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編輯推薦: |
赵运恒律师提出了“大辩护”的概念和辩护方法,在刑事辩护中融理论与实践于一体,其经验总结通俗易懂,对业界有很好的借鉴意义。在本书中,他从辩护人的角度讨论了一些有意义的话题,包括律师有无权利选择案件及当事人、律师的职业道德、对于程序辩护的思考等,为我们提供了开阔的视野和丰富的观点。难得的是,他同时分享了许多辩护律师的实战经验,书中的内容既展现出作者专业的法律认知框架又兼具实操性,既体现了对于刑事领域的法治思考,也体现了刑事辩护的有效方法。本书对于专业律师等法律职业人能提供职业的整体规划、专业定位和发展方向、辩护思维、企业合规建设,以及具体办案技能与技巧等方面有益的借鉴思路和启迪作用,对律师刑事辩护专业服务水准的提升起到积极作用;同时,这一个个精彩的刑辩故事读来发人深省、令人唏嘘,对普通读者同样有帮助和启发。
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內容簡介: |
一位刑事辩护专业律师讲述自己从业二十年中遇到和经历的职场故事。开篇提出“大辩护”的概念和辩护方法,主张用策略性、综合性方法进行有效辩护。部分讲述了作者从选择做律师,到选择做刑辩律师的历程,以及对律师执业中常见问题的观点和处理方法;第二部分则是一些大案要案和曲折案件等,以案例的形式讲述了刑辩律师的办案过程和辩护技巧。
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關於作者: |
赵运恒,北京大学法学博士,北京星来律师事务所合伙人会议主席,全国律协刑事业务委员会委员,中国刑事诉讼法学会理事,中国社科院法学院、北京大学法学院、中国政法大学法律硕士学院等多家高校兼职教授或兼职硕士生导师。曾在多种核心刊物上发表相关论文十余篇,主编和合著出版图书多部。
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目錄:
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开篇 从大辩护角度谈有效辩护
PART 1
部分
为什么要做律师
选择什么样的律所
做非诉还是诉讼业务
初生牛犊不怕虎的尴尬
律师有无权利选择案件及当事人
个有成就感的辩护案件
两个遭遇挫折的典型案例
是否应该为“坏人”辩护
对刑辩专业化的选择
刑辩专业化的团队建设
刑事非诉讼业务的发展
由刑事辩护延伸到刑事合规
资源重要还是专业重要
律师是否应该与公检法对抗
要不要给检法“挖坑”
辩护策略与职业道德——以李某等人强奸案为例
刑辩律师如何与当事人沟通
如何对待当事人“翻供”
刑辩律师如何阅卷
律师能否调查取证
是否应当鼓励当事人学法律
薄利多销还是精耕细作
程序辩护辩什么
司法鉴定规则改革,路在何方
如何在庭审中赢得主动权
有效辩护的实务标准
辩护中的心理战
PART 2
第二部分
大股东抛售套现会否构成利用信息优势操纵证券市场
无意中惹上了内幕交易罪
银行董事长贪腐案的几个离奇事件
一个借刀杀人的商战故事
一个女演员逃税引发的故事
幽灵抗辩还是合理怀疑
中国版辛普森杀妻案
政府补偿承诺书居然是诈骗事由
一起没有被害人的敲诈勒索案
租售商业违章建筑是诈骗还是非法经营
企业在与行政命令冲突下容易冒出的“原罪”
串通拍卖与串通投标是一回事吗
接受财物退出竞拍是否构罪
从自己投资的公司套出资金是抽逃还是挪用
虚开增值税专用发票、用于抵税发票是否构罪
逃离骗取贷款罪的漩涡
太老实的国企老总被控滥用职权
排非方式的多样性
围魏救赵与声东击西
情人关系是否影响贿赂认定
贿赂案件中的“攻守同盟”
官员与他人合作生意是否构罪
实物受贿的有趣辩点
恶势力的构成,有时就差那么一点
涉恶案件能否没收全部财产
一个涉黑案件的平反
涉黑案件中的保人与保财
后记
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內容試閱:
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辩护的艺术和境界
(代序)
在烟台大学当老师时,我做过几年兼职律师,当时只知道尽心尽力地帮助当事人,几乎没有考虑过辩护有助于司法机关、有助于国家法治进步。虽然那时我在《中国律师》等刊物上发表了从印度人编辑的论文集《律师的艺术》中翻译的几篇文章,但是我关于辩护的艺术和境界的思考基本来自赵运恒律师《大辩护——我和我的刑辩故事》的启发。
赵律师以“大辩护”给其著作命名,表明了他有超越“有效辩护”的志向和自信。“有效辩护”渊源于西方国家和《公民权利和政治权利国际公约》等,也是近年来我国法学界高度关注和热烈讨论的问题。对国家来说,有效辩护是一项保障当事人获得辩护的司法制度。它是指犯罪嫌疑人、被告人都能获得充分的自我辩护和律师辩护,可以由当事人聘请律师,也可以由国家安排法律援助。对律师来说,有效辩护是一项基本执业标准,所有的律师通过努力都可以达到,而且应该达到。对于一个成功的大律师来说,有效辩护只是起码的要求,远远谈不上卓越。卓越的律师应当熟练地掌握和运用辩护的艺术,追求辩护的境界,止于至善。
辩护艺术是律师为实现辩护目标,制订辩护策略、运用辩护技术的高超能力和水平。简单地说,辩护艺术就是辩护目标、策略和技术的讲究和精当,超出了常人,达到了卓越的专业水平。法律人办案的基本任务是依法收集和运用证据,查明案件真相,正确适用法律。功夫主要在于认定事实和适用法律两个方面,万变不离其宗。律师的辩护工作与侦查人员、检察人员、审判人员的工作所不同的是,要从这些公职人员的办案过程及其记录即案卷中找出不足、偏颇或者错误,维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义。法律没有赋予律师任何强制性权力,律师所依靠的只有专业知识和运用专业知识的艺术。运用专业知识的艺术就是辩护艺术,主要有两个方面,即善问和巧说。
知识常被称为“学问”。可见,学问主要是知识及其获得方式,善问才是艺术。善问包括三个方面,即见疑、质疑和释疑。见疑是辩护的前提和基础。对同样一本案卷或者一部卷宗,不同的律师看了,不仅发现的问题不同,而且发现问题的数量和质量也不同。没有发现问题或者发现的问题不重要,辩护就没有价值。换言之,只有发现了重要问题,才有辩护的价值(当然,律师在场等见证性功能除外)。见疑是迈进辩护艺术大门的道门槛,不掌握这个艺术,基本上就不适合做律师。质疑要问到关键点上,让人茅塞顿开、豁然开朗。即使迂回设问,也要有清晰的逻辑,让人听完后感受到一种不可阻挡的推理力量。质疑可以让人喜笑颜开,也可以让人暴跳如雷,但是这些都是手段,目的只有一个,那就是让人确认证据和真相。达不到这个目的,那都不是艺术而可能是失误。质疑是辩护的推进器,是实现辩护目标的重要手段。释疑则关乎当事人、律师和司法人员的感受和认同,或者欣然接受,或者调整思路,一起迈入一个新层面,达到一种新认识。因此,释疑是三方沟通的效果,实现辩护目标的敲门砖。
辩护的实质是说服和改变。它不仅要说服法官,还要说服检察官、侦查人员、调查人员和当事人,甚至社会公众;它不仅要改变诉讼过程特别是不合法的办案行为,而且要改变诉讼结果,获得公正的裁决。这些大部分要靠“说”。普通的“说”不是艺术,“巧说”才是艺术。辩护的巧说大致有三个层次,即交代、交锋和交心。交代看似平常,实则不易。有不少律师折在交代不足或不当上。不论是对当事人还是司法人员,在什么时候说清楚什么问题,多说一分可能引起误会,少说一分可能影响办案效果。交代必须把握好时机和度。交锋是在观点对立、认识相左的情况下,进行立论与反驳,证成与证否。交锋不是每个案件所必需,但只要有交锋特别是法庭上的交锋,往往是辩护的重心,也是辩护面临的挑战。交锋赢则胜诉在望,败则可能全盘皆输。遇到交锋,律师就必须全力以赴,势在必得。赢在交锋,必须有度,不能伤及他人,更不能损伤司法的权威和公正形象。有些喜欢死磕的律师为了赢在交锋,不择手段,甚至无所不用其极。那种血淋淋的胜诉让当事人、社会和国家都要付出不必要的代价,可谓辩护的下策。交心是巧说的层次和理想状态。把辩护工作做到人们的心坎上,让辩护所及,众口称善。一个案件办下来,如果能得到当事人、司法人员和社会的普遍认可,则胜诉及其程度已经不那么重要了,重要的是当事人心悦诚服,案结事了,恢复法律秩序和社会关系。
辩护艺术有层次、分境界。辩护人也是如此。长期以来,有的律师常常抱怨当事人目光短浅、司法环境不好、国家法治落后等,却很少反思自己的专业能力和职业境界。正如一句英国谚语所说:“拙匠常怪工具差。”(Bad workmen often blame tools.)辩护的专业能力千差万别,大致有三个层次:个层次是“把得实”,即能够把案件事实和适用的法律搞清楚。有些律师偶尔达不到这个层次,那是能力不足或者失误;有些律师长期达不到这个层次,那就是不入流了。第二个层次是“看得清”,即看透案件的主要法律关系,掌握辩护的关键。第三个层次是“做得到”,即通过合法途径实现辩护目标。前两个层次大致属“知”的范畴,后一层次则属于“行”的范畴,做到“知行合一”绝非易事。苏轼的《观潮》和《念奴娇?赤壁怀古》中的句子比较好地表达了这三个层次:首先,对案件事实和所涉及的法律法规必须孜孜以求,事无巨细,全面掌握。这要有“庐山烟雨浙江潮,未至千般恨不消”的劲头。然后,对案件的事实和法律问题做到提纲挈领,拨云见日。犹如“到得还来别无事,庐山烟雨浙江潮”。后,实现辩护策略,达到辩护目标,所有问题烟消云散。犹如周瑜当年“羽扇纶巾,谈笑间,樯橹灰飞烟灭”。
具有高层次的职业能力可以使一个律师成功,辩护达到了较高境界才能使一个律师成名。无论是成功还是成名,都必须以守住律师的执业底线为前提。这个底线可以概括为“三不”,即不欺诈、不强迫、不行贿。严重的是作伪证和行贿司法人员这两种违法犯罪。这是律师不能触碰的红线。
辩护的境界可以分为三重:服务好当事人、有助于司法公正、有助于国家法治进步。服务好当事人是律师的本分,不管是委托人出钱还是国家出钱,律师承担了辩护责任,就要竭尽全力,维护当事人的合法权益。律师的能力有大小,但做到有效辩护的责任是一样的,失职失责则应当视情节轻重受到谴责或者惩戒。辩护的第二重境界是有助于司法公正。司法人员为什么愿意或者能够接受律师的意见?除了司法人员具有依法办案的责任之外,还有一个很重要的原因,那就是律师与司法人员在维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平正义的目标上是一致的,律师查明案件真相、正确适用法律,也就帮助司法机关避免了冤错案件和司法责任追究。律师维护的当事人合法权益,正在司法公正所追求的目标之中。辩护的第三重境界即境界,就是有助于国家法治进步。正如苏轼诗句所言:“竹外桃花三两枝,春江水暖鸭先知。”(《惠崇春江晚景二首》)我国总体上还处于法治发展阶段,国家的法律制定和执行得怎么样,了解多、感受深的不是立法工作者,也不一定是执法和司法工作者,而是律师。一些案件徘徊在合法、违法与犯罪之间,当前关系到如何理解和执行法律,将来则关系到如何修订和完善法律乃至执法司法的体制和机制。打赢一场官司固然是成功,推动法治进程、实现双赢多赢共赢,那才是律师辩护的至高境界!
人民检察院检察理论研究所所长 谢鹏程
开篇 从大辩护角度谈有效辩护
处理事情中的思维问题比经验、技巧问题更重要。律师的不同思维,会导致案件的辩护效果发生巨大差异。
大辩护与有效辩护
什么是有效辩护?有人把有效辩护称为“尽职辩护”,即律师尽职尽责,把能想到、能做到的,都想到、做到了;并且律师做的是符合执业规则的、可能影响裁判结果的、对当事人有利的辩护。
相反,没有尽职尽责,就是无效辩护。无效辩护就是指律师该做的没有去做,违背了职业道德,或者专业水平不够,虽然尽力了,但有罪的说成无罪,无罪的辩护成罪轻,损害了当事人合法利益,这就是无效的。比如,没有发现自首情节,没有发现鉴定意见无效问题,没有在事实陈述、辩护观点方面与当事人沟通一致,等等。没有尽职尽责是无效辩护,尽职尽责了却只关注细枝末节,忽略了核心辩点,忘了出发点是什么,也是无效辩护。
有的学者、律师,公开说有效辩护就是有“效果”辩护,怕不被认可,还说是中国式的、有特色的,这是一厢情愿、不负责任的说法,会误人子弟。它具有很大的误导性——没有好的判决结果,律师的工作就被否定了!那谁还认真去做辩护、搞专业?结果律师都跑关系去了,后有好结果就行了。有效辩护不是有“效果”辩护,律师无法左右法院。
什么是大辩护?就是用更大的视野、更开阔的思维,跳出案件看案件,看背后的症结,看未来的走向,跳出法律看法律,看刑事政策,看上下法治环境,然后利用综合方法,穷尽所有合法途径,去给当事人辩护,维护其权益。
要做到有效辩护,不是仅懂法条,了解司法解释就可以,而是要有更加广泛的视角,而大辩护还要比一板一眼的有效辩护做得更多、站得更高,更有战略性、全局性。所以,如果说有效辩护就是法庭内的尽职辩护,那么,大辩护就是在法庭内尽职辩护的基础上,再加上法庭外的辩护。
总结:有效辩护是律师必须做到的基本职责,是单纯的法律范围内的辩护;而大辩护,就是有效辩护的升级版,与普通意义上的有效辩护相比,要求有更高的辩护思维、更宽的辩护视角和更多的辩护方法。
大辩护的思维模式
思维决定事业,也决定人生。一个人再有特长,再不断拼搏,如果出现思维错误,那么,一切都无从谈起。一个律师,背诵法条的能力很强,演讲的口才很强,不代表在法庭上的表现很强;即便在法庭上表现很强,也不代表后能胜诉,能更好地维护当事人的合法利益。
1.基础的思维——综合的专业能力
刑事辩护和民事代理、民事非诉讼业务是截然不同的思维方式,一个律师对外没有标签,对内没有专注,带来的只能是思维模式的混乱。这体现在非诉、民事诉讼和刑事诉讼的很多方面,包括但不限于:是抗辩为主、协商为辅,还是完全依靠协商;抗辩双方是平等的主体,还是一方在法律上强势的主体;举证责任是己方的,还是倒置的;证据标准是占优势即可,还是排除一切合理怀疑。
专业思维是建立在刑辩专业化的基础上。刑辩专业化除了需要掌握刑事专业的法律知识,还需要养成及时关注刑事政策和相关新闻的习惯,包括中央在一些领域内的重大刑事政策调整、各主管部门领导讲话等。因为刑事政策是指导刑事司法活动的精神原则,会引领立法的改变和司法解释的出台,有时候在实践中对刑事政策的把握和运用会先于司法解释,并不是必须先有具体的司法解释才能审判定案。
同时,需要了解其他法律专业知识,但并不需要熟知、精通。涉及交叉案件、跨专业案件时,方案是寻求外援,形成同一方向上的专业组合,避免孤军奋战中因为对其他专业的一知半解而影响辩护效果。因此,在熟知法律专业知识的基础上,再了解一些心理学知识、计算机知识、网络知识等,就更锦上添花。
此外,刑辩专业化还需要在生活中不断观察和积累,汲取社会知识,做到视野开阔、理解力强。律师在法庭上经常说,按照常理应该怎么样。什么是常理?常理就是经验。比如,2013年李某等人强奸案中,有律师在庭审中按照自己的知识,质疑开车人怎么能看见后座上乘客的打人动作,以此断定开车人做了虚假口供,甚至推论该口供是刑讯逼供得来的。其实开过车的人都知道,驾驶者通过后视镜就能看到后排座,调节后视镜还能看得更多,根本不需要一边开车一边回头看。所以,两耳不闻窗外事、生活阅历不足的人,对情理、常理的认知不可能符合大众的逻辑推理。
2.容易被混淆的思维——辩护人与法律人
法律人包括法律专家学者、公检法人员和律师等,也包括政府法律顾问和企业法务。辩护人不用说了,就是在刑事个案中接受委托,维护当事人合法权益的律师。
律师不在个案中时,作为法律人,可以在法律框架内任意表达,包括写文章、做讲座,呼吁民主、公平与正义,追求崇高的法治理想,这是所有法律人的权利和责任,也是其应有的信仰和追求。一旦作为个案中的辩护人,则应时刻谨记自己的要务是维护当事人合法利益,并将该利益化。个案中的律师不宜把自己的理想和价值观植入刑事辩护中,把当事人当作实现自己价值观的工具。所以,不同的角色具有不同的职业伦理,只有把平时角色和个案角色区分清楚,才有可能实现有效辩护。
3.不容易拿捏的思维——对抗和妥协
有的律师喜欢一味地对抗,什么案子都选择死磕或者无底线迎合当事人的想法,一切案子都是无罪辩护;有的律师喜欢一味地妥协,基本不做无罪辩护,只要当辩护人,就是做思想工作让当事人认罪,争取个好态度;还有的律师喜欢另一种妥协,就是法庭上不说话,背地里找资源、找关系,所谓“打官司就是打关系”,他不会,也不屑去做专业辩护。这些反映的其实都是思维方式的问题。
世界是辩证的,和平是抗争来的。对抗是基础,是辩护的本色;妥协是技巧,是对抗后的见好就收。即便在认罪认罚案件里,也应该坚持这个原则,对抗与妥协并存,把大罪化小,小罪化了。至于对两者的火候如何把握,需要看每个案件的影响、对抗强度和各方反应等。
大辩护视角下的有效辩护方法
大辩护要用到很多方法,只要不违法违规,都可以使用。
1.辩护目标的确定
辩护目标是辩护律师必须思考的问题,也是当事人必然关注的问题,影响到辩护路径和方法的选择。引用翟建律师的一句话,就是有冤辩白,无冤求情。基本原则是既不要保守,也不要臆想。
实体性目标以专业判断为前提,可以有“上中下”预案,做好保底的准备和冲刺目标的准备。所谓“上中下”都是相对的。“下”,无非就是死马当作活马医,尽力试一试;“中”,是基本接受,基本满意;“上”,则是惊喜,是理想。无论哪个目标,都需要当事人的理解和配合,做到一致行动,不能走到一半又反悔。
目标的确定还要看有无转圜余地。如果只是一个指控事实,很单纯,那么有无刑事处罚上的回旋空间就很重要;如果是指控故意杀人,就要制订“保命”的目标;如果是在处罚上可上可下的罪名,有中间地带,好是求情辩护,妥协为上。
目标的制订还要考虑当事人在工作、生活等方面的整体利益化,而不是仅仅以“清白”来衡量。在多罪名或者一个罪名但多事实的情况下,则要复杂一些,可以考虑以去掉主要罪名为目标。
确定了目标,就不要放弃。有的当事人在一审宣判后,就坚持不住,想放弃,因为看守所条件太艰苦了,想早点儿去监狱,等以后再申诉。我遇到这种情况就建议不要放弃,因为不上诉,就等于认罪,以后连申诉机会都没有,甚至在二审结束,判决生效后,依然要坚持申诉。我经手的江苏镇江的一个涉黑案件,就是经过几年申诉,后成功摘掉“黑帽子”的。
因为各种复杂原因,在实体上没有可行性目标的时候,辩护人和当事人也可以把目标定为程序性的。一是为申诉打好基础,二是“死也要死个明白,死个清白”。能实现程序正义,留待后人评说,不让家族蒙羞,也是当事人的重要心理追求。
2.辩护策略的选择
这里讲的还是方法论,不是辩护的具体技巧。
选择案外解决,还是案内对抗?在对抗与妥协中,首先要注意挖掘案件背后的因素,搞清导致案件发生的原因,对症下药,从根本上解决所有问题。如果只就事论事,只谈案件实体是否构成犯罪,甚至只关注程序违法,官司打个没完,那么司法机关在一些因素制约下,有的是“办法”,包括限度延长各阶段的办案期限、增加追诉罪名等。所以,不能拘泥于法庭式辩护,而要抓住更大的矛盾。
选择无罪辩护,还是罪轻辩护?基本事实是房子的地基,关键证据是房子的大梁。基本事实搞错了,就像地基没打好,律师只要抽掉一两块石头,房子就倒了;地基没问题,关键证据没做好,则像房子大梁搞歪了,不扎实,律师只要推一推大梁,房子也会倒。地基和大梁,其中有一个出现问题,就应该做无罪辩护。当地基没问题、大梁有问题的时候,或者外部因素很强势的时候,也可以把无罪辩护作为罪轻辩护的策略,“以打促谈”。
选择程序性辩护,还是实体性辩护?司法机关大多不怕实体辩护,但担心程序出问题,因为前者外界不好评判,各说各的道理,但程序一目了然,是对是错,都有固定的尺子去衡量,容易产生追责问题。为了实体上定罪,办案机关很有可能会在程序上出现问题,这时候可以考虑以程序性辩护为主,曲线救国,后实现程序辩护与实体辩护的交叉融合。
选择抓大放小,还是面面俱到?在度的把握上,我一直倡导抓大放小,杜绝面面俱到。现实中,眉毛胡子一把抓的情况很多,什么都不想放弃,什么都要显示律师的洞察能力、专业能力。例如,指控受贿人四五十个受贿事实,如果律师的辩护思路是任何一个事实都不成立,那可能很难让人信服,难道监察委和公诉机关统统都搞错了?后的结果只能落个态度不好,连有道理的那几起事实也会被忽略。这跟被告人只有一两个被指控事实的情况,在辩护思路上是完全不一样的。
选择多管齐下,还是单独斗法?正常情况下,案件没有特殊背景,办理程序看不出问题,是可以选择单独斗法的,从事实、证据和法律适用上去辩驳。对于情况较为复杂的案件,则需要融入情、理、势,多管齐下,审时度势,考虑在法律意见之外能做些什么,比如常见的退赃、赔偿被害人、找值班领导反映、舆论公开等,并且在使用的时候也要注意分寸,适可而止。
3.精细化辩护
所有策略都需要依靠精细化辩护实施。怎样做到精细化辩护?说起来容易做起来难。
精细化辩护需要下大功夫。举两个简单例子,受贿案件中,对于房屋买卖差价是属于正常打折还是非法优惠问题,需要去实地考察、咨询专业人员,甚至需要做房屋价格评估等。涉黑案件中,指控被告人在某地区、某行业造成恶劣影响,形成非法控制,残害无辜百姓等,怎么办?这就需要律师去做细致的工作,到行业里调查,到街区、村庄走访,形成材料来证明指控是否属实。
办案子如果因为收费低就走马观花,快速结案,会导致辩护质量太低,就只剩眼前利益,没有长远的事业发展。所以律师宁愿少收案,个个做成精品,走精细化的执业道路,这样才能慢慢形成良性循环。
精细化辩护需要怀疑一切。从供述、证言、被害人陈述等言辞证据,到鉴定意见、书证、电子数据、音频视频等一切可以人工介入、主观评判、任意篡改的证据材料,都要怀疑,都要查证。怀疑一切,也包括怀疑自己的观点和倾向。所以,律师要有逆向思维,多站在公诉机关角度,想一想他们的观点是否有不合理之处,能否反驳掉。
一家之言,难免失之偏颇,仅供各位读者参考。希望大家能对大辩护有基本的认同,在刑事辩护中都能取得好成绩,都能有效维护当事人的合法权益。
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