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| 內容簡介： |
卡尔·拉伦茨说，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。类型化案例研究有定性研究、定量研究之分，主要是后者。定量研究需要借助于大数据，方能成为有力的论证途径。面对海量的裁判文书，一要相对迅速地发现其裁判焦点或者找寻到研究者所需要的信息，二要具备必要的比较法知识储备和恰当的研究视角，三要依赖研究者基于专业素养与职业敏感性而预先设定的问题意识。
类型化案例研究的一个功能是求得法律规范的规范性、精确化解释，另一功能是服务于法律的漏洞补充。这意味着类型化案例研究在通常情形下是必要的，但在裁判依据相对模糊的法律领域更具优势。类型化的案例比较过程在法律解释活动与在漏洞填补活动中以同样的方式展开，秉持对实质上相同案例同等对待、对实质上不同案例不同对待这一原则进行权衡比较，以窥追求同案同判、类案类判之艰难与宏奥。
对公司法这一强实践性的学科而言，实证研究是不能忽视的，甚至是第一位的，无论对于理论界、实务界都是如此。本书以大数据、实证研究、类型化研究、案例研究等为基本研究路径，是一种研究方法的引领；本书关于8类公司诉讼的基于大数据裁判规则研究而发现的共识性裁判规则，对于立法完善具有借鉴作用，对于推进同案同判、类案类判具有启发意义，对于实务界尤其商事审判法官、律师具有借鉴作用。
本研究系列计划在两年内出版3本，涉及24类公司诉讼的类型化实证研究，本书为第三本。
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| 關於作者： |
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李建伟，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，商法研究所所长，兼任中国法学会商法学研究会秘书长，为北京、广州、福州、长沙等十余地仲裁委员会仲裁员。主要研究领域：民商法基础理论、公司法与证券法、公司治理等。在《中国法学》《法学研究》等发表论文100余篇。出版《独立董事制度研究》《公司法学》《公司宪治论》等10多部专著、译著。国家社科基金重大项目首席专家，主持国家社科基金、教育*等科研项目10余项。近来致力于公司诉讼的实证研究，形成系列研究成果。
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| 目錄：
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第一章 封闭公司控股股东的违信责任裁判研究
一、引言
二、控股股东法律规制现状及问题
（一）封闭公司内部治理的问题梳理
（二）对控股股东的法律规制的缺位
三、控股股东违信责任裁判的实证分析
（一）实证样本
（二）法院的认定路径
（三）《公司法》第20条第1款的规范局限
四、控股股东信义义务的再梳理
（一）道德属性的削弱
（二）程序正义的加强
（三）功能主义视角下的信义义务
五、《公司法》第20条第1款适用规则的完善
（一）控股股东信义义务规则的体系化
（二）实际控制人信义义务的完善
（三）举证责任的重新分配
（四）救济渠道的扩展
六、结论
附录：构成股东滥用权利案件实证样本
第二章 股东表决权拘束协议的违约救济
一、引言
二、违约救济的前提：表决权拘束协议有效
（一）表决权拘束协议效力的第一考量：契约法规则
（二）表决权拘束协议效力的第二考量：组织法规则
（三）司法裁判对于契约法过度倚重的现象分析
三、违约救济诸方案的合理性分析
（一）损害赔偿的契约法救济逻辑及不足
（二）实际履行的组织法适用障碍及其克服
四、适用实际履行的前提：表决权拘束协议的组织法效力
（一）全体股东协议：表决权拘束协议组织法效力的前提
（二）部分股东的表决权拘束协议不具有组织法效力
（三）协议的组织法效力受到公司类型的影响
（四）公司参与签署不是表决权拘束协议的组织法效力要件
（五）第三人利益保护不应是实际履行的障碍
五、表决权拘束协议违约救济路径的类型构造
（一）类型化的逻辑
（二）类型化的展开
六、表决权拘束协议规范体系的立法完善
（一）理念层面：表决权拘束协议的双重属性论
（二）修订要点：公司法典完善表决权拘束协议规则
七、结论
附录：样本案例相关裁判文书案号索引
第三章 上市公司股权代持协议的效力实证研究
一、引言
二、上市公司股权代持协议的结构性特征
（一）两类公司的股权代持区分之意义
（二）上市公司股权代持协议的基本类型
（三）法律关系的双层结构
三、上市公司股权代持协议效力的司法认定现状及问题
（一）理论争议：四种学说主张
（二）立法疏漏：治理逻辑难以落实
（三）裁判实证：法律关系的定性纠结
（四）问题梳理：股权代持协议的效力如何认定
四、比较法的经验的考察与借鉴
（一）两大法系的代表性国家、地区
（二）启示与借鉴
五、股权代持协议效力认定的解释论
（一）股权代持协议效力认定的比例原则
（二）效力认定标准之一：是否破坏金融市场的公共秩序（社会公共利益论）
（三）效力认定标准之二：是否损害广大非特定投资者利益
六、股权代持协议效力的立法完善
（一）确定代持的合规标准
（二）分类监管模式
（三）完善配套的信息披露规则
七、结论
附录：样本案例相关裁判文书案号索引
第四章 股权代持协议无效的法律后果实证
一、引言
二、股权代持协议无效后的规制困境
（一）协议无效认定的双重逻辑
（二）协议无效后处理的规范供给
（三）协议无效后的司法裁量困境
三、股权代持协议无效的后果之一：股权归属
（一）股权归属的组织法逻辑
（二）行为法逻辑下无效后果的规范适用
（三）组织法逻辑下无效后果的限缩解释
四、股权协议无效的后果之二：投资款返还
（一）不法原因给付的法理逻辑
（二）投资款返还的法释义学构造：作为例外规则的考量因素
（三）符合资本维持的返还方式：以名义股东个人责任财产而非公司资产
五、股权协议无效的后果之三：投资损益分担
（一）比例原则适用的正当性
（二）比例分担的法释义学结构及其裁判方法
六、结论
附录一：案例相关裁判文书案号索引
附录二：样本案例详情
第五章 对赌协议的商事审判思维研究——兼论《九民纪要》规范得失
一、引言
二、对赌协议的商事性分析
（一）对赌协议的内涵展开
（二）对赌协议的法律关系
（三）对赌协议的合同性质
三、对赌协议的商事审判思维变迁
（一）商事审判思维
（二）若干典型案例的裁决思路观察
（三）《九民纪要》颁布后对赌案件的审判思维进化
（四）对赌协议的商事审判思维之多维分析
四、对赌协议可履行性判断路径的形成与困境
（一）对赌协议可履行性判断路径的形成
（二）债权人保护逻辑下可履行性判断规则的不足：基于资本维持原则的反思
（三）回购型对赌可履行性判断存在的困境
（四）现金补偿型对赌可履行性判断存在的困境
五、可履行性判断规范的系统性优化：一般标准与具体规则
（一）利益衡量视角下对赌协议可履行性的判断：“大分配”框架
（二）一般标准：偿债能力测试框架下的可履行性判断
（三）具体规则：对赌协议履行的财源约束体系
六、结论
附录：案例相关裁判文书案号索引
第六章 公司决议无效之诉的原告范围厘定
一、引言
二、公司决议无效之诉原告范围的规范依据
（一）《民事诉讼法》第122条：诉的利益原则
（二）《公司法》第22条第1款的解释论
（三）《公司法解释四》第1条：基于内外区分性原则
三、公司决议无效之诉原告范围的争议问题
（一）争议产生原因
（二）酌定原告群体的争议
四、决议无效之诉原告的实证分析
（一）案例统计概况
（二）原告的类型化分析
五、决议无效之诉原告资格认定的新标准构造
（一）原告资格认定的新标准
（二）新标准的实证检验
（三）规范表达
六、结论
附录：案例相关裁判文书案号索引
第七章 有限公司优先认缴权的侵害救济实证研究
一、引言
二、理论回顾与救济现状反思
（一）优先认缴权的概念及其立法价值
（二）优先认缴权受侵害的表现形式
（三）侵害优先认缴权救济之不足
三、裁判经验的实证分析及发现
（一）样本案例
（二）“同案不同判”的问题展开
四、优先认缴权侵害救济制度的体系构建
（一）构建停止侵害的救济方式
（二）构建赔偿损失的救济方式
（三）完善恢复原状的救济方式
（四）现有制度完善的方向
五、结论
附录：样本案例的主要民事判决书索引
第八章 公司机会认定实证研究：方法与标准
一、引言
二、公司机会规则的基础理论
（一）义务主体范围
（二）公司机会规则与竞业禁止规则之辨析
（三）忠实义务的本质
（四）公司机会的性质
三、公司机会规则司法认定存在的问题：规范分析与实证检验
（一）公司机会规则在规范层面存在的两个问题：立法模式与认定标准
（二）公司机会规则与竞业禁止规则混淆情况的实证研究
（三）公司机会认定思路的实证研究
（四）公司机会认定标准的实证研究
四、公司机会认定的比较法经验
（一）美国
（二）英国
（三）德国
（四）比较法经验的总结与借鉴
五、公司机会司法认定之立法完善
（一）立法形式和认定思路的完善
（二）公司机会认定标准所涉及的各方利益
（三）公司机会约定认定标准的构建
（四）公司机会法定认定标准的构建
六、结论
附录一：采用两步法的案件中单项认定标准统计表
附录二：采用一步法的案件中单项认定标准统计表
附录三：有关公司机会认定标准的案件数量统计表
附录四：美国法院认定公司机会所采思路统计表
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| 內容試閱：
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代前言
同案同判类案类判的一条路径：从法条到裁判的商事法律解释与利益衡量
一、对实现同案同判、类案类判路径的追问
连续三卷本的基于大数据背景下的商事案例类型化计划的出版，旨在求得法律规范的规范性、精确化解释，并辅之以法律的漏洞补充，求得同案同判类案类判的正果，至少力求一窥同案同判、类案类判的可行性路径。这套三卷本研究的具体方法，是以同案同判、类案类判为路径展开的，即类型化的案例比较过程既要求确定被比较案例类型之间的一致要素，又应确定这些案例类型之间的不同之处，并秉持“对实质上相同的案例同等对待，对实质上不同的案例不同对待”这一原则进行权衡比较。这就是《公司诉讼类型化专题24讲》第一卷、第二卷前言中所反复论证的核心观点。一通忙碌下来回头看，似乎还是难逃理想丰满、现实骨感的巢臼。近年来我在司法实务、法律规范解释与法理拓展之间的转换中深刻地意识到，无论是司法机关对案件事实的认定抑或法律的解释及其适用都存在较大的恣意空间，我国商法规范的未成体系性、条文模糊性、规范体系的缺失性等现实状况更是将法律解释中利益衡量的恣意性引向更大的危险空间。各地各级法院对相同的商法条文作出差异并非小可的法律解释，似已是司空见惯，该种解释差异性背后凸显的核心命题即如何从方法论的层面来解决法院在法律解释中所体现的衡量恣意。
二、一则案例的启示
万千道理铺陈总不敌一个活生生的例证。下文以笔者曾参与专家论证的某有限公司股权回购纠纷为例，试以该例揭示背后的裁判观念要旨。
1.案情简介
原告（某有限公司股东甲某）持有被告某有限公司将近10%的股权，对应出资额数百万元，原为被告公司的常务副总裁、董事，2020年年中，被告单方免去原告的所有管理职务，此后也一直未通知原告参加股东会。甲某沉默一年多后提诉，直指被告公司在2017~2021年度连续五年盈利，但连续五年未向包括原告在内的所有股东分配利润；加之其后被告公司不通知原告参加股东会，导致原告无从了解股东会决议，遑论对股东会决议投反对票；原告作为持股不足1/4的小股东，按照公司章程规定无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司利润分配问题发表反对意见；截至2022年12月31日，被告仍未召开股东会决定对2021年度利润进行分配，应视为2021年度利润未进行分配。基于此，原告认为被告上述行为严重侵害小股东权益，根据《公司法》第74条的规定，于2023年初书面通知被告要求回购原告持有的全部股权，并与原告协商股权回购价格。被告收到通知后数日后回函要求与原告协商，后经双方多次协商，虽被告公司明确表示同意回购原告持有的股权，但双方对回购价格未达成一致意见，最终酿诉。
2.案例评述
本案所涉及的核心问题是：有限公司连续多年不作出分配利润决议的，异议股东回购请求权如何得到保护？
为维护公司的经营自治并兼顾保障中小股东的退出权，《公司法》第74条规定，在三种情形下有限公司的异议股东可以请求公司强制回购其股权，其中第一种情形即为“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”。但是，这一规定在司法实践中的适用还面临若干难题亟须进一步解释，相关裁判规则也亟须统一。实务中最常见的难题是，有些有限公司在大股东操纵下，要么长期不召开股东会，要么股东会不存在分配股利的提案，此时相应地也不存在“不分配利润决议”，甚至股东会通过的是不具有可执行性的“利润分配决议”。此时在适用本款规定时，司法机关应该立足于有效保障异议股东的回购请求权，唯此方符合法律文义和立法目的。法律条文对于调整对象不可能事无巨细地进行一一规定，此时合立法目的的法律解释方法尤为重要。对此，本书结合若干司法案例尝试做一解读。
（1）适用要件分析中对形式与实质要件的准确把握。从上引《公司法》第74条规定的法律文义看，本条本款规定的“异议股东”虽被表述为“对股东会该项决议投反对票的股东”，但是应解读为系针对公司经营规范的一般情况（立法设计期待或者预设公司对相关事项一般都会通过股东会决议的方式作出）持有反对意见的股东。其所意谓的是，对于实践中公司不作有关分配股利与否之决议的，法院仍应该认定这种长期盈利却不分配利润的事实状态也是同样客观存在的。此时，一方面不能因为“未形成不分配利润的股东会决议”就否定“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”这一客观事实的存在，另一方面更不能因为“未形成不分配利润的股东会决议”就否定异议股东的客观存在以及对其权利进行救济的必要性。
质言之，在公司连续五年盈利却不分配利润时异议，股东回购请求权的司法适用中不能将“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”和“对股东会该项决议投反对票的股东”一同视作严格的适用要件。本款规定中异议股东回购请求权的关键在于前者情形是否客观发生，而后者主要是为了将行使股权回购请求权的主体限定在异议股东范畴。对此，一方面，不能以“未形成不分配利润的股东会决议”为由断然否定“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，且符合本法规定的分配利润条件的”情形的发生，另一方面更不能僵化地将“存在股东会决议”作为本款适用的前提。正常情况下，公司作出不分配利润的决议时要求股东投反对票以表明其异议股东身份自无疑问，然而在公司不存在不分配利润的股东会决议时亦不能否定异议股东的存在，此时仍有必要为异议股东的权利提供司法保障。总之，“对股东会该项决议投反对票的股东”这一立法表达是异议股东的一种常见的或者说简便的识别、判断方式，但不能因公司不存在相关决议就限制异议股东依法行使回购请求权，否则就完全背离了立法本义。
裁判文书网上可以搜索到不少类案。“上海建维工贸有限公司诉上海尊蓝山餐饮有限公司股份收购请求权纠纷案”［上海市第二中级人民法院民事裁定书（2010）沪二民四（商）终字第1406号］，审理法院认为，在大股东和公司不合作的情况下，虽未实际召开股东会，但已满足“连续五年不分配利润”和“连续五年盈利”的回购条件，可以认定公司回购股权的条件成就。又如“李家滨诉济南东方管道设备有限公司请求公司收购股份纠纷案”［山东省济南市中级人民法院民事判决书（2014）济商终字第57号］，二审法院认为，小股东在公司其他股东不提议召开临时股东会、公司又不按照法律规定及章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在公司股东会上对公司分红问题提出异议，但在本案诉讼前，已以书面函件形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿，据此法院判决支持该小股东的股权回购请求。最高人民法院也曾在另案［最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第2154号］中指出，公司股东“未被通知参加股东会，无从了解股东会决议，并针对股东会决议投反对票”，进而认定公司股东有权请求公司以公平价格收购其股权。由此可见，实践中司法机关也会追溯《公司法》第74条的立法本意，认为只要具备公司连续五年盈利且该五年未分配盈余的前提，股东明确提出反对意见，无论是否召开股东会议，股东皆得行使异议股东股权回购请求权。
还有一种情况，实践中公司也可能会作出“暂缓分配的利润分配决议”等股东会决议，但却始终未有真实的利润分配意思及事实。该类利润分配决议显然并非公司法规定的“利润分配决议”，股东也无法直接依据该“暂缓分配的利润分配决议”请求公司分配；至于是否分配、何时分配等仍需新的公司决议，此时新决议应当同样符合“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”情形，异议股东同样有权行使回购请求权。
实践中还有一种避法行为需要警惕，即有些有限公司作出了分配利润的股东会决议，但历时数年仍不付诸实施，等到有异议股东提出回购之诉后立即向股东们交付数年前某次决议原定的某年度利润额，意图阻止“连续五年”不分配利润这一要件的构成；甚至在异议股东果断退回该利润额后，仍然再次交付，公司（及其背后大股东）的避法心态跃然纸上。对此，应该参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第4条规定，即分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。据此，超过一年未实施的分配利润决议，视同未作出分配利润的决议或者作出不分配利润的决议。
总而言之，判断是否满足公司长期盈利却未分配利润这一要件，司法机关宜作客观的、实质的把握，不拘泥于第74条表述的一般情形假设下的诸形式要件，更不能因形式要件的障碍而否定异议股东回购请求权的主张。
（2）在妥当的利益衡量基础上实现各方主体的利益平衡，实现立法目的。司法机关在适用《公司法》第74条规定救济中小股东退出权益时不应过分僵化理解法律文义，关键要看公司事实上是否存在“连续五年未向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”这一实质内容。尤其需要考虑到“公司是否召开股东会并作出不分配公司利润的股东会决议”或者“利润分配决议是否规范”等事项均取决于作为股权回购请求权义务主体一方的公司（实则处于控股股东的控制之下），而“公司”显然是股权回购请求权的权利人（异议股东）的相对方，其与异议股东之间存在强烈的利益冲突。此类情况下司法机关要结合本款立法目的（“保障中小股东退出公司的权益”）来作出判定。如《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2007年）第81条规定：“具有《公司法》第七十五条第一款（一）项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。”这一做法颇值肯定，即在公司出现“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”情形时，考虑到第74条旨在保护异议股东的合法权利，此时无须将“公司存在不分配利润的股东会决议”作为异议股东行使回购请求权的适用前提。应该看到，有限公司作为封闭性公司，中小股东退出难是一个世界性的难题，各国公司立法及司法都致力于确立并践行包括保障中小股东退出权益在内的少数股东权益保护体系。《公司法》第74条规定的异议股东的股权回购请求权就是这一体系的重要一环。从利益衡量的角度来看，在公司决策出现争议时并不允许中小股东直接提起诉讼解散公司，但却允许异议股东选择退出公司，这是对中小股东利益与公司（及其背后的大股东）利益的巧妙平衡。司法机关在上述制度背景下理解并适用异议中小股东的股权回购请求权，方能坚守初心，实现立法目的。
（3）坚守优化营商环境的裁判理念，助力对中小投资者的司法保护。公司连续5年盈利、符合分红条件却未分配的，司法助力异议股东实现回购请求权，也是司法机关践行优化营商环境的重要举措。国务院2019年发布的《优化营商环境条例》第16条强调应当对中小投资者权益加大保护力度，即“国家加大中小投资者权益保护力度，完善中小投资者权益保护机制，保障中小投资者的知情权、参与权，提升中小投资者维护合法权益的便利度。”相似的，《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》第3条的规定进一步明确了要加强中小股东保护的诸多举措。强调加强中小股东保护、推动完善公司治理结构。可见中小投资者保护是优化营商环境中的重要一环。保护中小投资者也是坚持平等保护理念的应有之义。对此，我国司法机关应严格依照《公司法》及司法解释的相关规定，及时、公正审理涉中小投资者权益保护案件，依法加强股东权利保护，平衡各方利益，促进公司治理规范化，保护中小投资者合法权益与提升我国保护中小股东权益的国际形象，增强全社会的投资信心。
三、若干思考
回到题目上来，上则案例从多个方面印证与回应了我近年来进行商事案例类型化研究过程中对司法裁判理念的一些片段思考。
一是商法思维的独特性呼吁更加灵活能动的裁判方法与路径，实现从“法条主义司法”向“能动主义司法”的嬗变。商法思维在法律解释、法律事实与法律规范的确定、利益衡量与价值取向等方面都颇具独特性，由复杂多变的商事交易模式带来的商事案件法律关系更为错综复杂，几乎不可能仅仅限定于某一种典型法律关系，纠纷牵涉的商事主体更加广泛多元，商事权利义务的内容更加多元，商事关系利益主体间的利益冲突更加综合化，隐蔽性的交易、对冲式的安排、市值的实时变动等等，不一而足。这些因素往往多重迭加，导致法院在裁判过程中难以拘泥于法律规范的文义，此时采取综合权衡多方利益、考察多重交易要素才是更为允当的裁判方法。在上则案例的分析中我们便是强调，判断是否满足“公司长期盈利却未分配利润”这一要件，司法机关宜作客观的、实质的把握，不应拘泥于《公司法》第74条之文义表述中的诸形式要件，更不能因形式要件的障碍而否定异议股东之回购请求权的主张。这也是“司法能动主义”在司法领域的反映——该种能动主义司法区别于传统司法的法条主义路线，强调不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的理念及行动。
二是能动主义司法的裁判具有公共政策导向，但其基本逻辑仍是对实质正义的相机追求，契合从“形式正义”到“实质正义”的转变，最终求得相对合理的公平正义。商事司法应当回应商业社会的迅即变化，自不待言，而商业社会的迅即变化又与公共政策的改变密切相关。有的观点即指出，公共政策转向可能会造成法院面临无“法”可用的情况，此时再僵硬地采行法条主义者的司法观，就会造成实质上的不正义。从上则案例的情况来看，在公司连续5年盈利、符合分红条件却未分配的客观事实证成的前提下，法院理当助力异议股东实现回购请求权，方能有助于维护异议股东的合法权益，并实现商事裁判的实质正义。顺便来说，这也是从司法机关的立场践行优化营商环境的重要举措，符合党中央、国务院与最高司法机关所呼吁的为改善营商环境提供司法保障的政策要求，是宜商环境国际化、市场化、法治化之政策性要求在商事司法之中的真切体现。商事领域的裁判应当关注此种政策性要求的影响，实际上这种影响也已经体现在诸多方面，例如近年来愈来愈多的商事裁判（尤其金融领域的商事裁判）借助于多条通道使得“违反行政规章”的合同归于无效，对此我亦提出违反行政规章的商事合同可以被判无效，但需要受到某种统一的严格程序规制，这也是真正实现法律公平正义的妥当途径。
三是法院在处理商事纠纷时应当警惕利益衡量的恣意性，在“司法机械主义”与“司法后果主义”之间寻求平衡。前者表现为司法刻板、缺乏灵活性，法官不能根据案件具体情况在法律允许的范围内有所变通，导致对案件的处理偏离实质正义。近年来有不少商事领域的案例都体现了办案人员的认知与社会一般民众的认知之间存在很大的偏差，以至于司法机关被指责为对案件的处理带有机械司法的特征。后者是指司法中法院论证关注的是不同裁判方式所带来的可能后果，通过评判不同的后果来选择裁决结论，其多仅适用于疑难案件。过分强调司法后果主义也存在法院裁量权滥用、轻视法律构成等潜在的危险。故而，裁判者的宿命在于，要始终面临于二者之间如何求得妥当的利益衡量之拷问——既要对法律条文作灵活的且具适应性的（基于商业伦理、社会正义与政策/政治正确而生的）解释，又要承担微奥的论证说理义务，并选择妥当的优势利益选择机制，最终落脚到同案同判、类案类判的结果测量。
权作第三卷前言。
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