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| 內容簡介： |
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法秩序必须满足哪些要求才能成为一种“公正”秩序意义上的“正确法”（richtiges Recht），这一问题既与哲学家有关，也与法学家有关。说它与哲学家有关，是因为至少从柏拉图（Plato）开始，正义的内涵，以及人类共同生活之“正确”秩序的问题就属于伦理学的基本问题了；说它与法学家有关，是因为尽管从表面看，法学家可以在被给定的实在法规范或被视为具有决定性的法院裁判面前止步，但他却一再要面对这个问题，即鉴于不断变化的生活关系或具有其他状态的情形，这些规范或裁判所说的东西是否是“正确的”。但两者的视角却有所不同：根据西方哲学的传统，哲学家追问的是作为许多规范与裁判之基础的“那个”终极效力标准是什么，而法学家总是一再去追问公正的个案裁判是什么。所以哲学家几乎不关注法学家说了什么，反之亦然。但这对于两方来说都是损失。如果哲学家能将法学家通过其所掌握的视角（法学家在发现“正确的”裁判时受这些视角的引导）来提供的素材考虑进来，他们就会提供比不确定的表述更多的东西：这类表述是如此不确定，以至于一再出现的对他们的反驳，也即这是纯粹“空洞的公式”，并非完全没有道理。如果法学家能将他们所发现和运用的更为一般的视角与超越各个实在法的法伦理学相联系，他们就会更有意识地去与它们打交道，更好地去评估它们的“位值”。为此需要架设一座桥梁。这就是本书所要追求的目标。
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| 關於作者： |
作者简介：
[德]卡尔·拉伦茨 1903－1993
德国著名法哲学家、民法学家，德国法学方法论领域的代表性人物，曾先后任教于基尔大学、慕尼黑大学。著述甚丰，已被翻译成中文的作品有《法学方法论》《德国民法通论》《法律行为解释之方法：兼论意思表示理论》。尤其是首次出版于1960年的《法学方法论》，被认为是该领域的集大成之作，影响了数代学者。
译者简介：
雷 磊
法学理论博士，中国政法大学法学院教授。德国基尔大学，海德堡大学，瑞士弗里堡大学访问学者。研究方向为法哲学与法学方法论。迄今为止，独立出版专著5部，独著或合著教材4部，并于各类期刊发表论文100余篇，译文10余篇。已翻译出版译著14部，其中德语作品12部。
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| 目錄：
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前 言
第一章 基 础
一、什么是“正确法”？
二、什么是法律原则？
三、作为原则之统一基点的法理念
第二章 基本原则：相互尊重
第三章 个人领域诸原则
一、合同中的自决原则与自我拘束原则
二、双务合同中的等价原则
三、信赖原则/诚实信用
第四章 刑法与民法中的责任原则
一、刑法中的罪责（过错）原则
二、损害赔偿责任原则
第五章 共同体领域诸原则
一、参与原则
二、平等对待与比例原则
三、社会平衡原则
第六章 狭义法治国原则
一、引言：“法治国”的概念
二、权力的限制与审查原则
三、禁止溯及既往的法律
四、一切国家机关都受法的拘束
五、全面的法律保护
六、法治国的程序原则
第七章 原则的效力
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| 內容試閱：
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法哲学的“另一条腿”（译者序）
一
德国民法学与法哲学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）与中国学界结缘，恐怕源于其代表作《法学方法论（学生版）》（由我国台湾地区学者陈爱娥翻译）在学界的广为流传。尽管自从本书于2003年在商务印书馆出版后，拉伦茨亦有民法方面的著作被迻译成中文，如《德国民法通论》（法律出版社2004年、2013年再版）和《法律行为解释之方法》（法律出版社2018年），但就对法学界的整体影响力而言无出其“方法论”右者。可以说，在近二十年的时间里，不仅各高校法学院方法论课程的讲授框架和方法论教科书的章目设计多少都打上了拉伦茨的烙印，而且学者在具体的学术观点上同样绕不开这本书——无论是支持还是反对。尤其是《法学方法论（全本）》于2020年被黄家镇教授新译出版后，学界再次掀起了方法论研究的热潮。在法教义学与鉴定式案例教学逐渐大行其道的当下，这一热潮的出现乃至持续并不令人费解。
法学研究似乎即将进入令法律人欢欣鼓舞的专业主义时代，而专业主义的表征即是“精雕细琢”的技术主义路线。举凡法律解释、漏洞填补、法律修正、目的论限缩、目的论扩张、类比推理、当然推理、反对推理等，皆为法律人津津乐道。毋庸置疑，这些都是法律人的看家本领和基本功，是向着更高“武学境界”进发的奠基石。但是不能忘记的是，方法论只是法律人手中的兵器，兵器本身冰冷而没有生命。法律人只有不断锤炼内功并将其注入兵器之中，才能使方法论真正变成神兵利器。不然，就像一个三岁小孩手里拿着倚天剑和屠龙刀，不仅没法克敌制胜，反而误人伤己。拉伦茨本人就是一个很好的例子：1933年纳粹上台后，一大批法学家［如拉德布鲁赫（Radbruch）］被解职，空出的教席迅速被年轻的后起之秀所填补，其中就包括当时年仅30岁的拉伦茨。作为“基尔学派”的核心成员，拉伦茨和他的伙伴们为种族主义思想的法律化出力甚多，以致基尔大学法学院在当时成为纳粹的“冲锋枪法学院”。虽然出于种种原因，拉伦茨在战后并未公开就其在“二战”期间的种种表现予以反思或表达悔意，但1960年初版的《法学方法论》在字里行间其实已经透露出这样一个意思：方法论并非纯技术手段，而要跟作为法秩序基石的价值体系紧密联结。否则，法律人就会像纳粹法制史专家、法哲学家吕特斯（Bernd Rüthers，又译为“魏德士”）所说的那般，进行“方法论上的盲目飞行”。法律适用活动是回避不了评价的，即便是得到方法论的“加持”也同样如此。方法论可以使价值判断得到理性节制和有序表达，但绝不可能代替乃至取消价值判断本身。
二
那么，价值判断的标准或依据何在？这就涉及到法伦理学。在德国，法伦理学研究有一个独特的称呼，叫“正确法学说”。法学方法论如果想要“技近乎道”，而非成为任意“法律更新”的工具，就要走向法伦理学。顺着方法论研究的延长线往前走，必然会“遭遇”正确法学说。在《法学方法论》第一版出版19年后，拉伦茨终于迈出了另一步，那就是其出版于1979年的《正确法：法伦理学基础》。
事实上，在当代德国法哲学史上，以“正确法”为名的著作不只有拉伦茨的这一本。另外一本，或许知名度也更大的是新康德主义法学开创者鲁道夫·斯塔姆勒（Rudolph Stammler，1856-1938）于1902年出版的《正确法论》。在该书中，斯塔姆勒系统地论述了正确法的概念、方法和实践，构筑出了一套自成一体的正确法理论体系。与此不同，拉伦茨并不意图勾勒出另一套相竞争的理论体系。在他的这本篇幅并不大的书中，他更在意的是正确法在德国现行法秩序上的体现及其伦理要求。所以，本书的主体内容给我们呈现了这样一幅图景：德国法秩序的伦理底色以“相互尊重”这一基本原则为出发点，以贯穿在私法（个人领域）、刑法和公法（共同体领域）中的诸原则为展现，以狭义法治国原则为归结。这些原则的具体内容及其表现，读者当可自行去细细品察。这里只就拉伦茨关于正确法本身的理解作一整理，它大体包括三个方面，即正确法的概念、构造与方法。
首先，什么是“正确法”？拉伦茨本人并没有给这一术语下一个明确的定义。他在这一部分不断地援引斯塔姆勒的观点，并在一些细节上表达了不同意见。简单地说，在斯塔姆勒看来，正确法就是内容正确的实在法。这里有两个要点：其一，正确法本身是实在法，而非自然法，所以在特定的时空中存在；其二，并非所有实在法都是正确法，它的意志内涵必须具有正确性。所以，正确法学说既不同于自然法学说，又不同于法律实证主义，而是试图走第三条道路。不同于实证主义之处显而易见：它不像实证主义那样主张“任何内容皆可为法（具有法的效力）”（凯尔森语），而必须在内容上有导向正确性理念的特殊构造。不同于古典自然法学的地方则在于：自然法学主张存在一种高于实在法的自然法，自然法脱离具体时空而具有普遍效力，而正确法则是实在法的一部分。据此，斯塔姆勒并不认为正确法具有普遍有效的内容（材料），而只主张正确法具有普遍有效的形式方法，只有后者具有绝对效力。在方法的意义上，他提出了四个普遍原则：（1）意愿的内容不得屈从于他人的专断；（2）任何法律要求都只能在此意义上被提出，即必须使承担义务者能保持人的尊严；（3）任何具有法律联系者都不得被专断地排除在共同体之外；（4）任何法律授予的支配权都只能在此意义上被排除，即必须使被排除者能保持人的尊严。其中前两个属于“尊重原则”，后两个属于“参与原则”。尽管斯塔姆勒自己认为它们具有形式性，但拉伦茨认为它们已具有某种规整内容了。因为它们能从内容上排除一些不尊重和阻碍参与的法律规整的效力。因此，拉伦茨尽管赞同正确法的内容并不像自然法那样是普遍而固定的，但也不认为它像斯塔姆勒所说的那般只需“在其特殊处境中与社会理想的思想相符”即可，而是具有一些普遍的，尽管需要根据具体时空条件被具体化的内容。唯有如此，实在法才能固有地向“其内容的正确性移动”。总的来说，如果从包含效力的法概念立场出发，那么拉伦茨其实持的是一种有别于古典自然法的非实证主义（有时也不那么准确地被称为“新自然法”）的立场。
其次，正确法拥有何种构造？拉伦茨将整个“法”分为了三个层级，即法律规整、法律原则和法理念。法律规整就是特定领域法律规则的总和，也是实在法的主要组成部分。法律原则也是实在法的组成部分，是特定规整的主导性思想，但却是正确法的载体。法理念是原则统一的基点，其实是更抽象和更高位阶的原则。这三个层级之间处于不断具体化的关系之中：法律原则是对法理念的具体化，而法律规整（规则）是对法律原则的具体化。这种具体化并不是简单演绎的过程，而是要被添加进一步的意义内涵，要考虑实在法及其环境的特殊性，因而具有不同的具体化可能。由此我们想起刑法学者考夫曼（Kaufmann）的那个著名的法律现实化（法律发现）的三个阶段：第一阶段为抽象的—普遍的，超实证的及超历史的法律原则；第二阶段为具体化的—普遍的，形式的—实证的，非超历史的，但对一个或多或少长久的时期有效的制定法；第三阶段为具体的，实质的—实证的，有历史性的法。简言之，法律理念—法律规范—法律判决。两相比较可以发现，考夫曼的三阶段包括了从法理念到法律适用的全过程，而拉伦茨并没有将最后这个阶段包含进来；但同时，考夫曼并没有区分法理念与法律原则，而拉伦茨则将它们分为两个不同层级。由于处于不断具体化的过程中，所以三个层级上的数量也不一样：法律规整无疑数量最多，它们具有明确的构成要件和法律后果，可以直接指引行为或作为裁判的依据；法律原则的数量次之，在私法、刑法或公法领域中的数量有限，它们需要被具体化为实在法规则才可能具有法条的性质；法理念的数量最少，拉伦茨认为只有两个，即法律和平和正义，前者包括但不限于法的安定性，后者主要可分为“平等的正义”（形式正义）、“合乎事理的正义”（实质正义）与均衡（适度）。
需注意的是，在这个三阶层的整体构造中，在严格意义上只有法律原则才可能属于正确法。这也符合正确法的定位：它既不是自然法，也不只是实在法，而是兼具实在法的外壳和正确的内容。以此观之，法理念就属于纯伦理观念（自然法）的领域，法律规整则是纯粹的实在法，只有法律原则才符合正确法的定位。当然，正如并非所有实在法都是正确法，也并非所有法律原则都是正确法原则，“法律”原则只说明原则被规定在实在法之中，具有实在法的形式，只有同时具有正确的内容它们才属于正确法原则。这里就正确法原则再交代两点：其一，正确法原则具有两种功能。其中，消极功能体现为它们能排除与之相矛盾的法律规定，因而成为评价特定规整是否正确的依据；相反，积极功能体现为它们要求被具体化为正确的规整，虽然这里因需要进行额外的价值判断而使得这种具体化具有某些不确定性，但它们绝非怎么填补都可以的“空洞公式”，而确实给出了导向。其二，正确法原则具有理想效力。正确法原则具有的既非法律效力，也非事实效力（实效），而是理想效力。理想效力与前两者的区分在于它脱离时间之流而存在（至少在西方文化圈内是如此），故而不像实在法那样具有明确的生效时刻和失效时刻，就如同逻辑上的真命题那般。当然，当正确法原则“寄居”于实在法的外壳之中时，它就将具有实在法的效力（法律效力和事实效力），但这种效力是其作为“法律”原则的存在方式，而非作为“正确法”原则的存在方式。即便表述相同的法律原则被立法者废除，作为精神构造物的正确法原则依然存在。如果从当代德国法哲学家阿列克西（Alexy）关于效力概念的区分框架（法学的效力概念、社会学的效力概念和伦理学的效力概念）出发，那么就可以发现，拉伦茨所说的正确法的理想效力其实指的就是伦理学意义上的效力，也即“因正确而存在”“因正确而具有拘束力”。理想效力同样是一种规范效力，只是不像法律效力那般以“制定”这一（权威）行为为前提而已。当然，基于其新黑格尔主义的立场，拉伦茨并不像新康德主义者那般强调事实与规范的区分，所以他所说的“效力/存在”亦不强调物理的存在与精神的存在的差别。
最后，把握正确法（原则）的方法是什么？原则本身是无法被定义的，那么如何把握正确法原则的内容和要求呢？在此，拉伦茨诉诸诠释学上的一个概念，即“诠释学循环”。一方面，作为应然之法的意义基础，法理念至少给出了使其具体化成为可能的轮廓。也就是说，法理念尽管抽象，但并非全无内涵，而是预先给定了一些东西，这些东西构成了对相关正确法原则内容的“前理解”。另一方面，也不能单纯从法律规整中归纳提炼出正确法原则的内容，因为它们只是对正确法原则不完整的具体化和例证而已。正确的方法是从两个方向入手进行互释：一方面通过被阐明的规整来重新认识主导性思想，另一方面又在法理念的关照下更清晰地认识原则的意义内涵和射程。在这一过程中，既要避免像哲学家那样停留在悬思的半空之中，又要避免像法学家（法教义学者）那样迷失在实在法的细节之中。由此，正确法原则才能担当起“作为法的规范性之终极基础的法理念与实在法之具体规整之间的中介”这一角色。身处诠释学循环之中的正确法原则的内涵也是开放的而非封闭的，是动态的而非静态的，我们永远只能认识它们的“部分真理”，也永远处于重新认识它们的进程之中。由此，实在法就一直处于迈向正确性的途中。
以上就是拉伦茨关于正确法学说的基本想法。虽然没有在本书中专门论及司法裁判，但正确法学说与司法裁判之间的联系是显而易见的：司法裁判就是对正确法原则之内涵进行进一步的具体化或新的具体化的场合。在司法裁判中，正确法学说（法伦理学）与法律适用的方法（法学方法论）紧密缠绕在一起。凡是原则可能出现的场合，这种“缠绕”就不可避免，举凡法律解释（目的解释/合宪性解释）、漏洞填补（目的论扩张/目的论限缩/基于一般法律原则的法律创制）、法律修正（基于一般法律原则的法律修正）等，莫不如此。因为法学方法论只是为司法裁判提供了论证工具，而正确法学说则为司法裁判提供了质料（价值判断的标准）。所以，没有方法论的裁判是盲目的，而没有价值论（正确法学说）的裁判是空洞的。
所以，如果说法学方法论是法哲学的一条腿的话，那么法伦理学（正确法学说）就是法哲学的另一条腿。两条腿一起支撑起了法哲学的躯体——法概念论（法是什么？）。缺少了任何一条腿，法哲学都将难以立足。甚至当我们回过头去看时，在19世纪中后叶的一般法学说（allgemeine Rechtslehre）诞生之前，德国传统上以“法哲学”为名的研究大体都是法伦理学研究（如以康德、黑格尔及其法学继承者们为代表的观念论法哲学）。因此，“方法的倡导”与“价值的回归”应当并行不悖。
三
本书书名为“Richtiges Recht”，以前多译为“正当法”，而本书译为“正确法”。揣摩前一种译法背后的原因，或认为“正确”（及其反义词“错误”）一词听起来意思过于绝对，非黑即白，就像“真”“假”这类表述逻辑真值的用语那般，因而不如“正当”“不正当”这样的表述在价值领域中更为适宜。但这其实是对德国法学术语的不甚熟悉造成的。
一方面，从词义本身看，“Richtigkeit”翻译成英文就是“correctness”，“Richtiges Recht”对应的英语短语就是“correct law”。在德国传统中，并不讳言正确和错误，在哲学和法学文献中谈论“正确性”的所在多有。较近的例子有阿列克西提出的法的“正确性宣称”（Anspruch auf Richtigkeit，claim of correctness）。哲学家哈贝马斯（Habermas）也认为普遍实践论证（商谈）要以追求“正确性”为调整性理念。当然，他关于“正确性”的理解更为宽泛，包括了道德、伦理和实用主义的内涵。
另一方面，更为重要的是，在法哲学上，“richtiges Recht”是与“positives Recht”相对称的。我们知道，在德语中，“Recht”一词具有多义性，包括了“法律”“正义”“权利”等多重意思。为了区分实证意义上的法与正义，德国人就在“Recht”前加上了不同的限定语“positiv”或“richtig”，“positives Recht”就是“实在法”，而“richtiges Recht”就是“正确法”。这样一来，“法律”与“正义”就被区分开来。所以，所谓“正确法”，指的无非就是（法律中的）“正义”（justice）罢了。一个佐证是，当斯塔姆勒的《正确法论》于1925年被译成英文时，标题叫做“the Theory of Justice”，与罗尔斯（Rawls）的名著《正文论》（A Theory of Justice）几乎完全同名，唯一的区别就是斯塔姆勒和拉伦茨的正义论限于法律的语境，而罗尔斯则在一般性的哲学语境中谈论它而已。
本书虽然篇幅不长，但既涉及（法）哲学论述，又涉及具体的部门法知识，有些表述亦无通译，颇费思量。在部门法法律术语的翻译上，本译本一是参酌我国部门法学者相关著述中的翻译，二是依据《德汉法律经济词典》（杜景林、卢谌编，对外经济贸易大学出版社2011年版）相关词条的译法，以期不会有大的疏漏。另外，汪雄副教授为一处黑格尔著作的引文提供了准确的对译，在此谨表谢意。当然，尽管已对稿件作细致校对，然学力有限，恐讹误之处仍难以尽免。
最后，一如既往地感谢法律出版社将本书纳入“天下·博观译丛”，以及责编许莹洁女士兼具耐心和细心的编辑工作。当然，一切文责也一如既往地由译者自负。
雷 磊
2021年8月27日
前 言
法秩序必须满足哪些要求才能成为一种“公正”秩序意义上的“正确法”（richtiges Recht），这一问题既与哲学家有关，也与法学家有关。说它与哲学家有关，是因为至少从柏拉图（Plato）开始，正义的内涵，以及人类共同生活之“正确”秩序的问题就属于伦理学的基本问题了；说它与法学家有关，是因为尽管从表面看，法学家可以在被给定的实在法规范或被视为具有决定性的法院裁判面前止步，但他却一再要面对这个问题，即鉴于不断变化的生活关系或具有其他状态的情形，这些规范或裁判所说的东西是否是“正确的”。但两者的视角却有所不同：根据西方哲学的传统，哲学家追问的是作为许多规范与裁判之基础的“那个”终极效力标准是什么，而法学家总是一再去追问公正的个案裁判是什么。所以哲学家几乎不关注法学家说了什么，反之亦然。但这对于两方来说都是损失。如果哲学家能将法学家通过其所掌握的视角（法学家在发现“正确的”裁判时受这些视角的引导）来提供的素材考虑进来，他们就会提供比不确定的表述更多的东西：这类表述是如此不确定，以至于一再出现的对他们的反驳，也即这是纯粹“空洞的公式”，并非完全没有道理。如果法学家能将他们所发现和运用的更为一般的视角与超越各个实在法的法伦理学相联系，他们就会更有意识地去与它们打交道，更好地去评估它们的“位值”。为此需要架设一座桥梁。这就是本书所要追求的目标。
这座桥梁只有如此才能被架设起来：人们的目光要在特定的法伦理学基本命题（对此，人们一开始只能诉诸相对宽泛的基本共识）与被视为正确之规整的这类原则（它们在特定界限内，通过实在法的规范或裁判，以特定方式被“具体化”）之间往返流转，也即进入这样一种思维程序，它从两个不同的极点出发，并始终在两端之间进行调停斡旋。这有赖于经常在法哲学的阐述与取向于实在法的阐述之间进行转换（这很可能会使一些读者感到糊涂）。这种越界行为不仅要由我来负责，而且这种持续的越界行为仿佛就是本书的方法论原则。这正是本书与大多数处理同一主题的著作有别之处，或许也可以用来为一种新的尝试辩护。
在我的《法学方法论》一书中，我阐明了法伦理原则在法的续造中扮演的角色，以及它对于法的“内部体系”及取向于这一体系之实在法认知的意义。但为什么就是“法伦理”原则［一种超越各个实在法的、取向于法律思想（“法理念”）自身的意义内涵构成了它们的基础］，在那里我并没有论述。眼前这本著作就试图去填补这一空白。很久以前我就已经有了这一计划，但备忘录中的其他工作使得我迟迟没有动笔。或许过去的拖延也不是什么坏事，因为人们对这里所讨论之问题的兴趣一段时间以来再次得到了增长（如果我没有自欺欺人的话）。
下文的阐述只是一个梗概。它们不追求完整，也不去进行文献评价。然而在我看来，书中的引文足以让那些想要对这里所涉及之诸多问题进行钻研的人窥得门径了。
慕尼黑，1978年12月
卡尔·拉伦茨
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