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| 內容簡介： |
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工程总承包模式是建设工程发承包市场未来的发展方向，从传统施工总承包模式向工程总承包模式的转型中，建筑市场参与主体对这一新型模式的认识、理解和信心，直观地来源于对法院裁判规则的认识、理解和信心。我国有关工程总承包的法律规则仍处于形成和完善时期，但该模式在主体资质、风险分配、索赔理由及履行抗辩等问题上所凸显的，有别于施工总承包的独特性又亟需关注。本书从相关司法案例中提取、淬炼裁判规则，分析、归纳裁判观点，对工程总承包合同纠纷处理中的关键问题进行阐释，可以为研究者及实务操作者所参考。
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| 關於作者： |
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房沫，法学博士，广西大学法学院副教授，东盟法研究中心副主任，多家仲裁机构仲裁员。上海市建纬（南宁）律师事务所兼职律师，从事建设工程法律实务研究及实践。出版专著《信用证法律适用问题研究》，合著《建设工程施工合同热点问题实务研究》，在《中国国际私法与比较法年刊》《民商法论丛》《武大国际法评论》《河北法学》《学术论坛》《社会科学家》《广西大学学报（哲学社会科学版）》等期刊发表论文多篇，主持承担多项省部级、厅级科研项目。
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| 目錄：
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前言 工程总承包施工组织模式概述
第一章 工程总承包风险分配
裁判规则一 工程总承包合同约定总承包人承担勘察风险的，从其约定；因勘察错漏导致费用增加或遭受工期损失，总承包人以勘察风险是发包人固有风险为由要求发包人支付上述费用或顺延工期的，不予支持
裁判规则二 联合体成员曾参与项目前期的勘察工作并了解项目可研等情况，中标后又以施工中实际揭露的地质条件与发包人招标时提供的地勘资料存在重大差异为由而主张需要作出重大设计变更和价格调整的，不予支持
裁判规则三 工程总承包合同约定总承包人承担报价清单错漏风险，总承包人要求发包人支付因报价清单漏项增加的费用或顺延工期的，不予支持
裁判规则四 工程总承包合同约定总承包人承担设计变更风险，总承包人要求发包人支付因设计变更增加的费用或顺延工期的，不予支持
裁判规则五 工程总承包合同约定设计费支付以项目盈利为条件，总承包人在项目经营亏损情形下要求发包人支付设计费的，不予支持
裁判规则六 工程总承包合同约定即使出现法律变化情形也不得追加费用或顺延工期的，总承包人以法律变化风险为由要求发包人赔偿损失或顺延工期的，不予支持
裁判规则七 工程总承包模式的市场价格波动风险原则上由发包人承担，总承包人要求发包人支付上涨后价格与合同约定涨幅上限的差额部分，应予支持
第二章 工程总承包工期责任
第一节 开工日期的认定
裁判规则一 工程总承包合同约定的开工日期届至，但发包人未能提供施工条件，总承包人要求延展工期的，应予支持
裁判规则二 工程总承包合同约定的开工日期届至，但发包人尚未交付施工场地，总承包人要求顺延工期的，应予支持
第二节 竣工日期的认定
裁判规则三 工程总承包建设项目的竣工日期以当事人约定的竣工日期为准。工程总承包合同约定竣工日期为“交工试验之日”的，应当以实际交工试验之日为竣工之日，并结合实际开工日期判断总承包人有无工期违约
裁判规则四 工程总承包合同约定建设项目试运行后需经竣工验收合格的，应当以竣工验收合格之日作为竣工日期
第三节 工期的顺延
裁判规则五 工程总承包合同约定由发包人购买设备材料，因设备材料未按期进场导致工期延误，总承包人要求顺延工期的，应予支持
裁判规则六 在工程总承包合同中，因出于发包人原因、极端恶劣天气、不可预见地质障碍等综合因素导致工期延误，总承包人要求延展工期的，应予支持；发包人要求总承包人赔偿停窝工损失的，不予支持
第四节 工期延误的损失赔偿
裁判规则七 因发包人要求设计变更、增加工程量导致工期延误，发包人要求总承包人承担逾期竣工损失的，不予支持
裁判规则八 因总承包人原因导致逾期竣工，总承包人要求发包人支付工期奖励金的，不予支持
裁判规则九 发包人迟延付款或其他可归责于发包人的原因导致工期延误，总承包人要求发包人赔偿停窝工损失的，应予支持
裁判规则十 发包人交付的施工工作界面不满足施工条件，总承包人为此进行的设计更改、施工属于合同外工程量，就此要求追加费用的，应予支持
第三章 工程总承包质量要求
裁判规则一 总承包人交付的建设成果不能满足发包人要求的功能需求的，应认定为工程质量不合格
裁判规则二 工程总承包项目存在质量问题，发包人有权拒绝支付工程款，且不承担违约利息支付责任
裁判规则三 工程总承包项目不能满足发包人要求导致发包人合同目的无法实现，发包人要求总承包人承担损害赔偿责任的，应予支持
裁判规则四 发包人以工程总承包项目未达到合同约定的相应指标为由拒绝支付工程款，又无法提供证据证明项目不符合约定指标的，不予支持
裁判规则五 工程已完工交付，但未经竣工试验程序证明工程满足发包人要求的使用目的与功能需求，总承包人以工程已交付为由要求发包人支付工程款的，不予支持
裁判规则六 工程未经竣工检验，总承包人以工程已交付发包人为由主张工程质量问题属于验收合格后的质量维修问题的，不予支持
裁判规则七 总承包人未履行设备操作培训义务或培训效果未达合同约定标准，以发包人操作不当导致工程未通过投料试车验收为由主张不承担验收不合格责任的，不予支持
裁判规则八 工程经竣工验收合格已交付使用，发包人不能提供证据证明工程质量不符合发包人要求的使用目的与功能标准，以工程质量缺陷为由主张权利的，不予支持
裁判规则九 工程已交付发包人实际使用或试运行，使用期间各项运行指标已满足发包人要求的使用目的与功能需求，发包人以工程未通过竣工验收程序或竣工试验程序为由主张工程款支付条件未成就的，不予支持
裁判规则十 合同未约定运行考核、投料试车等竣工试验程序，但有其他证据证明工程总承包建设项目竣工验收合格的，发包人应当支付工程款
裁判规则十一 工程经竣工验收合格或发包人擅自使用后，发包人无法提供证据证明建设工程地基基础与主体结构存在质量问题，其拒不支付工程款或要求减少支付工程款的，不予支持
裁判规则十二 未对项目正常运行构成显著不利影响的工程质量一般缺陷，属于一般质量违约责任及保修责任，发包人以此为由拒付工程款的，不予支持
裁判规则十三 因发包人原因导致工程总承包建设项目未能完成合同约定的性能考核要求无法检验项目是否满足发包人要求，发包人以建设项目未经合同约定的性能考核程序为由拒绝付款的，不予支持
裁判规则十四 工程出现质量问题，发包人应优先通知总承包人履行修复义务；发包人未通知总承包人而自行修复的，承包人不承担修复费用
第四章 工程总承包签证与索赔
裁判规则一 未经监理人签字或盖章的签证不得作为认定实际工程量的依据
裁判规则二 承包人未按合同约定程序索赔，在诉讼过程中以存在索赔事由为由主张索赔权利的，不予支持
裁判规则三 在工程总承包合同履行过程中，价款调整、工程量增减、费用追加、损失赔偿、工期顺延等事项经发包人签章确认或支持认可的，可以作为认定发包人应付款项的依据
裁判规则四 工程总承包合同的守约方未采取合理措施防止损失扩大，其就扩大损失部分要求违约方承担损害赔偿责任的，不予支持
第五章 工程总承包价格调整与结算
裁判规则一 合同约定固定总价作为计价模式，总承包人以设计变更为由要求增加合同价格的，不予支持
裁判规则二 合同签订后，发包人与总承包人就设计变更、价格调整及费用索赔达成新合意，发包人拒不支付超出合同固定总价费用的，不予支持
裁判规则三 合同约定工程价款为固定总价，总承包人要求据实结算或按照定额计价结算的，不予支持
裁判规则四 工程总承包合同的一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或索赔保留声明，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张的，不予支持
裁判规则五 合同约定价格形式为固定总价，但工程发包时发包人未提供初步设计文件、《发包人要求》等项目必需的资料，或施工过程中物价波动超出总承包人合理预见范围，总承包人要求突破固定总价结算的，应予支持
裁判规则六 总承包合同约定有设计费用，总承包人与设计单位签订的设计合同费用低于总承包合同设计费用标准，发包人主张扣减相应工程价款的，不予支持
裁判规则七 发包人提供的项目基础资料存在迟延与错误的，应当承担相应的损害赔偿责任或其他不利后果
裁判规则八 总承包人对工程测量放线负有纠偏义务，发包人以总承包人测量放线有误为由主张索赔权利的，应予支持
裁判规则九 合同约定的变更调价情形已实际发生，总承包人据此要求变更工程价款的，应予支持
裁判规则十 技术咨询、前期勘察、初步设计通常是发包人在工程总承包建设项目发包前期负责的工作事项，合同约定由发包人承担相关费用的，发包人诉请由总承包人承担的，不予支持
裁判规则十一 总承包人要求调增合同价或增加费用，但不能证明实际工程量超出合同约定施工范围，且不能证明合同约定价低于成本价的，不予支持
裁判规则十二 符合工程总承包合同约定的计价模式、经发承包双方确认的价款文件可以作为结算依据，发包人单方制作的价款文件不能作为结算依据
裁判规则十三 在固定总价模式的工程总承包合同中，发包人以存在未实际发生的项目为由主张扣减工程款，但合同对未发生项目的如何单独计费没有约定的，可以以双方当事人在施工过程中达成的扣减合意作为扣减依据
裁判规则十四 工程总承包合同约定以完成工程款审计作为结算款支付的前提，但建设项目竣工验收合格后发包人不启动工程款审计，又以工程款未审计为由拒绝支付工程款的，不予支持
第六章 工程总承包合同履行与抗辩
裁判规则一 合同约定的付款条件成就后，发包人拒不付款，并以工程未经竣工验收为由主张其无须承担违约责任的，不予支持
裁判规则二 合同约定的付款条件未成就，设备供应商要求工程总承包人支付设备货款的，不予支持
裁判规则三 总承包人未按照约定程序申请付款，发包人行使先履行抗辩权拒绝付款的，应予支持
裁判规则四 工程存在质量问题且总承包人未予修复，发包人拒绝支付工程款的，应予支持
裁判规则五 工程未经竣工验收发包人擅自使用，且使用时间较长，发包人以工程存在质量问题主张权利的，不予支持
裁判规则六 发承包双方未就固定总价涵盖范围外的工程量达成计价计量的结算合意，总承包人要求发包人支付工程款的，不予支持
裁判规则七 发承包双方以实际履行行为改变合同关于以提供发票为付款前提的约定，发包人以总承包人未提供发票为由拒绝付款的，不予支持
裁判规则八 发包人未在约定期限内对总承包人申报进度款提出异议，又以总承包人申报进度款数额不真实为由拒绝付款的，不予支持
裁判规则九 总承包合同中约定，发包人可以指定分包人或对设计、设备或施工安装单位拥有决定权或选择权，总承包人依据指示与分包人或设计单位、施工单位等签订合同后，又以发包人为该合同的实际履行主体拒绝支付工程款的，不予支持
裁判规则十 工程总承包模式下的分包合同约定“背靠背条款”，但因合同履行发生变更而不可能履行时，总承包人仍以“背靠背条款”为由抗辩分包人付款请求的，不予支持
裁判规则十一 发包人要求总承包人完成超出“发包人要求”的工程量，总承包人拒绝完成，发包人以总承包人未按约履行合同义务为由拒绝支付工程款的，不予支持
第七章 工程总承包合同效力问题
第一节 工程总承包合同效力认定
裁判规则一 工程总承包合同违反法律法规的强制性规定的，合同无效
裁判规则二 国有资金投资项目总承包人分包工程的，不属于使用国有资金的情形，不属于必须公开招标项目
裁判规则三 总承包人将工程施工分包给施工总承包人，施工总承包人再进行专业分包的，不属于违法分包行为
裁判规则四 在工程总承包模式下，主体结构的承接主体可以是工程总承包人或施工总承包人，工程总承包人将施工业务分包给施工总承包人的，不属于违法分包，一方当事人主张分包合同无效的，不予支持
裁判规则五 工程总承包人未经发包人事先同意将工程分包，但发包人明知总承包人对外分包且未提出任何异议的，不认为分包合同为无效合同
裁判规则六 招标文件不接受联合体投标，但在招标过程中发包人接受联合体投标并予以签约的，视为发包人接受联合体投标，发包人主张总承包合同违反招投标相关法律规定合同无效的，不予支持
第二节 工程总承包合同无效的法律后果
裁判规则七 工程总承包合同无效，其中的违约责任条款亦无效
裁判规则八 《民法典》第793条可以参照“合同关于工程价款的约定”折价补偿承包人的规定不包括付款时间、付款条件的约定；合同无效，总承包人以合同约定的付款时间、付款条件向发包人主张违约责任的，不予支持
裁判规则九 违约方过错导致工程总承包合同无效，守约方以实际支出为依据请求违约方承担赔偿责任的，应予支持
裁判规则十 工程总承包合同无效，发包人主张依据合同约定没收履约保证金的，不予支持
第八章 工程总承包合同解除问题
第一节 合同解除的条件
裁判规则一 不具备法定解除权或约定解除权的总承包人向发包人发出解除合同通知，发包人不予认可的，不发生合同解除效力
裁判规则二 总承包人未完成合同约定工作擅自退场的，属于“以自身行为表明不履行义务”，发包人要求解除合同并要求总承包人承担违约责任的，应予支持
裁判规则三 法院对合同解除的审查采实质性审查方式，考察要求解除合同的一方是否具备实质性的法定解除权或约定解除权。总承包人不具备实质性的解除权利，又以发包人超出异议期间才提出异议无效为由主张合同已解除的，不予支持
裁判规则四 发包人不履行付款义务，且在合理宽限期内仍不履行付款义务，总承包人要求解除合同的，应予支持
裁判规则五 发包人以工程总承包合同构成BOT合同为由主张不能解除合同的，不予支持
裁判规则六 工程总承包建设项目因存在工艺缺陷无法满足发包人要求的功能需求，总承包人构成根本违约，发包人要求解除合同并赔偿损失的，应予支持
裁判规则七 工程总承包建设项目无法实现发包人要求的功能需求、性能指标与产能效益，发包人的合同目的不能实现，其有权解除合同。合同解除后，发包人要求总承包人赔偿其基于支付土建部分工程所遭受的损失，应予支持
第二节 合同解除的后果
裁判规则八 总承包合同解除后，发包人另行签订的合同价款高于发包人与总承包人间原总承包合同，发包人就该差价损失要求总承包人予以赔偿的，不予支持
裁判规则九 工程总承包合同解除后，总承包人要求发包人返还履约保证金或履约保函的，应予支持
裁判规则十 工程总承包合同约定总承包人负责建设项目的方案设计、初步设计以及施工图设计，总承包人提交的设计成果超出发包人的预算，致使发包人无法使用设计成果达成合同目的的，合同解除后，发包人要求不支付该部分设计费的，应予支持
第九章 工程总承包优先受偿权
裁判规则一 工程价款优先受偿权的行使期间从发承包双方约定的付款期限届满之日起开始计算
裁判规则二 实际施工人要求行使工程价款优先受偿权的，不予支持；但在总承包合同的实际施工人为发包人指定分包人，直接向发包人履行合同义务的情况下，可以允许实际施工人行使工程价款优先受偿权
裁判规则三 在工程总承包建设项目中，工程总承包人怠于行使工程款债权及从权利工程价款优先受偿权，导致分包承接人的分包工程款债权不能实现，分包承接人要求确认对建设项目享有工程价款优先受偿权的，应予支持
裁判规则四 总承包人就其对发包人的借款债权的实现要求行使工程价款优先受偿权的，不予支持
第十章 工程总承包中的联合体
裁判规则一 总承包人以联合体的形式承接工程总承包建设项目，联合体成员不具备相应承接资质的，所签订的工程总承包合同无效
裁判规则二 联合体协议书约定“牵头人有权代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作”的，联合体成员对联合体牵头人以联合体名义所为的行为承担连带责任
裁判规则三 联合体牵头人不是工程款支付义务主体，联合体成员要求作为联合体牵头人履行付款义务或承担逾期付款责任的，不予支持
第十一章 工程总承包其他问题
裁判规则一 发包人与承包人签订多份目的相互关联的合同，能够表明发包人将项目设计、采购、施工、技术服务等项目全过程交由承包人承包的，双方构成工程总承包法律关系，应当适用有关建设工程合同的法律规定及相关司法解释
裁判规则二 在存在承接工程总承包建设项目的总承包人的前提下，土建工程分包承接人要求确认其与工程总承包建设项目业主之间存在直接发包的合同关系的，不予支持
裁判规则三 工程总承包合同的本质是“设计 采购 施工”，即总承包人将建设项目的设计业务、施工作业与设备采购安装工作一并承接负责，总承包人仅承接“施工 试运行”工作的，不属于工程总承包模式
裁判规则四 在工程总承包项目中，发包人要求总承包人承担工期逾期违约责任的权利应当在实际竣工之日起后的3年内行使，逾期行使的，丧失胜诉权利
裁判规则五 工程总承包合同纠纷的性质为建设工程施工合同纠纷，适用专属管辖
裁判规则六 总承包合同的结算方式为固定总价，变更工程量部分通过补充协议或鉴定已经确定的，属于当事人已就工程价款达成结算合意，一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定的，不予支持
裁判规则七 发承包双方约定的欠付款违约金及利息计算标准过高，法院可以依职权下调
裁判规则八 工程总承包合同约定发包人的付款时间，发包人逾期付款的，欠付工程款利息数额从约定的付款之日起计算
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| 內容試閱：
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前言
工程总承包施工组织模式概述
EPC工程总承包（以下简称工程总承包）是Engineering-Procurement-Construction的缩写，是指发包人将建设工程有关的建设施工、设备采购以及工程设计一并发包给工程总承包人负责实施，由工程总承包人对发包人就建设工期、工程质量、工程造价及施工安全全面负责的施工组织模式。这一模式强调设计、采购与施工过程的合理衔接与深度交融，在扩展总承包人利润空间、降低发包人施工流程管控压力以及提升建设工程质量安全标准等方面具备显著的前端优势，故为建设开发单位、施工单位、设计单位、勘察单位及供应链企业等所日渐青睐。2016年住房和城乡建设部（以下简称住建部）《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）以及2017年国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）提出了在建筑业领域发展工程总承包的导向要求。2019年12月23日住建部与国家发展和改革委员会（以下简称发改委）联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《工程总承包管理办法》）以及2020年11月25日住建部与市场监督管理总局联合发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216），对规范房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动以及工程总承包模式的健康发展设置了基本规范和参考。与此同时，全国多省出台地方政策文件，对规范和推行工程总承包的活动进行细化规制。2021年1月8日，我国民用航空局发布《运输机场专业工程总承包管理办法（试行）》，成为规范运输机场专业工程工程总承包活动的有益行业探索。
一、工程总承包模式的含义
工程总承包的含义需从以下三个层次去解读：第一，工程总承包人承接的工作范围不仅是施工，而是包括勘察、设计、采购、投料试车、试运行等全过程或若干部分阶段的承包。第二，工程总承包人承包的工作范围较大，其相应背负的责任更重——在工程总承包模式下，工程总承包人应当就造价、工期、质量及安全对发包人负责。换言之，工程总承包人承担大部分因施工活动所产生的风险。第三，工程总承包施工组织模式更注重发包人与工程总承包人在施工过程中的风险分配的博弈均衡，这由双方当事人根据自身能力、履约状况及双方谈判条件所作出的意思自治而决定，与建设工程有关的具体承包范围、计价模式、风险分配、责任归属等条款由双方当事人在合同中自由约定。
我国《工程总承包管理办法》对“工程总承包”作出如下定义：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”我国《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358-2017）也对“工程总承包”进行定义：工程总承包［engineering procurement construction（EPC）contracting/design-build contracting］是指依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包。因此，工程总承包的核心要义是，工程总承包人以“设计 采购 施工”作为承包工作范围，并全部承担与质量、造价、工期、安全有关的项目风险。
二、工程总承包模式的特点
传统的施工总承包模式在我国建筑发承包市场盛行已久，是建设工程领域适用幅度最宽、运用频率最高的施工组织模式，也是目前我国最成熟且最受市场主体欢迎的施工组织模式。该模式的核心是业主负责设计工作的发包，承包人的工作范围仅包括施工活动以及根据合同约定承担的全部或部分工程设备采购义务，通常不包含设计文件的提供，因此在施工总承包模式下，承包人仅就工程质量与施工安全向发包人承担责任。工程总承包施工组织模式有别于传统的施工总承包模式，具有以下突出特点。
（一）工程总承包人应当具备“双资质”
建设工程质量与人身财产安全紧密相关，而建筑工程市场准入资质是保障建设工程质量合格的有力手段，因此《建筑法》规定，从事建筑活动的施工企业、设计单位在取得相应等级的资质后才可在资质等级的许可范围内从事建筑活动。在传统的施工总承包模式下，由于承包人的核心工作范围仅包括施工，或伴随少量的采购任务，基本不涉及设计，因此承包人仅需具备施工资质即可实施相关的建筑活动。
然而，在工程总承包模式下，工程总承包人的承包范围不仅包括施工，还包括核心的设计任务，因此根据《工程总承包管理办法》第10条的规定，工程总承包人需兼备施工资质与设计资质“双资质”，或者工程总承包人由具有施工资质但无设计资质的施工企业与具有设计资质但无施工资质的设计单位共同组成的联合体担任，才符合法律就建筑活动准入资质的强制性规定。
（二）核心的设计工作由工程总承包人实际负责
工程总承包施工组织模式的发包范围包括“设计 采购 施工”，且根据《工程总承包管理办法》第9条规定的“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：……（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件……”由此可知，工程总承包的设计分为三个阶段：可行性研究阶段的方案设计、招投标阶段的初步设计以及具体施工阶段的施工图设计。方案设计原则上由发包人提供；施工图设计是最终的施工依据，也是决定工程结算及施工索赔的核心依据，只能由工程总承包人提供；而初步设计根据合同约定分配给发包人或工程总承包人负责。因此，在工程总承包模式下，建设工程的核心设计任务是由工程总承包人主要负责。
（三）原则上采用“固定总价”的计价模式
建设工程施工合同的计价模式一般包括固定单价、固定总价与“成本加酬金”三种。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第14.1.1项规定：“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条［变更与调整］，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范》（征求意见稿）第3.1.5项也规定：“建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。”由于工程总承包模式下是工程总承包人负责设计，若不在宏观层面从总体上控制合同价格，可能会引发承包人投标时以低价恶意竞争中标、控制设计单位或与设计单位恶意串通变更设计与频繁索赔签证的“低中标、勤索赔、高结算”的方式恶意抬高合同价格的道德风险，将会导致对发包人的极其不公。因此在工程总承包模式下，为了维持发包人与工程总承包人的利益平衡，原则上应采取“固定总价”的计价模式，即除当事人另行约定的调价情形外，在固定总价所覆盖的施工范围内，合同价格包死，不允许调整。当然，法律也并未禁止当事人自由合意约定工程总承包合同采用他种计价模式。
（四）发生设计变更导致工程量发生变化时原则上不予调价
《工程总承包管理办法》第15条第2款规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”FIDIC银皮书第17.3款“雇主的风险”规定：“下述第17.4款谈到的风险是指：（a）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；（b）工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战；（c）承包商人员及承包商和分包商的其他雇员以外的人员，在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱；（d）工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；（e）由音速或超音速飞行的飞机或飞机装置所产生的压力波。”上述文件均标明，发包人在工程总承包合同中应承担的一般风险，其中并不包括设计变更，也就是说，工程设计所造成的风险由承包人负责，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第5.1.1项也规定：“承包人应当……完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责……”
这一做法的合理性在于，工程总承包模式是工程总承包人负责设计，根据“谁行为，谁负责”原理，工程总承包人应当就设计图纸发生变更、施工图纸与实际施工范围不符所产生的费用增加或工期延误的不利后果负责；发包人并不参与工程设计，除非其明令工程总承包人突破基于“发包人要求”所设定的施工范围或交付标准进行施工，承包人可以“设计变更”为由要求调价。因此，在工程总承包模式下，承包人原则上不得以“设计变更”为由请求发包人上调合同价格，除非发包人提供的“发包人要求”描述不清，且一般承包人难以凭借其管理能力或施工经验合理发现并纠正，或者发包人要求的设计变更超出了“发包人要求”所覆盖的施工范围。
（五）工程总承包人对发包人负责提供的项目基础资料、测量放线数据等文件负有复核的义务
在施工总承包模式下，“谁提供某类文件，谁就对该文件的及时性、准确性、完整性及充分性负责”是最基本的风险分配原则：如发包人负责提供气象水文、地质勘察、地下障碍、相邻建筑、古木文物等项目基础资料，其就应为不提供、迟延提供或提供的上述资料有缺陷所导致的费用增加或工期延误的不利后果负责；发包人负责提供招标工程量清单，就要为招标工程量清单因缺项、漏项、错项及不符合强制性标准所产生的不利后果负责；承包人负责编制施工措施计划，就对施工工艺与作业方法的安全性、完备性、稳定性与可靠性负责；承包人负责编制施工进度计划，就应为工程实际进度与施工进度计划的不符负责。
但在工程总承包模式下，承包人的风险责任加重，不仅要对自己提供的诸如安全生产承诺书、施工组织计划、施工进度计划等文件负责，还要在一定程度上为发包人提供的地质勘察报告、地下障碍资料、相邻建筑资料等项目基础资料以及水准线、基底、标高等测量放线数据的正确性与完整性负责。关于项目基础资料，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第4.7.1项规定：“……承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责，因基础资料存在错误、遗漏导致承包人解释或推断失实的，按照第2.3项［提供基础资料］的规定承担责任……”第4.7.2项规定：“……承包人提交投标文件，视为承包人已对施工现场及周围环境进行了踏勘，并已充分了解评估施工现场及周围环境对工程可能产生的影响，自愿承担相应风险与责任……”关于测量放线数据，《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第7.4.2项规定：“……承包人负责对工程、单位/区段工程、施工部位放线，并对放线的准确性负责。”第7.4.3项规定：“……承包人应矫正工程的位置、标高、尺寸或基准线中出现的任何差错，并对工程各部分的定位负责。施工过程中对施工现场内水准点等测量标志物的保护工作由承包人负责。”由此可见，虽然项目基础资料与测量放线数据等开工有关文件由发包人负责提供，但是承包人对上述文件具有核实、纠错、矫正、完善的合理复核义务；若承包人未充分履行上述复核义务，且项目基础资料与测量放线数据确有错误导致发生费用增加或工期延误的不利后果时，承包人应对此负部分责任。
（六）采购的范围不仅包括建筑材料与一般的工程设备，更多的是用于特殊目的的专业设备
FIDIC银皮书的导言部分对于工程总承包模式的适用范围作出如下说明：“EPC交钥匙项目模式适用于：（1）BOT或者类似融资项目下的设计采购施工（EPC）合同；（2）电气、机械（Electrical & Mechanical）以及其他加工设备项目。”因此，工程总承包的交付标准不是传统施工总承包模式下要求的“工程主体部分与土建结构满足国家质量安全标准”，而是满足“发包人要求”。根据《工程总承包管理办法》第9条的规定，发包人要求是根据合同约定，已完工的建设项目应当具备的建设规模、功能要求、使用目的、生产标准、质量安全与节能环保等的参数标准，具体而言，即光伏发电厂每天能保证多少发电量、污水处理厂每天达到多少排污量或净化量、机械零件制造厂每天成就多少产值等，只有满足合同约定的上述要求，工程总承包人所交付的建设项目才满足“发包人要求”，符合交付标准并实现工程总承包合同的目的。
为了在保证土建部分质量合格的基础上进一步实现合同特别约定的“发包人要求”，一方面，工程总承包模式的采购工作范围不能仅仅包括建筑材料及一般工程设备如电梯、电箱、水表、电路配件等的采买，更多的是为满足“发包人目的”而要求的特殊设备的采买，如生产制造设备、熔炼铸造设备、净化过滤设备、萃取提纯设备、医用治疗设备等，该特殊设备才是满足发包人利用建设工程实现产能需求与使用目的的核心；另一方面，为保证安全生产的需要，工程总承包模式中的“采购”也不仅仅包括工程总承包人实施购买活动，还包括工程总承包人与设备供应商共同提供的有关专业设备的过程建造、运输控制、质量检验、安装调试、运行测试、人员培训等服务。因此，工程总承包模式下的采购并非单一的建筑材料及工程设备的购买活动，而是汇集了专业设备的监造、采购、验收、安装、调试、试运行、人员培训等一系列服务的综合活动。
三、工程总承包模式的优点
工程总承包模式有别于传统施工总承包模式的上述特点决定了其具备传统施工总承包模式难以比拟的优势。
（一）能够有效发挥承包人的主观能动性，提高承包人的利润空间
在工程总承包模式下，发包人将建设项目的施工、设计与采购一并发包给工程总承包人全权负责，打破了传统施工总承包模式下“发包人负责设计分包，承包人专门负责施工”的施工组织模式，设计与施工不再是孤立的、单独的两类工作，而是整体上有机联动、合理衔接的内容。首先，将设计与施工均发包给工程总承包人，有利于工程总承包人对设计工作与施工工作进行宏观统筹规划、综合组织协调；其次，由工程总承包人一并负责设计与施工，能够更有效地发挥设计在施工过程中的主导作用，促进具体施工工艺流程与施工组织方案的改进整合；最后，也能够更有效地发挥施工活动对图纸设计的改良促进作用，通过施工活动进一步实现图纸设计的优化完善。由此可见，工程总承包人通过更优化的施工工艺、更合理的时间安排以及更恰当的资源配置来实现施工成本节省，建设工期节约，进而取得更好的投资收益。
（二）可以减轻发包人的管理责任，降低风险
工程总承包模式还有利于减轻发包人管理责任，转移发包人不利风险。首先，工程总承包模式诞生的核心目标就是站在建设单位的角度为其控制造价与工期，因此工程总承包模式一般采用固定总价的计价方式且在很多情况下均不允许承包人追加费用或顺延工期，以满足发包人合同价格与工期具有“高度确定性”的要求；其次，在工程总承包模式下，物价上涨的风险、不可预见风险、设计文件错误的风险、项目基础资料不完整的风险，甚至发包人下达变更指令的风险均由工程总承包人承担，而上述风险在传统施工总承包模式下是由发包人承担的；最后，由于在工程总承包模式下设计、采购及专业分包非发包人负责，发包人仅负责整体的、原则的、概括的、泛泛的调控工作，因此发包人对施工活动的监管控制、干扰介入也相应减少，相比传统施工总承包模式，发包人的管理责任得到大幅度的削减。
（三）有助提高管理效率，明确主体责任
工程总承包模式改变了施工总承包模式下设计与施工分属不同合同主体负责，导致意见难以统一、沟通效率低下的多头管理格局，可以有效提高工作效能，明确主体责任。一方面，在工程总承包模式下，采购、设计、施工与分包管理的权限统一集中在工程总承包人身上，由工程总承包人统一牵头实施建设项目的过程监管，可以有效降低沟通成本、减少协调工作量、节省磨合时间、削弱利益冲突；另一方面，由工程总承包人全权负责建设项目包括设计、采购、施工、试运行、分包管理在内的全过程监管，无论在哪个环节出错工程总承包人至少存在管理过失，即发包人均有权优先要求工程总承包人承担过错责任，可以有效防止各主体之间的推诿扯皮，明确单一主体的责任。
四、工程总承包与传统施工总承包的区别与联系
（一）工程总承包与施工总承包的区别
工程总承包组织模式与施工总承包在以下方面有所不同：
1. 施工总承包下的承包人仅需要负责建设项目的施工作业与采购需求，并不承接施工图设计的制作活动；工程总承包下的总承包人需一并承包图纸设计、建设施工以及设备采购的所有工作。鉴于施工总承包下的承包人仅需要负责施工作业与采购活动，不需要完成设计任务，故施工总承包模式对承包人的管理要求不高；但工程总承包模式下的总承包人要一并承接设计任务、施工作业与采购需求，并保证施工、设计及采购的交错配合、适当衔接与相互支持，故工程总承包模式对总承包人的管理要求较高，不仅要求总承包人具备先进的施工技术与高度的沟通能力，还要求总承包人掌握质高价廉的供应链渠道及强大的协调能力，甚至要求总承包人保持持久的项目质量安全跟踪监控能力以及细致的项目过程文件收集管理、编纂归档的能力等。
2. 施工总承包的承包人仅需要具备与工程规模相应的施工资质，但工程总承包下的总承包人必须兼具与工程规模相应的施工资质与设计资质。
3.只要施工总承包建设项目的工程质量符合国家规定的强制性质量标准，即可视为“工程质量合格”；在工程总承包建设项目中，只有工程质量同时符合国家规定的强制性质量标准并满足发包人要求的性能指标、功能需求与产能效益才可被认定为“工程质量合格”。一般情况下，证明施工总承包建设项目工程质量合格的关键是建设项目是否“通过五方验收合格”或者“未经竣工验收但发包人擅自使用”；但在工程总承包模式下，判断建设项目是否工程质量合格，仅查明建设工程是否“通过五方验收合格”或者“未经竣工验收但发包人擅自使用”仍不足够，还要查明建设项目是否通过“投料试车程序”或“竣工后试运行程序”，才能检视建设项目是否满足发包人要求的功能需求，进而判定建设项目是否符合质量标准。
4.一般情况下，施工总承包建设项目开工日期为承包人开始进场施工的时间；但在工程总承包建设项目中，开工日期可能是总承包人开始复勘的时间、开始着手设计的时间或开始进场施工的时间。施工总承包建设项目的竣工日期可以是工程通过竣工验收合格的时间、未经竣工验收但发包人擅自使用的时间、承包人提交竣工验收申请报告的时间；但在工程总承包建设项目中，竣工日期还可以包括“工程通过168小时试运行平稳的时间”“工程通过投料试车”的时间等。
5.施工总承包合同的计价模式可以包括固定总价、固定单价或者“成本 酬金”，但工程总承包合同原则上仅采用“固定总价包干”的计价模式。
6.在工程总承包模式下，发包人应当承担的风险包括：发包人要求设计变更，发包人有义务出具的且施工赖以为继的项目基础资料存在缺陷、迟延或错误，发包人不积极履行应负担的合同义务，发包人原因导致承包人遭受工期延误或费用增加，承包人遭遇不可预见且阻挠施工的不利地质障碍，承包人遭遇不可抗力事件导致施工难以为继，材料价格上涨导致承包人不堪施工成本增加的重负、法律法规变化导致承包人施工成本增加等。但相较于传统施工总承包模式，工程总承包建设项目下的发包人负担的风险范围更小，总承包人负担的风险责任更重。首先，原则上不允许总承包人基于“发包人要求设计变更”为由要求发包人追加费用或同意调价变更，除非该设计变更超出“发包人要求”以及“总承包人在投标报价可以合理预见的变更范围”；其次，针对发包人有义务提供的前期设计文件及项目基础资料，总承包人负有合理复核、补充修正的义务，其不得以“发包人提供的文件存在缺陷、错误”为由要求发包人追加费用或同意调价变更，除非该缺陷、错误的性质超出一个有经验的总承包人依其掌握技术、承包经验及管理能力能够正常发现并复核的范畴；最后，工程总承包合同往往会约定，总承包人对施工过程中可能遭遇的不利地下施工障碍已充分预见，其不得以不可预见的地下施工障碍为由要求追加费用或延展工期，也就是说，发包人往往会将不可预见的不利地质风险转嫁给总承包人。
（二）工程总承包与施工总承包的区别
无论是传统的施工总承包模式，还是新型的工程总承包模式，都属于建设工程施工合同的内涵，是建设工程施工组织模式下的具体分类子项，均保留了建设工程施工合同的一般特征，主要包括：（1）均应当遵守《建筑法》《建设工程质量管理条例》（国务院令第714号）要求的最低标准的质量安全强制性规定；（2）在订立合同的过程中，无论是建设工程施工合同还是工程总承包合同，均应当遵守《民法典》《建筑法》禁止非法转包、违法分包、借用资质的强制性规定，遵守《招标投标法》对于满足必须招标的“项目范围”及“规模标准”的建设项目应当采用公开招标方式选定总承包人的强制性规定，并遵守《城乡规划法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《最高人民法院建设工程司法解释一》）对于建设项目必须取得建设工程规划许可证的强制性规定；（3）在履行合同的过程中，无论是建设工程施工合同还是工程总承包合同，均适用《民法典》中有关合同履行抗辩权制度、债权人撤销权制度、代位权制度、债权的变更转让制度、合同终止制度、违约责任制度、合同解除清算制度的有关规定；（4）在工程款债权不能实现的前提下，无论是建设工程施工合同还是工程总承包合同，均适用《最高人民法院建设工程司法解释一》内容体现的合意结算制度、第三方结算制度、行政审计结算制度、司法鉴定结算制度、工程价款优先受偿权制度、保护实际施工人进而保护建筑工人工资利益制度的有关规定；（5）在合同无效的前提下，无论是建设工程施工合同还是工程总承包合同，均适用《民法典》及《最高人民法院建设工程司法解释一》对缔约过失责任、违约责任、过错赔偿责任、参照合同约定承担责任的有关规定等。
五、本书的主要内容与意义
工程总承包施工组织模式是我国建设工程发承包市场未来的发展方向，但该模式功效的发挥、优点的展现仍然取决于工程总承包制度的完善化和对我国建筑市场的适应化进程。在从传统施工总承包模式向工程总承包模式的转型过程中，建筑市场参与主体对工程总承包模式的认识、理解和信心，将直观地来源于其对法院裁判规则的认识、理解和信心，并将最终决定工程总承包制度中国化进程的成败。因此，从相关司法案例中提取、淬炼裁判规则，分析、归纳裁判观点，对工程总承包模式参与主体进行规则梳理下的实践指引成为本书写作所期冀实现的首要目标。
本书以威科先行数据库为基本案例搜索来源，以最高人民法院以及各高级人民法院有关工程总承包案例的裁判文书为研究对象，按照建设工程合同所涉主要问题类别进行裁判规则的总结和分析，形成裁判规则共95项。这些裁判规则总体上体现出以下特点。
（一）工程总承包合同案件与施工总承包合同案件在法律适用上并不存在泾渭分明的区别
工程总承包作为建设工程中区别于施工总承包方式的一种新型模式，其合同事项在管辖和法律适用上仍然按照建设工程合同纠纷统一处理，也即参照不动产纠纷管辖，适用所有适用于建设工程合同的法律、司法解释等。正因如此，工程总承包合同裁判规则中，仍然有相当部分反映出同施工总承包合同案件相同的处理原则，如合同的无效、合同的解除、违约损害赔偿等。对于此类问题，本书力图将问题放置在工程总承包合同的特定语境下，梳理统一规则在工程总承包合同案件中的具体适用情形，以构建较为全面的工程总承包案件裁判体系。
（二）工程总承包合同案件的裁判规则在特定问题上具有突出特点
工程总承包模式与施工总承包模式的区别决定了工程总承包合同在主体资质、风险分配、索赔理由及履行抗辩等问题上，有需要特别关注的内容。这部分裁判规则凸显出工程总承包合同案件的独特之处，如工程总承包联合体的资质，联合体的责任，工程总承包合同“发包人要求”对质量标准、验收标准等问题的影响等。因此，这部分规则的提炼和分析是理解工程成总承包合同案件实质并体会法院司法实践做法的重要内容。
（三）工程总承包的裁判规则仍然需要立法和司法层面的不断完善
工程总承包在中国建筑业市场仍处于发展的阶段，规则亦相应处于形成和完善时期，在立法不能够全面规制的情况下，司法裁判不可避免地会出现模糊，甚至矛盾的状况。本书仅选取最高人民法院以及各高级人民法院的工程总承包案例为研究对象，乃是希望窥见工程总承包合同案件较为统一、权威的裁判，并以之为工程总承包合同法律关系参与者的实践指引。
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