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| 內容簡介： |
该书是一本关于对赌协议实务操作的手册，旨在为从事或涉及对赌协议的企业家、投资人、律师、会计师、咨询师等提供一份实用的操作指南。该书具有以下特点：
——全面性。一个投融资项目至少涉及法律、财会、税务三个领域，参与的主体有律师、会计师、基金管理人、投行从业人员，关涉投资方、融资方有时还有监管方的不同需求，如何平衡和兼顾是对赌实务中的重点难点问题。具备统筹协调的能力对相关领域从业者来说是极其必要的，该书可以帮助读者全面了解各主体视角下对赌中的关注重点，并告诉读者如何在合规的前提下配合商业目标做好分工协作，实现各自商业利益的最大化。
——实用性。作者结合其实务经验，从商业、法律、财会、税务等多个角度出发，提出了对赌实务中的一揽子操作建议，以及从交易设计到履行全过程的具体方案和风险防范意见，因其区分了不同主体的视角，因此特别适合从事投融资业务的各种角色的读者学习使用。该书具有明确的实践导向，是一本非常难得的对赌实务宝典。通过该书，相信读者不仅可以获得投融资领域的实用知识和技巧，而且能够在具体业务中妥善应对和处理对赌实务可能面临的各类问题进而实现商业目标。
——可读性。它的语言简练明了，所选案例更新更典型，通过作者自己的实践和反思，尤其是紧密结合业内的最前沿动态和经验，可以让读者轻松掌握主要知识点，灵活应对工作挑战。
该书作者崔琦律师的职业经历极其丰富，先后在某四大会计师事务所、律师事务所、地方法院、政府部门及大型民营企业集团工作，具有鲜明的法律、财税复合背景和丰富的实操经验，对于“对赌”相关问题，进行了长期的潜心研究。
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| 關於作者： |
崔琦
国浩律师（南京）事务所合伙人，南京大学法律硕士。兼任民建江苏省委、南京市委社会法制委委员，南京市玄武区政协委员；南京市律协生物医药与新健康产业法律专业委员会主任；南京、天津、合肥、无锡、扬州等多地仲裁委员会仲裁员；江苏省法学会金融与财税法学研究会常务理事、数据法学研究会常务理事、房地产法学研究会理事；最高人民法院第三巡回法庭诉讼服务志愿专家；南京师范大学校外导师；海融医药（870070）、新黎明科技（沪市主板已过会）、云工场科技（港股已申报）独立董事。入选江苏省司法厅涉外律师人才库。
先后在某四大会计师事务所、律师事务所、地方法院、政府部门及大型民营企业集团工作，曾任数家千亿规模体量的民营企业法务负责人，在审计、民商事诉讼/仲裁、IPO、再融资、外商投资、境外劳务和工程、境内外投资并购、重组、资本规划等业务方面均具有丰富的经验，全程参与多项重大无先例的项目或诉讼，具有鲜明的法律、财税复合背景和丰富的实操经验。
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| 目錄：
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第一篇 对赌的基础知识介绍
第一章 揭开对赌的“面纱”
第一节 对赌的起源和发展
一、对赌来自美国？
二、蒙牛对阵摩根士丹利等境外投资基金
三、我国的对赌法律现状
第二节 对赌的应用
一、对赌协议
二、常见阶段
三、常见类型
第二章 对赌中的基本概念
第一节 对赌中的相关定义
一、对赌的定义
二、Earn－out与对赌的区别
三、定向减资
四、明股实债
五、股权(份)回购
六、不可撤销的委托
七、定增保底承诺
八、表决权差异
第二节 对赌的对象
一、财务业绩指标
二、上市时间
三、非财务类业绩指标
四、企业行为
五、其他对赌标的
第三章 对赌的分类与示范
一、对赌条款的类型
二、典型条款
第四章 对赌交易的文件
第一节 TS/MOU
一、基本概念
二、法律性质探讨
三、法律效力和诉讼适用
第二节 SPA与SHA
一、基本概念
二、与TS的关联性
第五章 对赌涉及的基础财会知识
第一节 基础会计知识
一、“同控”与“非同控”
二、或有对价
三、公允价值
四、金融工具与权益工具
五、金融工具的分类
六、商誉及商誉减值测试
第二节 基础税务知识
一、计税基础
二、税会差异
三、“一次交易”与“两次交易”
第二篇 对赌诉讼与仲裁问题
第六章 《九民纪要》及《公司法(修订草案三次审议稿)》的新态度
第一节 《九民纪要》及《公司法(修订草案三次审议稿)》中的对赌相关规定
一、《九民纪要》的规定
二、《公司法(修订草案三次审议稿)》的规定
第二节 实践中的细节问题及对策
一、回购减资程序
二、定向减资的表决要求
三、未形成一致决议情况下能否分配利润
四、分配资本公积、盈余公积
第七章 对赌涉及的民商事诉讼问题
第一节 与联营利润保底的区别
——“海富对赌案”的裁判争议之源
第二节 “明股实债”的区分和适用
——监管、税务、财政、法院到底听谁的
第三节 违反监管要求的对赌协议效力
——是否有司法行政化的嫌疑
第四节 业绩补偿
——“吃了我的给我吐出来”
第五节 强制回购
——收益率和公司担保条款如何发挥作用
一、收益率
二、担保
三、回购款等调整
第六节 对赌指标是否完成的认定
——会计师说的算不算
第七节 特殊行业审批
——是听监管的还是听法院的
一、涉及国有资产的纠纷
二、涉及外商投资企业审批
第八节 一致行动协议
——一致行动人还能不一致吗
第九节 不可撤销的委托
——约定不可撤销能否对抗法定任意解除权
第十节 夫妻共同债务
——夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞
第十一节 为上市/挂牌出具不存在对赌承诺函及其后果
——承诺终止的对赌能否恢复
第十二节 退出目标公司后是否继续承担对赌义务
——如何避免成为最惨创业者
第十三节 能否因经营管理权受限或丧失为由免责
——行使股东权利和干预经营的界限
第十四节 业绩补偿与股权回购并存
——赔了夫人还要折兵吗
一、支持观点
二、不支持观点
三、实务建议
第十五节 不可抗力/情势变更
——对赌业绩没完成能否“甩锅”给疫情
一、科华生物对赌仲裁案
二、疫情期间的司法政策
三、支持案例
四、未支持案例
五、小结
第十六节 定增保底承诺
——一诺能否价值千金
第十七节 一票否决权
——财务和法律的不同视角
一、法律规定
二、法院裁判
三、实务操作
四、实例参考
第十八节 表决权差异
——司法裁判和金融监管对“同股不同权”的态度
第八章 对赌涉及虚假陈述的法律责任
第一节 虚假陈述的民事责任
一、民事责任规则
二、《2022虚假陈述解释》详解
三、典型案例
第二节 虚假陈述的行政责任
一、行政处罚
二、行政监管措施
第三节 对赌中可能涉及的刑事责任
一、自然人犯罪
二、单位犯罪
三、“当经侦来敲门，我该怎么办”
第三篇 对赌监管和财税问题
第九章 对赌的监管态度
第一节 原有IPO要求及实务案例
一、证监会关于对赌的要求
二、实务案例
第二节 《监管规则适用指引——发行类第4号》透露监管的新态度
一、关于对赌协议处理的要求
二、控股股东/实际控制人负对赌义务的处理方式
第三节 新三板对赌规则
第四节 重大资产重组中的对赌规则
第十章 对赌相关财税问题
第一节 对赌相关的会计处理
一、业绩补偿相关
二、股份回购相关
三、股份支付相关
四、商誉减值相关
第二节 企业所得税的处理
一、各地政策
二、相关案例
三、税务处理分歧
第三节 个人所得税的处理
一、现行规定
二、相关案例及说明
第十一章 Earn－out，我的名字不叫业绩补偿
一、Earn－out介绍
二、相关案例
第四篇 对赌的实务操作及建议
第十二章 对赌交易的设计
第一节 交易的整体架构
一、融资估值
二、对赌主体的选择
三、对赌标的的确定
四、对赌工具的选择
五、股权占比
第二节 一般性对赌条款的设计
一、核心商务条款
二、程序性条款
第三节 对赌辅助保障条款的选择及其法律适用
一、董事会席位
二、一票否决权
三、反稀释权
四、领售权/强卖权
五、员工期权
六、优先清算权
第十三章 对赌协议/条款履行及风险防范
第一节 对赌协议履行中的提示建议
一、对赌业绩完成情况的认定
二、对目标公司的利润分配
三、对赌中的关联担保
四、家庭财产隔离
五、特殊行业及特殊发展阶段的特别提示
第二节 不同主体视角下的特殊注意事项及风险防范
一、投资方视角
二、融资方视角
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| 內容試閱：
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自 序
对赌作为商业、法律、财税等领域的热门话题，相关论著可谓数不胜数，法规、案例和各类分析也随手可得。相比同类书籍，本书最大的特点是“全面”，即旨在从商业、法律、会计、税务、监管等多个角度出发，结合笔者多年来会计师、律师、法官、法务等多个角色和身份积累的经验，为读者全面详细阐述对赌问题相关内容。
一
本书的雏形，来源于2016年夏天笔者在微信法律公众号“高杉Legal”的一次关于法律行业知识储备与管理的线上讲座，对赌相关问题的政策法规、案例检索与思维导图是讲座的重点内容之一。由讲座稿演变而来的《法律行业知识储备与管理》一文随后受到了读者的广泛好评和关注，并收入了《民商法实务精要》系列图书。本书则是笔者根据读者反馈，将对赌相关内容从前文中抽出单列，并进行大幅增补和修改后的成果。
笔者对于对赌问题的关注源于2009年下半年，当时笔者还只是一位刚从法学院获得硕士学位且仅在某四大会计师事务所工作第一年的“小朋友”。因某个项目出差，几位高级别同事在讨论客户和投资人所签合同时涉及上市时间回购的对赌。当然，会计师们的立场更多的是权益/负债的会计确认，以及伴生的企业所得税的处理之类的问题。笔者以初生牛犊不怕虎的姿态，在看完合同后脱口而出：“这不是最高院联营合同司法解释的保底收益条款吗？大概率无效啊，得吐出来弥补亏损或者重新分配啊。”得到的反馈是：“什么是司法解释？”于是讨论很快陷入了冷场……
彼时，距离“海富对赌案”最高院再审判决公布还有3年，《九民纪要》问世还有10年，联营合同司法解释被废止还有11年。另外，证监会还没有公布发行审核监管问答，保代培训笔记中还没有涉及对赌问题，海南省税务局还没有对海航作出业绩补偿企业所得税的复函，财政部关于金融负债和权益工具的准则以及应用案例更是遥遥无期。因此，除了蒙牛、永乐、太子奶等少数限于专业领域讨论的案例之外，当时不论是法律、会计、税务还是监管等领域，对于对赌问题都处于一片空白的状态，而笔者当时的第一反应，也正是后来公布的“海富对赌案”二审甘肃高院裁判的思路之一。
时光荏苒，延续前述讨论的未决事项，也基于对这个问题的高度关注，笔者在离开会计师事务所开始法律职业生涯的过程中，一直从多维度持续研究的角度关注这一问题。多年来，笔者在会计师事务所、律所、法院、政府部门、企业等不同类型的单位都工作过，曾经站在投资方或者被投资方的立场，也曾经以法官、仲裁员、律师或法务的身份，还曾经以企业或者政府部门利益为出发点，经历并处理过投资、法律、财税、监管等不同维度下的对赌相关问题，积累了不同视角下的经验，也形成了自己的一些观点。
近年来，在司法、监管、财税等领域，对于对赌问题均有大量规则、案例、意见出台，如《九民纪要》、《民法典担保制度解释》、第96号指导性案例、“联通资本案”、“瀚霖对赌案”、《首发业务若干问题解答》(已废止)、《监管规则适用指引——发行类第4号》、《企业会计准则——金融工具列报》、《金融负债与权益工具的区分应用案例》等，相比笔者刚参加工作时对该问题的处理接近空白的状况有了很大改变。但正如本书正文内容所展现的，在具体的裁判尺度、监管要求、财税处理等方面，实践中仍然存在着不少争议、分歧和不明确之处，也不乏裁判或认定结果存在明显差异甚至相反的情况，这种现状不仅对对赌问题的实务处理造成了一定程度的困惑和障碍，也给企业、投资机构和从业人员的具体工作带来了困难。有鉴于此，笔者希望通过本书对对赌问题进行全方位的梳理，汇总并分析各种具体问题的裁判和处理方式，并在此基础上给出相应的建议和对策，为读者答疑解惑，帮助他们合理应对层出不穷的新规、案例和窗口意见。
二
在投资实务领域，出于信息不对称、规避投资风险或者保底收益的考虑，PE/VC几乎是“无对赌不投资”，特别是要求创始人承担上市时间＋回购条款的对赌责任，而且常见的投资回报率从传统的8%开始有逐渐增加的趋势。上述情况招致业内广泛批评，认为过于宽泛使用甚至滥用对赌条款会造成投资人对此过分依赖，助长行业所谓“尽调靠审计，风险靠对赌，GP回报靠管理费，LP回报靠运气”的不良风气。“明股实债”的投资方式也不符合投资人风险投资和价值发现的本位，且容易导致投资者和创业者之间的对立，促使被投资企业追求短期目标，增大企业风险，同时还有保底收益变相借贷的嫌疑，长久而言不利于投资行业发展。
换位思考，在现阶段的投资领域，投资方(以有限合伙企业为例，下同)的LP也开始与GP签订对赌协议，要求GP限期承诺兜底回购。从商业逻辑来看，通常情况下，股权投资PE存续期为7～10年，其中投资期为5～7年居多，因此限于时间关系，不仅是投资方会要求被投资企业及其创始人承诺退出期限和回报问题，投资方的LP也要考虑自身的投资退出和回报，最终自然会将回购的压力层层加码传导至被投资企业及其创始人。
站在不同的立场，投资方和被投资方都有自己的顾虑和压力。笔者无意评论或者改变行业现状，而是希望能在大环境下，基于现状，平等分析、对待各方，综合考虑投资方、被投资企业、律师、会计师、投行从业人员、法院、仲裁、监管等相关人员、相关方面的不同需求，进而在商业抉择、方案设计、风险提示、条款参考、谈判策略、监管要求、纠纷处理、财税分析等不同阶段，为不同行业和职业的广大读者提供一揽子的对赌问题解决方案。
三
如前所述，对赌问题本身是一个跨多领域和专业的综合性问题，不同职业和角色的个体在面对对赌问题时有各自的立场和思维方式。在笔者多年的实践经历中，经常碰到的一种情况是，券商、律师、会计师、税务师等中介机构各执一词，券商说要考虑监管沟通，律师说要考虑效力和履行，会计师说要考虑会计确认分类，税务师说要考虑税种间的税筹协调，彼此之间本应是互相配合、兼顾统筹服务好客户的关系，而最终的结果是，客户本希望能够拿到一揽子的解决方案，实际上拿到的却是支离破碎、各自为政甚至自相矛盾的方案，最后导致其无所适从。
另一个现实的反映是，在全面注册制改革后，证监会发布了《监管规则适用指引——发行类第4号》，提出了对赌协议“自始无效”的处理方式，并明确规定未约定“自始无效”的，发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。而事实上，自2021年开始，监管部门就已经以窗口意见的方式落实前述要求。
证监会的关注点可能在于，实践中，律师往往在规范清理发行人对赌协议的工作中扮演主要角色，但律师的工作重点是判断协议法律问题，如是否符合监管的“四个判断标准”，而容易忽略根据会计准则的相关规定，对赌条款存续和履行期间可能造成会计上被认定为金融负债而非权益工具的风险，从而可能构成对发行人报告期内损益的影响，进而直接影响上市主要财务指标。而会计师在接手处理律师工作成果的时候，一方面因为时间关系，另一方面也会因为专业、角色和出发点的差异，造成沟通上的障碍，最终对上市进程带来负面影响。
因此，对对赌问题的处理，应当有“一盘棋”的顶层设计，并且需要在不同行业和职业之间做好分工协调，不能有“各人自扫门前雪，莫管他家瓦上霜”的态度。正是基于以上的考虑，笔者在本书编写过程中，尽可能权衡诉讼、仲裁、监管、财税等领域多方面因素，力求在市面众多同类型题材的书籍之中，能以一种全方位、多视角的思路，与读者朋友们探讨并分享一些自己对于对赌问题在不同角色和专业视角下的认识和观点，并期待可以帮助读者朋友们统筹和规划相关应对和处理方案。
前 言
“对赌”在企业并购、投资、合作等场景中十分常见，其根据企业未来的业绩或估值调整投资方和被投资方之间的股权比例，目的是通过约定一定的业绩指标和相应的奖惩措施，降低投资风险，并激励双方或多方共同努力，实现双赢或多赢的结果。
随着市场经济的不断发展，对赌成为投融资的重要形式在实践中被广泛应用，尤其是在创业投资、私募股权投资以及上市公司并购重组等领域，它是一种有效的风险管理工具，也是一种灵活的价值分配机制。然而，对赌也存在着一些问题和挑战，如何设计合理的对赌条款，如何执行和监督对赌协议，如何处理对赌引发的纠纷和诉讼，都是投资方和被投资方需要关注和掌握的重要内容。此外，随着我国股权投资市场的发展和规范，对赌也面临着法律、会计、税务等方面的制度变化和不确定性，如何适应这些变化，也是对赌实务操作中不可忽视的问题。
本书是一本关于对赌协议实务操作的手册，旨在为从事或涉及对赌协议的企业家、投资人、律师、会计师、咨询师等提供一份实用的操作指南。
本书将从以下几个方面进行阐述：
第一部分：对赌的基础知识介绍。本部分主要介绍对赌中可能涉及的专业术语的基本概念，对赌的分类、对象、应用方法等内容，为读者提供一个基本的认识和框架。同时，本部分也探讨投融资中与对赌伴生的交易文件，以及对赌涉及的财务、税务方面的理论知识，帮助读者深入理解对赌背后的逻辑和动机，为阅读后文提供理论基础。
第二部分：对赌诉讼与仲裁问题。本部分主要分析对赌在民商事、行政和刑事三个不同领域中可能引发的争议和纠纷，以及如何通过诉讼或仲裁方式进行解决。本部分结合最新的裁判规则和司法实践，详细阐述各种类型的案件中应该注意的问题和技巧，以及如何制定有效的诉讼策略和应对措施，涉及对赌的方方面面。
第三部分：对赌监管和财税问题。本部分主要讨论对赌在资本市场中可能涉及的监管要求和规定，以及如何避免或减轻监管风险或处罚。本部分根据最新的监管规则和案例，详细说明各种情形下的监管要点和重点，以及如何制定合规的对赌方案和安排。同时，本部分也探讨对赌在财务账务、税务处理等方面的影响和考量，以及如何优化对赌的财税效果。
第四部分：对赌实操建议。本部分主要提供一些实用的对赌操作建议和经验分享，包括：如何设计合理的交易架构和对赌条款，如何进行有效的谈判和沟通，如何在对赌期内进行合理的履行和监督，以及如何应对可能出现的变化和困难。本部分从投融资双方的不同立场、不同行业、不同发展阶段等方面，给出了具体的案例和指导意见。
为读者呈现一部既有理论指导意义又有实践参考价值的对赌实务操作手册是作者撰写本书的初衷。本书结合大量的实例和数据，展示了对赌协议在不同行业和领域中的运用和效果，以及可能遇到的问题和解决办法。本书力求以清晰、简明、通俗易懂的语言，阐述对赌协议的核心要点和实务技巧，帮助读者掌握对赌协议的基本知识和操作方法，避免或减小因对赌协议而引发的纠纷或损失。
本书作者在多年从事并购、投资、合作等业务中积累了大量的经验和心得，本书以此为基础编写而成，尽力做到全面、准确、客观，为对赌可能涉及的各个方面提供一揽子的指导方案，希望本书能够为读者在涉及对赌协议的业务中提供一些帮助和启示。但由于对赌协议涉及的内容烦杂，且随着法律法规和市场变化而不断更新，本书难免会有疏漏或错误，因此，欢迎读者提出宝贵意见和建议，以便作者在日后的修订中予以改进。
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