的样态，本书将法律漏洞定义为：以整个现行法律秩序为标准，制定法所出现的违反立法计划的、应当但未能或难以妥当计划的不圆满性。
本书所研究的法律漏洞限于制定法漏洞，而非法漏洞。依照目前法律规定，最高人民法院作出的司法解释并非制定法。但有学者认为，司法解释相当于全国人大对最高人民法院的授权立法，它具有普遍的拘束力，实际上已经获得了“准法律渊源”的地位。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，载《金陵法律评论》2003年第2期。甚至有学者指出，鉴于司法解释非同一般的裁判依据地位及其在司法实践中的重要性，对于相当一部分法官而言，司法解释的效力与全国人大及其常委会制定的法律效力并无二致。参见种林：《最高法院司法解释：中法比较研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第16卷，山东人民出版社2014年版，第171页。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号，以下简称《司法解释工作规定》）明确司法解释具有法律效力，人民法院在作为裁判依据时，应当在裁判文书中援引。鉴于司法解释在理论层面上获得的认可和审判实践中的重要地位，本书将其视为制定法的组成部分对待。
（二）法律漏洞填补
不同法制背景形成的不同法律语境和翻译过程中的语义流变，造成漏洞补充、法律续造、法官造法三个容易引起混淆和误解的概念，在进入正式研究之前，有必要对其进行比较和区分。漏洞补充，是指法官在司法过程中对法律漏洞进行填补的行为，在德国被称为法律续造（rechtsfortbildung）。拉伦茨以法官对法的续造行为是否超越法律计划为标准，将法律续造分为法律内的法的续造以及超越法律的法的续造。参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。在英美法系国家，漏洞补充（loophole filling）与法官造法（judgemade law）的含义并无区别，因英美法系判例法，所以法官造法不存在是否超越立法计划这一界限。参见［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2010年版，第101页；［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4、89页；林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。申言之，法律续造和法官造法均指法官在面临法律漏洞或法律空白时，为完成个案裁判而进行的规则创设活动，其在用法上的区别在于法系的不同。在大陆法系，判例尚不具有如同英美法系一样的地位和效力，法官在个案中进行漏洞补充时所创设的规则，原则上不会对其他案件产生影响，效力仅限于个案，故将规则创设的漏洞补充称为法律续造更接近该行为的本质属性。而英美法系之所以称为法官造法，是因为英美法系为判例法，法律主要由法院判决创造，法官创设规则的个案判决即使不作为先例，亦会对其他同类案件产生一定的拘束力。杨仁寿先生认为，漏洞补充，一言以蔽之，实即“法官造法”，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美法系国家所具权威，唯无可否认，其亦具造法的功能。法律漏洞补充填补了法律空白或漏洞之处，而填补漏洞所使用的“材料”如果是新创造出来的，那么这种行为是一种造法的尝试。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第191页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第447页；梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第63页。我国在概念移植时，对应不同法系分别使用了“漏洞补充”和“法官造法”两个概念。我国学者在使用上述概念时，多将“漏洞补充”的含义等同于德国法上“法律内的法的续造”，“法官造法”等同于德国法上“超越法律的法的续造”和“违背法律的法律续造”。当然，不同学者对概念的理解不同，其所界定概念的内涵与外延亦有所不同。特别是，“违背法律的法律续造”有两种情况：一种是规则适用严重违反正义出现本书中所谓的“规则悖反”漏洞，此时，法官对法律拒绝适用，属于对法律漏洞的补充；另一种是法律在客观上并未出现“规则悖反”漏洞，但法官认为法律出现应当拒绝适用的情形而选择对法律的背离。本书所使用的漏洞补充（漏洞填补）采广义的概念，基本等同于德国法上的法律续造，但不包括不正当性的“违背法律的法律续造”。
三、研究的立场
（一）注重实践面向
脱离司法实践的法律方法研究，必将导致研究的哲学化和思辨化倾向，使法律方法论成为置之高阁的秘密绝学。笔者以“法官运用法律解释方法情况”为主题进行问卷调查，其中关于“法官对法律方法的种类及如何适用熟悉程度”的问题，回答“非常熟悉”的占8.2%，回答“熟悉”的占56.3%，回答“有所了解”的占33.2%，回答“很不熟悉”的占2.3%。参见曹磊、宋保振：《法官运用法律解释方法的实证分析》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第20卷，山东人民出版社2016年版，第108～109页。可见，很多法官对于疑难案件的处理尚处于经验与法感主导的初级阶段，缺乏系统的法律方法理论知识的指导，这不利于疑难案件的解决。法官对于法律解释方法、法律论证、法律修辞、漏洞补充等方法的认知非常模糊，以这些关键词在中国裁判文书网进行检索，可以检索到的案例寥寥无几。当然，这与当前法学专业缺少法律方法的课程设置以及复杂的法官队伍构成等因素密不可分。但最为重要的原因是，法律方法虽然是法官不可或缺的本领，但它是一套非常复杂的技艺，想要透彻地掌握并娴熟地运用绝非易事。正如卓泽渊教授在为魏德士教授《法理学》一书译本所作序言中所言，“对于法律适用方法、法律推理方法、法律解释方法、法律漏洞补充、法官对于法律的背离的研究，是远离实践的法理学家所无能为力的，也同样是一个纯技术的法律工作者所无能为力的”。［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，导读第9页。陈林林教授亦指出，“需要进行填补的法律漏洞多半是在司法过程中发现的。惟有对法官司法过程的探寻和研究，才能全面而客观地展示法律的真实面貌”。陈林林：《裁判的进路与方法——司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007年版，第100页。法律方法既不能单纯搞“阳春白雪”脱离司法实践的理论研究，亦不能离开理论而纯粹从司法实践中摸索总结。只有促进法律方法研究转向实践，走形而下的路线，消解法学理论与司法实践各行其是的冷漠，将理论研究所总结出的各种经验与智慧运用到司法实践中解决现实问题，方可真正发挥法律方法实践性、应用性和工具性的论理优势，为法律方法的进一步发展注入新动力。面向司法实践结合具体案例探讨法律方法在裁判过程中的运用，与案件本身发生交流，能使法律方法从“纸面上的法”转向“行动中的法”，更是法律方法摒除“屠龙术”谣言的唯一选择，必然会成为未来法律方法研究的主要方向。因此，构建适合中国司法实践的法律漏洞认定及补充理论体系，是本书的重要目的。
（二）关注本土问题
我国现有法律漏洞理论成果，大多是对德、日、英、美等国理论的学习和移植，特别是现有的理论体系很多是在对西方的模仿中成长起来的。“淮南为橘，淮北为枳。”法律方法理论移植产生了两个明显的排异问题：一个是关于概念的理解与运用。理论研究中所使用的概念大多是翻译过来的，很少能与国内既有概念进行对应，这导致了研究中对同一概念有不同指称内容，或者同一内涵概念使用不同表述方式等概念模糊、误用、混用等情形。造成的危害后果是，不同学术背景和领域的研究者之间就同一问题探讨时的对话障碍，经常会出现不在同一个频道上沟通的情况。另一个是关于案例的方法论解析。国内现有的法律方法、法律漏洞理论研究，研究者所使用的大多仍然是西方法学方法研究中频繁使用的案例，比如美国的帕尔默案、美国的“西红柿是水果还是蔬菜案”、德国的“硫酸是否是武器案”、日本“窃电案”等，对这些法律人耳熟能详的经典案件进行解读，当然有助于法律方法理论的研习。但这些案件所依托的法律制度、法律规定与中国大相径庭，很多案例发生于多年以前，法律制度和司法理念已时过境迁，与当前不可同日而语。通过对这些案例的研判实现与中国当前本土案例之间的借鉴与联结，难免产生隔靴搔痒、削足适履的尴尬。为最大程度上消除理论移植时产生的水土不服，提升研究成果的可接受性，本书全部选用国内近年来真实案例作为分析样本，书中结合法律漏洞主题进行深入讨论的案例有30余件，涉及的案例更是有近百件之多。本书以最大限度贴近本土真实司法实践为追求，努力将法律方法理论与中国司法制度、现行法律规定相结合，促进法律方法理论、漏洞填补理论的本土化。
四、本书的贡献
（一）理论上的贡献
法律漏洞及其填补是法律方法的重要组成部分，但相较于法律解释、法律修辞、法律论证、利益衡量等方法而言，其适用范围非常有限——仅限于出现法律漏洞的案件，不像其他法律方法一样基本可以适用于所有案件。这是少有学者将法律漏洞理论作为独立的法律方法进行系统研究的主要原因，当然并非唯一原因。现有研究或将法律漏洞视为广义的法律解释在法律解释学著作中进行介绍，或是作为与法律解释并列的方法在法律方法论著中专章进行介绍。国内尚未出版关于法律漏洞理论方面的专著。本书对国内外法律漏洞及其补充理论进行了全面系统的梳理，并立基于我国国情和法律体系实际，结合本土案例，形成了具有显著实践特色的理论体系。笔者以法律必然存在漏洞作为逻辑起点，分析了法官进行法律漏洞补充的价值，重点研究了法律漏洞的类型、法律漏洞的识别、漏洞填补方法的种类、漏洞填补操作应当遵循的原则、漏洞填补方法选择规则以及超越法官、法院权限的漏洞和超越法律管辖边界的事项应对等问题。本书主要有以下四点理论创新：一是在法律漏洞的分类上，提出“以规则与事实不调适程度”为标准的分类方式，结合佩岑尼克（Aleksander Peczenik，1937—2005）的法律方法理论将法律漏洞分为规则空缺、规则不周、规则冲突和规则悖反四种漏洞，这种分类在表述上贴近我国法学研究语境，容易理解和接受，同时四分法可以将各种漏洞大致安排在同一体系内。二是在法律漏洞识别方法上，现有研究对此问题关注并不多，除去德国的卡纳里斯（Canaris，1937—2021）写过一篇《法律漏洞之认定》的论文外，很少有学者单独对于该问题进行深入研究，即使以“法律漏洞的认定与补充”为主题的论文，大多也是将精力集中在漏洞的补充部分，目前尚未有此主题的系统深入的研究。笔者用一章的篇幅着力研究了法律漏洞的识别，将四种法律漏洞分为两类，分别设计了不同的识别程序和标准，以供司法实务操作时适用。三是在漏洞补充方法选择上，本书独创性提出了“对应规则”“近距规则”两个规则，前一规则可以实现漏洞补充方法与漏洞类型之间的关联，后一规则可以解决多个产生竞争关系的漏洞补充方法之间的优先选择问题。四是在漏洞补充的操作规范上，从案例中发现漏洞补充行为失范的原因，提出法官漏洞补充行为应当在权限范围内行使，同时应当尊重合议组织、最高人民法院和立法机关三种外部权力的约束，并遵循“体系正义”“效力限于个案”“非必要不可创设”“充分说理论证”四个漏洞补充原则，此四原则为本书首创。
（二）经验上的贡献
法律思维主要是运用逻辑的规则思考规范与事实之间的关系，法律思维必须捍卫法律、尊重事实，利用方法、技巧和经验等智慧，在事实与法律之间建立恰当的逻辑判断。依照传统的观点，法律被看作是一系列公理，从中可以演绎出作为推论的法律原则和作为定理的规则，然后把这些规则用到实践中，产生确定的法律后果。这种推理方式建立在这样一种基础之上：已有的法律可以演绎出每个案件的裁决。这是典型的法律思维，是形式逻辑的观点。但是，现实中的案件都有其特殊性，法律必然存在漏洞，这决定了采用纯粹形式逻辑的法律思维会产生谬误。因此，司法过程中应当反对绝对化的形式逻辑，法律思维采用形式逻辑并不排斥同时采用经验或价值判断等其他方式。法律在存有漏洞时，推理大前提出现不圆满，纯粹的形式逻辑很难妥当完成裁判任务。此时，如果借助典型案例中的裁判规则进行同质化的借鉴，实现相似事物相似处理的效果，则可以将此类案件从难以“自圆其说”的泥沼中拯救出来。因此，凝聚法官智慧和经验的司法案例的重要性不言而喻。这并不是说之前的法律方法、法律漏洞理论研究不重视案例的价值，而是未能形成深入的互动性研究。笔者作为一名奋战在审判一线的法官，同时又是法律方法研究领域的一员，在理论研究与审判需求的双重动力之下，对两者进行协调的理念是：勿将两者视为对立关系，而应将其视之如车之两轮、鸟之双翼，使之达成统一，相互助力、彼此成就。本书写作过程中，笔者全力以赴地查阅相关文献资料，与身边经验丰富的同事深入研讨案件，特别是在裁判文书写作时格外重视法律方法在案件中的运用，在符合裁判文书写作规范的前提下，运用能够被当事人接受的法学概念、逻辑和表达方式进行说理论证。在本书的写作过程中，就有多个案件是在这种理念的指引下完成裁判的，这些为数不多但倾尽心力的案件大都作为研究样本，成为本书中引以为傲的重要组成。
|
|
購物車/收銀台(0) | 在線留言板
| 付款方式
| 聯絡我們
| 運費計算
| 幫助中心 |
加入書簽
HOME
新書上架
