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| 內容簡介： |
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本书以经营者集中申报标准为研究对象，结合“三期叠加”的经济形势以及新经济因素带来的影响，确立经营者集中申报标准优化的原则标准以及功能标准，并在分析经营者集中申报标准优化的可选路径、面临的主要障碍的基础上，指出我国目前经营者集中申报标准在适应性和有效性上的不足，为我国经营者集中申报标准的优化以及实施应对提出解决方案。
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| 關於作者： |
陈肖盈
日本法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，现为华东政法大学经济法学院专任教师，硕士生导师，上海市市场监督管理局反垄断执法专家库成员。主要研究方向为竞争法。主持国家社科基金、中国法学会等多项课题，多次参与国家市场监督管理总局等单位的横向课题研究，独撰及参撰多部学术著作，并在国内外刊物发表多篇中文以及日文论文。
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| 目錄：
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章 经营者集中申报标准的基本理论
节 经营者集中申报标准的政策效应分析
一、经营者集中申报标准与竞争政策的关系
二、经营者集中申报标准与产业政策的关系
第二节 经营者集中申报标准的基本原则及设定依据
一、经营者集中申报标准的基本原则
二、经营者集中申报标准设置的考虑因素
第三节 经营者集中申报标准的主要内容
第二章 经营者集中申报行为标准及合理性分析
节 经营者集中的界定
一、经营者的界定
二、经营者集中界定的主要方法
第二节 经营者集中的界定标准分析
一、经营者集中控制权问题分析
二、经营者集中适用的例外情形
第三节 我国经营者集中申报行为标准及合理性分析
一、我国经营者集中主要类型设置的合理性分析
二、我国经营者集中界定标准的合理性分析
第三章 经营者集中申报规模标准及合理性分析
节 经营者集中申报规模标准的主要量化指标评析
一、经营者集中申报规模标准主要量化指标概述
二、营业额指标的应用实践与利弊分析
三、资产总额指标的应用实践与利弊分析
四、交易额指标的应用实践与利弊分析
五、市场份额指标的应用实践与利弊分析
第二节 经营者集中申报规模标准的主要类型分析
一、经营者集中申报规模标准主要类型概述
二、规模标准
三、相对规模标准
四、混合规模标准
第三节 我国经营者集中申报规模标准及合理性分析
一、我国经营者集中申报规模标准概述
二、我国经营者集中申报规模标准的合理性分析
第四章 新经济时代经营者集中申报标准的实施困境
节 新经济时代市场环境的主要变化及其影响
一、新经济时代我国市场环境的主要变化
二、新经济时代经营者集中申报标准面临的挑战
第二节 新经济时代经营者集中行为的主要变化及其影响
一、新经济时代经营者集中行为的主要变化
二、经营者集中行为的新特点给申报标准带来的挑战
第三节 新经济时代经营者集中申报标准的主要适用障碍
一、确定指标与变化市场之间的矛盾平衡
二、静态维度与动态影响之间的矛盾平衡
三、标准统一与行业差异之间的矛盾平衡
第五章 新经济时代经营者集中申报标准完善的应对建议
节 经营者集中适用的标准具化
一、增加适用情形的列举类型
二、引入控制权认定的安全港规则
第二节 双重指标标准的引入
一、引入双重指标标准的原因分析
二、引入双重指标标准的方法借鉴
三、我国引入双重指标标准的注意要点
第三节 量化标准的适时适度调整
一、量化标准的适时调整
二、量化标准的适度调整
第六章 新经济时代经营者集中申报标准实施的应对建议
节 自愿申报机制辅助功能的强化
一、辅助介入自愿申报机制的必要性分析
二、自愿申报机制有效强化的保障
第二节 依职权主动干预的力度提升
一、假阴性错误与假阳性错误的权衡
二、竞争效果的动态考量
第三节 透明执法的进一步推进
一、以程序透明限制自由裁量
二、以信息透明鼓励社会监督
结 语
附录1：主要国家（地区）申报标准汇总
主要国家（地区）申报行为标准汇总
主要国家（地区）申报规模标准汇总
附录2：我国经营者集中申报相关法律法规
中华人民共和国反垄断法
国务院关于经营者集中申报标准的规定
关于经营者集中申报的指导意见
金融业经营者集中申报营业额计算办法
经营者集中审查暂行规定
参考文献
后 记
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| 內容試閱：
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前 言
经营者集中作为市场经济中常见的经营者活动，有利于实现规模经济效益、多元化经营以及管理层的优化，但与此同时，也可能改变市场力量或市场结构的现有状态，甚至会给市场竞争带来一定程度的影响。因此，全球大多数国家（地区）在鼓励经营者集中的同时，都将经营者集中作为反垄断规制的对象，其目的就是确保反垄断执法机构在获得足够信息以及审查时间的基础上对拟实施的集中行为是否可能产生排除、限制竞争的影响进行预判，并对可能产生竞争威胁的集中行为采取禁止或限制性救济等措施进行干预，以达到改进社会福利、维护市场竞争的效果。
我国对经营者集中的法律规制，始于20世纪80年代。1978年第十一届三中全会确立我国进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期。为增强我国企业的活力，当时我国先后采取了利润留成、扩大企业自主权、承包经营制等一系列措施进行刺激，并开始了股份制试点，逐步加深经济的市场化，并逐步放开多数竞争性行业。鉴于经营者集中在优化资源配置以及促进人力、物力、技术的流通与合作方面的突出作用，也迫于全球市场上融资并购、跨国并购的浪潮冲击，我国也越发开始重视和鼓励经营者集中，并于1989年2月由原国家经济体制改革委员会、原国家计划委员会、财政部、国家国有资产管理局联合印发《关于企业兼并的暂行办法》，积极稳妥推进相关工作。该办法将“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”界定为企业兼并，并对企业兼并的基本原则、主要形式等进行了规定，成为我国个具有反垄断意义的经营者集中法律规范。其后，原对外贸易经济合作部、国家税务总局、原国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2003年联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（已失效）以及商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、原国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2006年联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，针对外国投资者对境内企业的股权并购和资产并购的审批、登记、申报、反垄断审查等进行了规定，并成为当时规制外国投资者并购境内企业的重要规范。而2007年8月第十届全国人大常委会第29次会议通过的《反垄断法》，则突破了之前法规在适用范围上的局限，以在中国境内发生的以及虽发生在中国境外但对境内市场竞争产生排除、限制影响的经营者集中行为为规制对象，在第四章中以专章的形式对经营者集中的适用情形、申报、审查、法律责任等问题进行了规定。在此基础上，国务院、商务部、国家市场监督管理总局等还针对经营者集中规制实施的具体问题颁布了系列规定及办法，逐步建立和完善经营者集中的反垄断规制体系。
然而，市场经济活动中毕竟仅有相对少数经营者实施集中的目的是追求垄断力量，大部分经营者集中行为并不会给市场带来反竞争影响，因此经营者集中的规制对象应当有一定的筛选。而制定经营者集中申报标准的重要意义就在于，通过设置一定的标准确立经营者集中反垄断审查应有的管辖范围，是判断经营者集中是否需要进行申报、执法机构是否有权力对其进行反垄断审查的关键前提。在《反垄断法》实施初期，我国就通过《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对经营者集中申报标准作出了明确的规定。在经营者集中申报标准的设置上，我国更加倾向于选择确定、易获取的指标以及简明、易操作的方式。出于标准数据的易获取性和确定性，我国选择了以营业额作为的量化指标设计申报标准。应当说，这样的设置思路，更加符合申报标准的功能定位，也顺应了国际上对经营者集中申报标准设置的主流趋势。
自2008年《反垄断法》实施至今，现有申报标准在经营者集中反垄断规制过程中发挥着日益重要的作用。但在《反垄断法》十多年的执法过程中，我国的市场经济形势以及各项经济指标均已发生较大的改变。而随着新技术的发展和市场结构的变化，我国的产业发展模式也逐步向互联网 、智能 、区块链等新经济业态转型升级，这更使诞生于传统经济时代的经营者集中申报标准面临日益突出的新经济因素的挑战。这些挑战一方面源于新经济与传统经济在发展依托、核心驱动、涉猎领域等方面的特征差异，另一方面则源于现行申报标准因自身缺陷而导致的有效性以及适用性问题。具体而言：在新经济的突出特征方面，新经济的发展不再像传统经济那样基于物质和能量的动力工具，而是基于数据、信息、知识和智能等智力工具；新经济的增长不再依赖于资本、劳动力等传统驱动，而是以知识、创新为核心驱动；新经济的范畴界定已经难以像传统经济一般以行业作为划定标准，其涉猎领域广泛，行业间相互交叉融合、界限模糊。而在经营者集中申报标准的自身缺陷方面，现有标准量化指标的单一性使得申报标准过分依赖营业额指标的片面筛选结果而造成对经营者市场势力和竞争潜力考量在周全性上的欠缺；同时现有标准量化数值的恒定性又使得筛选门槛长期停留在基于原有经济参量数据的推算数值而造成对经营者的规模水平的评估或预判与市场规模状态在比例性上的欠缺。因此，如何从我国当前新经济形势和反垄断的实践出发，在改善经营者集中申报标准自身缺陷的同时，让经营者集中申报标准更好地适应新经济时代的要求、保障经营者集中申报制度的有效实施，成为我国经营者集中申报标准功能持续有效发挥的关键。
本书便是在此背景之下，从法学角度出发，利用制度分析法、比较分析法、经济分析法、实证分析法和文献研究法，分六章对包含经营者集中申报行为标准以及经营者集中申报规模标准在内的广义上的经营者集中申报标准进行研究。
章首先对经营者集中申报标准的基本理论进行分析，主要包含三个方面的内容，分别是经营者集中申报标准的政策效应、基本原则以及设定依据。其中，在经营者集中申报标准的政策效应分析部分，主要从竞争政策和产业政策的角度分析了申报标准与二者之间的关系，强调了经营者集中申报标准的修订和实施都应把握好在优先适用竞争政策的基础上灵活协调与产业政策之间的关系，以充分发挥市场机制对产业机构优化升级的决定性作用；在经营者集中申报标准的基本原则及设定依据部分，指出申报标准的设置应当遵循主体平等原则、明确易得原则、适时适度原则和整体利益优先原则，并应综合考虑一国的经济发展水平、集中行为与当地（本国）市场的关联性、经营者的市场竞争力、市场容量以及经济政策、国际立法、执法实践给其带来的影响。本章的第三节，则从广义和狭义的角度分析了经营者集中申报标准包含的内容，并突出强调了本书以包含申报行为标准和申报规模标准在内的广义范围的经营者集中申报标准为研究对象的意义所在。
第二章是对经营者集中申报标准中的申报行为标准进行分析，分别从经营者集中的界定方式、控制权标准以及经营者集中适用的例外情形对主要国家（地区）的实践经验进行分类梳理，并在此基础上对我国经营者集中申报行为标准的相关规定的合理性进行分析。在经营者集中的界定方式部分，梳理了主要国家（地区）界定经营者集中的三类主要方法，包括概念型方法、列举型方法以及“概念 列举”的综合型方法；在控制权标准的认定方式部分，梳理了主要国家（地区）采用的控制权标准的两类认定方法，包括量化型认定方法以及要素型认定方法；在经营者集中适用的例外情形部分，梳理主要国家（地区）在例外情形中主要选择的五种情形，包括金融机构的收购行为、以投资或保存市场价值为目的的收购、破产管理人或清算人取得控制权的行为、对已控制企业的收购行为、关联交易行为等。通过对比我国在经营者集中的界定方式、控制权标准以及经营者集中适用的例外情形上的相关规定，指出我国现有标准存在的局限，包括：（1）在界定方式上，我国以“列举 兜底”的方式对经营者集中进行界定虽然能够明确法律适用的范围、有利于经营者对反垄断的适用进行自我判断，但是在经营者集中类型层出不穷的市场环境下其有效性和适时性面临挑战；（2）在控制权标准上，我国采用的要素型认定方法尽管涵盖了采用要素型认定方法的国家（地区）的主要考虑要素，但是由于该方法缺乏确定性和可预测性而带有较明显的自由裁量色彩；（3）在例外情形上，我国虽然未像其他国家（地区）设置多种经营者集中的适用例外，但“宽进严出”的经营者集中适用有利于确保尽可能多达到申报标准要求的经营者集中行为依法进行反垄断申报，符合我国经营者集中反垄断审查的立法态度，具有一定的合理性。
第三章是对经营者集中申报标准中的申报规模标准进行分析，在介绍主要国家（地区）申报规模标准中采用的主要量化指标（包括营业额指标、资产总额指标、交易额指标以及市场份额指标）、主要标准类型（包括规模标准、相对规模标准以及混合规模标准）的基础上，对上述量化指标及标准类型的利弊进行分析，并对我国经营者集中申报标准的合理性进行分析。在量化指标上，营业额、资产总额、交易额尽管无法如市场份额般清晰地反映与经营者市场力量之间的正相关关系，但从操作性上更符合申报标准的功能定位，会是更为理想的衡量指标。而与规模标准和相对规模标准相比，同时对当事人规模以及交易规模大小进行衡量的混合规模标准更能期待发挥两类标准相辅相成的作用、获得更为理想的评估效果。我国现有的营业额申报标准虽然在量化指标的选择和类型设计上具有一定优势，但从我国当前新经济发展形势和经济发展水平而言在适应性上的问题也逐渐显露，因此有必要对现有标准下营业额量化指标数值、标准设计进行调整。
第四章是对经营者集中申报标准在新经济时代的实施困境进行分析。新经济下市场结构具有竞争性垄断的特征，市场经济的发展也开始越发重视结构性改革，发展创新驱动、效率驱动型经济。在这样的市场背景下，反垄断规制对新经济市场的干预应当在保护创新、尊重新经济市场竞争性垄断市场结构积极作用的基础上对反竞争行为进行审慎干预，而目前经济发展处于周期下行阶段，更应当鼓励和促进经营者集中活动的实施，尤其是对经济发展起核心作用的重点行业内集中活动的实施，以“经营者管理”的方式来刺激经济的活力，使供给体系更适应需求结构的变化。市场环境的变化也带来了经营者集中行为的变化，以数据整合、创新技术整合为目的的经营者集中对市场竞争产生的影响逐步大于以传统生产资料、生产工具等资产整合为目的的经营者集中对市场竞争产生的影响。新经济业态经营者集中数据型、创新型特征决定了数据、信息、技术等已成为经营者的重要资产，但无论是数据资产、信息资产还是技术资产，其价值在账面收益上的反映往往在时间上具有一定延迟性、在空间上又与其他市场具有一定的交叉性，参与集中的经营者的市场实力往往难以通过营业额这一单独指标得到有效反映，这使得现有标准下过分依赖营业额这个单一指标进行筛选容易出现对经营者现有实力和竞争潜力考量偏失的风险。如何在确保申报标准确定性的同时适应市场环境的动态发展需求，如何在现有静态维度量化指标基础上兼顾对动态竞争影响的评估，以及如何在确保标准的统一性的同时兼顾各行业间的差异性，都成为新经济时代营业额标准优化直面的问题。而这些问题一方面源于经营者集中申报标准所依赖的量化指标的功能局限，另一方面则源于经营者集中申报标准自身的功能局限，因此应当区别对待。对市场环境动态发展的应对，应当在确保经营者集中申报标准稳定性的前提下适时适度地进行调整，以谋求量化指标与动态市场之间的平衡与协调，并从多维度出发综合考量经营者的市场势力或集中行为的竞争影响，弥补从单一维度进行评估存在的缺陷。但是，与强调经营者集中申报标准在各行业市场势力衡量效果的准确性、化解营业额标准在标准统一与行业差异间的矛盾相比，经营者集中申报标准在不同行业间的普遍适用性以及可操作性则更应当得到强调。
第五章是对新经济时代经营者集中申报标准如何在内容上进行完善提出建议。首先，在经营者集中申报行为标准上，主观因素的过多介入，使得保守的执法态度下现有经营者集中界定标准下筛选功能的发挥受限。因此，增加经营者集中适用情形的列举类型、适当地引入控制权认定的安全港规则，确保经营者集中申报行为标准更加具体或许更有利于筛选功能的实现。其次，在经营者集中申报规模标准上，现有标准过分依赖营业额指标这一单一标准的片面筛选结果不利于对经营者的市场势力和竞争潜力进行综合考量，且恒定量化标准不利于对经营者的规模水平作出更能符合当前市场规模状态的预判等，有必要适当引入更为综合且动态的考量进行完善。在具体方法上，要改善营业额申报标准在衡量效果上的局限，与继续维持单一指标模式、改换其他量化指标对营业额指标进行替代的方法相比，在保留营业额指标基础上辅以其他指标对营业额的缺陷予以弥补应当是一个较为理想的优化手段。而在辅助指标的选择上，肯定了引入交易额指标这一交易规模标准在弥补以往营业额标准在集中方（尤其是被收购方）的市场优势和竞争潜力无法通过营业额得到有效反映情形下的筛选缺漏上的突出表现，但需要注意在遵循价值评估基本要求的前提下，灵活处理交易价值在不同支付情形下的评估方式，以实现评估的公平合理以及对价值的真实反映，同时应尽可能避免双重指标标准自身缺陷影响功效发挥。此外，要改善营业申报标准指标恒定带来的适用性和时效性障碍，与对申报门槛数值进行定期调整的解决方案相比，通过不定期调整的方式选择在适宜的时机进行修改的方式或许更加合理，尤其在经济规模、经济增长速度、经济效率等重要经济变量较以往发生显著变化时，应当及时将经营者集中申报标准的修改纳入视野进行相应调整。而在调整时，综合考察多位经济变量带来的综合影响，可期获得更为合理的估算效果。其中，作为我国国民经济核算的一个重要组成部分，国内生产总值及其增长率应当成为评估我国经营者集中申报门槛的重要参考变量，并且，由于经营者集中涉及内外资不同经济主体以及不同行业利益，也不可忽视开放程度、产业结构、主要行业贡献率、政府有效性等因素带来的影响。同时，有必要适度提高申报的门槛数值、严格反垄断申报。
第六章是对新经济时代经营者集中申报标准如何在实施上进行完善提出优化建议。对经营者集中申报标准实施方式的完善，其目的是通过经营者集中申报标准在实施方式上的改进来弥补和克服经营者集中申报标准因自身缺陷留下的设计欠缺，使经营者集中申报标准能够以更加灵活的执法应对确保甚至提高其在新经济时代的有效性以及适应性。在完善方式上，可以通过强化自愿申报机制的辅助功能缓解未来不确定因素给经营者集中事后审查带来的压力；在坚持包容审慎原则的基础上提升依职权主动干预的力度，以准确及时、客观全面的证据收集以及反垄断审查来保障对未达申报标准的经营者集中进行科学、合理的主动干预，并引入更多对创新活动的考量；此外，还应进一步推进透明执法，以程序透明限制执法机构的自由裁量，以信息透明鼓励广泛的社会监督，并建立经营者集中申报标准实施的事中以及事后保障机制，以促进执法正确、执法正当、执法统一和执法高效。
有效的经营者集中申报标准，离不开适当的量化指标、合理的筛选设计、适宜的门槛数值以及灵活的市场应对能力。而上述要素的确立，不仅需要从经济学的角度筛选可能影响申报标准设置的变量因素、确定门槛数值的有效范围，更需要从法学的角度对量化指标和类型设计的合理性进行评估、对门槛临界值在设置上是宽松还是严格进行分析，并综合多方面要素对标准自身进行利弊平衡。笔者也希望通过本书的研究，为我国经营者集中相关制度的完善建言献策。
是为序。
陈肖盈
2021年7月
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