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| 內容簡介： |
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2001年颁布的 《中华人民共和国信托法》 和2021年正式实施的《中华人民共和国民法典》都明确规定自然人可以设立遗嘱信托。信托制度作为一种源自英美法的制度已经在我国生根发芽，并且从商事信托逐渐回归民事信托，正在成为“进入寻常百姓家”的一种普惠制度。本书作为一本介绍英美信托法精髓的基础性著作，回溯信托法的本源，解析在家族财富管理领域的信托制度，为帮助国内读者准确把握和了解传统信托的特点，提供作者早年在美国亲自撰写的若干家族信托文件的中译本以飨读者。同时，本书揭开了商事信托的面纱，指出商事信托是在传统民事信托的理论基础上发展起来的这一事实，澄清了信托法理的本源。本书在主述英美信托法的基础上对我国信托法也有简要述评，以期对我国信托法的发展抛砖引玉。
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| 內容試閱：
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序 一
完善中国信托制度的重要滋养
王连洲
（原全国人大财经委《信托法》《基金法》起草小组组长）
也许因为时间过得久了一些，曾把应诺写序的事情忘在了脑后，直到本书稿传至我的信箱，我才突然感受到一份盛情难却、义不容辞为该书写序的责任。
记得是在上海参加由“上海信托登记中心”举办的一次有关信托受益权流通课题的论证会上，首次遇到了一起参会的书作者。她告诉我她正在写一本关于信托法理论和实务方面的书，希望我能为这本书写个序言。我未加思索的回答说，好！记得当时首先涌上心头的想法是：热心信托行业、下功夫研究信托制度并有所建树的，还真的后继有人！此事不禁令我有些感慨的喜出望外。因为在目前国内实施和发展信托制度还存有诸多不顺利的大环境下，能持之以恒、不甘寂寞、刻苦认真地致力于信托法理论研究和信托实务开发的人，说实在的，市场上并不太多。具有理论功底和一定业务专长的人及其著作出现，就是信托业界的一大幸事，应当给予大力的支持、鼓励和庆贺。
现在这部书稿就摆在我的电脑里，我仔细地翻阅了一些章节。书中对于某些问题的论述和观点，不时引起我在具体组织起草信托法过程中对这些诸多问题争议情景的回忆，至今历历在目。联系到中国信托法存在的某些瑕疵或引发久久难息的争议，再看看本书对于信托法的某些点评，不禁令人产生一种倒回的遐想：如果在信托法起草过程中，更广泛的倾听一些专家学者和业界的意见，更认真的体现一些民主与科学的立法原则和精神，特别是如果将本书中卓有见地的观点和建议及早地发现并吸纳进去，那么中国信托法应有的光彩或许更灿烂一些，应有的生命或许更长一些，应有的实施效果或许更大一些，引发的对中国信托法的存疑甚至责难或许更少一些。
并非凭空拔高本书的理论性和专业性，而是在存有争议的诸多问题上，本书做出了令人易于接受的阐述和分析，体现出了虚实结合，内外贯通，观点鲜明，论述简要，文字畅顺，编排新颖等自己的特点与创新。其主要看点在于：
一是本书追根求源，从比较研究的角度出发，探讨了信托制度之所以在英美国家根深蒂固的原因，分析了在我国的法律、社会及文化环境下信托法律制度应该有的生命力。由于作者在美国完整的学习过信托法，并从事过信托法律实务工作，撰写过中英文信托法律文件，因此对于中外信托法的研究介绍，能够融会贯通，浅显易懂。
二是本书不仅从理论上探讨信托法的原理，更从实务角度分析了信托的运作以及可能产生的纠纷及其解决办法，介绍了英美国家的案例，也分析了我国现有的有关信托纠纷的案例，尤其提供了几种信托文件的文本，并详细分析其重要条款，给信托司法介入提供了便利。
三是本书从头至尾通过生活中的实例，分析了民事信托在我国人民生活中的重要性、必要性、可操作性及其可能实施的广泛空间。我国目前有关信托的理论探讨一般都限于商事信托，在实践中更是没有遇到过民事信托，而本书的重要特点，就是深入分析了民事信托的方方面面，鲜明地提出和反复论证了民事信托就是商事信托的基础、商事信托的原则大都是从民事信托原则发展起来的观点。与此同时，作者从我国继承法、物权法的角度研究出发，认为我国民事信托的发展不仅必要而且可行，其独特的财产规划与管理方式，无疑对我国人民生活安宁与社会和谐发展会起到巨大的积极作用。
四是本书厘清了商事信托与资产证券化与投资基金之间的关系，得出了“商事信托是资产证券化与投资基金的工具”的结论。作者还对资产证券化与投资基金中的商事信托的作用进行了分析，提出了针对资产证券化与投资基金立法并无十分必要，而相反针对作为二者工具的信托、公司或合伙的组织立法似乎更为迫切和重要的观点。
五是本书通过对国外信托法律制度与我国现行信托制度发展情况的分析，认为我国《信托法》自颁布以来长期处于休眠状态，并没有起到应有的作用，发出了应该重新进行修订的呼吁。
六是本书对中国《信托法》进行逐条的点评，然后提出了修改、补充和完善的若干建设性意见，其中包括：应当明确信托财产的所有权属于受托人所有，从而厘清产权关系，确立诉讼中受托人的主体资格，使信托真正与代理关系区别开来；应当重新对信托进行分类，以便于对信托公司进行规范；应当对信托原物与收益的区分进行超前立法；应当进一步强调受托人的义务，尤其是强调对不同性质的受益人给予公平对待的义务；应当在我国公务员及某些公司高管中设立盲目信托制度，并在追缴贪官赃款赃物时采纳推定信托制度，以提高反腐倡廉的效率等等。
本书将以鲜明的个性特点问世，正值近年来中国的信托法理论研究虽有所进步，但大多仍停留在狭隘的纯理论研究层面，其研究成果与实践需要之间的距离似乎越来越大。实践之树长青，任何的法律法规则是灰色的，信托法理论的研究需要有个与时俱进的创新和发展。本书也许正是适应了这一发展需求的重要体现者。因此可以相信，本书的出版将有助于推进信托制度及其实务在中华大地的生根和扩展，无疑也会受到学界、业界的欢迎。也正因为如此，本人欣然应诺，此序为贺。
2009年5月14日于北京
序二
信托法传入我国，曾被认为如“水上浮油”。然后，改革开放后的中国，信托法已融入我国经济的部分领域，各种信托投资公司开展的信托投资业务在市场经济发展中发挥了重要作用，外资流入中国也有采用信托方式。在国际化市场经济时代，产生于英美法的信托制度在大陆法系国家不断创新发展。日本2006年12月15日通过2007年9月30日实施新信托法，该法创立了不同于英美法信托的“有限责任信托”，即受托人就该信托的一切信托财产负担责任债务只限信托财产负其履行责任。这一创新致使日本涌现出大量积极果敢地运用资产的信托公司，社会效果良好。我国2001年完成制定并实施的《中华人民共和国信托法》标志信托基本法制在我国已经形成。但是，信托登记法至今未纳入有关部门的立法日程。2006年6月20日，中国银监会批复同意在上海浦东建立“上海信托登记中心”，6月21日该中心在浦东正式成立。然而该中心的信托登记尚属自愿的信托基本信息登记，实质意义上的信托登记仍无法可依。出现这种状况，一是因为经验不足，二是我国从事信托研究的人才不多，信托研究尚不够深入。高凌云君，曾留学新加坡国立大学研习比较法，获硕士学位，继而留学美国威拉姆特大学，在该校法学院从事过信托法的学习与研究，获法学博士学位，归国后到复旦大学工作，2008年，同我一起承担了上海市行政法制研究所委托课题《信托登记法律问题研究》。该课题已经评审结项，引起上海信托登记中心及中国银监会的关注与重视。高凌云君为此课题的完成作出了积极贡献。现高凌云君将她多年研究完成的著作书稿《信托法理论与实务》的电子版发给我，并向我索序。我乐见此成果，并认为这是一部有助于提升我国信托法研究水平的著作。因我虽关注信托法问题，但信托法并非我的研究专攻，故仅草草数语，权作序，相信学习、研究信托法的读者会从此书中获得较多信息并受到启发。企盼中国信托法制在改革开放的浪潮中不断创新与发展。
刘士国
复旦大学法学院教授
复旦大学民商法研究中心负责人
2009年5月3日
第二版前言
时间如白驹过隙。转眼我国《信托法》颁布已经有20年了，拙著《被误读的信托》也已出版11年了。自五六年前起，有不少读者朋友给我来信，说只能买到非法影印版，建议我考虑将此书再版。但我一直没抽出时间。近年来，家族信托开始在国内流行，2021年实施的《民法典》中也正式增加了有关遗嘱信托的内容，今年两会又有代表不约而同提出议案，建议动民事信托的发展。在此背景下，经复旦大学出版社张炼编辑的鞭策，终于决定修订《被误读的信托》。
一般而言，修订版都会增加与时俱进的新内容；但本书的修订反其道而行之，虽然也增加了新发展的内容（比如我国的新案例），然而，删除了一些有可能会被快速更新的内容，留下的都是笔者认为是英美传统信托法积淀下来的精髓，是在相当长时间里都不会大变的东西。而那些会被快速更新、更替的内容，则会放到其他书稿或论文中，以此来保证本书内容的本源性。
回首16年前开始写《被误读的信托》时的自己，刚回国不久，除了对美国传统信托法有过系统学习和了解外，对国内学者的信托法著作了解不多，对其他大陆法系国家和地区的信托法学者的研究也所知甚少，只懂得英美信托法，不接国内的地气。结果是书稿中的内容非常有局限性，主要来自于common law of trusts（普通法信托，或叫做英美法信托）。所幸，大多数国家和地区都承认其信托制度的起源是英美法信托，因此本书稿才有了一点存在的价值。
16年来，国家的信托制度和信托业不断发展，国内对信托法的研究日益丰富，我自己也不断进步，得以学到国内研究信托法的前辈和青年才俊的著作，不仅对英美法系之外的信托制度有了更深入的了解，也对英美法信托本身做了更多的研究，这使得我在修订本书时能从一个崭新的角度进行思考。
我国信托法的出台，当初主要是为促进金融资本市场和慈善事业的发展。万幸的是，立法者当初没把民事信托排除在外。然而，国内信托行业始终有些重商轻民。
有意思的是，美国的信托法教授都自云不懂商事信托，而商法学者和律师，即便写了不少商事信托的文章，或者做了不少商事信托的业务，却都自称不懂传统（家族）信托。研究商事信托的学者在全美国大概也只有五六位，并且，至今也没听说哪所美国的法学院有专门的商事信托课程。但晚近几年，有些商法课，如果涉及资产证券化和特定目的载体，教授有可能会提到商事信托，然而只会一句带过，因为商法教授把信托当作一个现成的given，就像马路上的红绿灯，不可或缺，却已熟视无睹，并不觉得有必要解释。
通过学习，我发现国内很多同龄先进和年轻学者都在信托法领域取得了可圈可点的成就，更不用说很多前辈学者在这一领域所起到的引领作用。而我自己则总容易纠结在一些细枝末节上，缺乏宏大的视野。信托法的发展，还是要靠其他更睿智的同仁以及更有理想的实务界人士。我需要向他们学习的地方很多很多。
感谢原全国人大财经委《信托法》《基金法》起草小组组长王连洲先生与复旦大学法学院刘士国教授为原书作序，感谢中国人民大学法学院徐孟洲教授、中国政法大学法学院王涌教授、《信托法》起草组成员/中国信托业协会专家理事周小明先生、原华宝信托董事会秘书/合规总监/家族信托事业部总经理高卫星女士、上海市普陀区公证处公证员/民事信托结合意定监护的中国先行者李辰阳先生、中华全国律师协会婚姻家庭法委员会副主任/知名财富管理律师谭芳女士阅读并推荐本书。还要感谢近年来结识的其他国内研究信托法及其相关领域的学者，每次与他们的交流都让我获益良多。后，感谢张炼老师对我本人的鞭策与鼓励以及对本书的精心编辑。
研究信托之路其实也是蛮快乐的，因为有很多前辈指点，也有很多小伙伴同行。
高凌云
2021年4月于复旦大学法学院江湾校区
lygao@fudan.edu.cn
目 录
导 论 1
章 信托作为一种制度性安排 10
一、什么是信托 10
二、信托的起源与发展 13
三、现代信托的目的 21
四、信托的特征 24
五、什么不是信托 29
六、信托的分类 39
第二章 信托作为一种组织形式 53
一、设立信托的方式 53
二、信托成立的要件 56
三、信托成立的抗辩 70
四、信托的期限 76
五、信托的变更与终止 79
第三章 以财产为中心的信义关系 88
一、受托人的权利 88
二、受托人的权力 90
三、受托人的义务 97
四、受托人的责任与受益人的救济 116
第四章 信托的弹性与张力 124
一、信托的管理与分配 124
二、债权人的保护 133
三、信托税收制度 137
四、信托公示制度 147
第五章 意定信托 151
一、生前信托 151
二、遗嘱信托 167
三、保护性信托 176
第六章 非意定信托 180
一、归复信托 180
二、推定信托 182
三、盲目信托 184
第七章 公益信托 190
一、公益信托的目的 191
二、对公益信托的限制 194
三、公益信托中的近似原则 195
四、对公益信托的监管 197
第八章 商事信托 199
一、商事信托的性质 199
二、商事信托与传统民事信托的区分 201
三、商事信托的用途 202
四、用于资产证券化交易中的商事信托 203
五、用于投资基金交易中的商事信托 208
第九章 国际财产保护信托 214
一、国际财产保护信托的特点 215
二、如何设立国际财产保护信托 217
第十章 信托的本土化实践 220
一、我国实践中的信托文本 220
二、我国已出现的信托纠纷 245
三、对我国《信托法》的点评 251
四、我国《信托法》的未来展望 267
参考文献 277
后记 285
导 论
2005年当我刚开始写信托法的时候，家族信托在国内还较少有人提起。在懂得或谈到“信托”的人当中，大部分人都以为信托法主要涉及“商事信托”，只有很少的学者会在文章中提到私人民事信托。然而，在《被误读的信托》于2010年出版时，书中只有一章是关于商事信托的内容。近几年，社会上对家族信托的需求越来越多，很多读者朋友意识到这本书主要讲家族信托，因此一再询问或鼓励我将此书重印或再版，并希望再版时能强调一下“家族信托”以适应当前的形势。
正如10年前商事信托流行的时候，我无法将我的本有关信托法的书定位为商事信托法一样，10年后的今天，当家族信托成为潮流的时候，我也无法将此书命名为家族信托法。
因为无论商事信托还是家族信托，它们都是信托，都满足同样的要件，具备相似的特征，起到类似的作用。作为各国信托制度源头的英美信托制度，首先通过民事信托发展成型，而后通过商事信托发扬光大。因此，本书聚焦于英美信托法的本源，注重那些可以适用于所有信托制度的精髓。正因为如此，《被误读的信托》一书导言中的部分内容现在仍不过时。
的确，在我国提起信托，也许有人会联想到“信托投资公司”、“信托基金”以及信托在信贷资产证券化中的作用等与“金融”相关的实体或概念，即便是近年来开始流行的家族信托，也大多与家族企业或富豪相关，基本上没有人会认为与人们的日常生活有什么联系。然而在信托的发源地英美等国家，信托却与普通老百姓的日常生活联系为密切。事实上，近几十年来盛行的商事信托是从几百年来的私人家族信托发展起来的；因此，英美法国家有关信托法的专著和文章几乎全部以传统的家族信托为中心，而研究商事信托的专著和文章即使有也非常罕见。例如，关于担保交易中设立的信托、作为公司的替代形式设立的商业信托，以及利用信托管理退休基金等方面的规则在英美法国家有关信托法的专著中都少有论及，即使美国的《信托法重述》也不例外。曾有不少中国学者在美国访问期间希望深入研究美国的信托法，可是在美国法学院的课程表上却找不到专门的信托法这门课程。直到近十年来，越来越多的学者才开始了解到信托法其实藏在美国法学院的遗嘱与遗产继承法中。作为美国法学院学生的必修课以及美国各州律师资格考试的必考科目之一，信托法总是与遗嘱和遗产继承法绑在一起。这并非因为英美国家商事信托不够发达或者其商事信托发展到一定程度已经开始淡出，而是因为关于商事信托的所有理论和规则其实全都是传统家族信托的理论和规则，只要能理解家族信托就能理解商事信托，同时也只能通过研究家族信托才能研究商事信托。
信托起源于英国，在英美法系国家得到全面发展，然后流传到欧洲大陆以及亚洲一些国家和地区。作为普通法系的产物，信托对英美等国家的经济发展和社会进步起到了不可替代的作用。信托以其与众不同的特点和优势也吸引了大陆法系国家的立法界、学界和实务界，许多大陆法系国家陆续将信托制度移植或嫁接到本国。人们曾一度认为信托来自罗马法，因为罗马法中的usus、usufructus、fidei commissum和bonorum possessio等概念与信托颇为相似，而现代德国法中的salman或treuhand也与信托制度类似，还有人发现伊斯兰法和印度法中也有类似信托的设计。
虽然信托不是我国固有的一种制度，但是“信托业”从20世纪初即开始在中国出现，而真正现代意义上的商事信托自20世纪70年代末被我国引进。虽然由实务部门从英美国家将信托制度引进到我国，在法律上却没有明确确立信托的地位，因此长期以来在我国发展的只是少数以“信托投资”命名的公司，而非信托的理念。这些信托投资公司从事的业务尽管被冠之以“信托业务”，事实上他们从事的业务无论是信托存款、信托贷款或信托投资都与银行从事的存贷款业务相类似，并没有体现信托所固有的优势。因此，信托制度在中国的发展一开始就有有名无实之嫌。从英美信托制度的角度考察，很难从当时中国的信托投资公司所从事的业务中找到与英美信托相类似的特征。并且由于受当时的计划经济体制的束缚，中国信托业严重依附于政府，在业务范围、业务能力、治理结构等方面存在诸多缺陷，给市场经济的发展带来了负面影响。
自80年代初期，我国政府开始着手整顿信托业，颁布了一系列法律法规和规定，对现有信托机构进行整合，同时在理论上对信托制度进行探讨，从法律层面研究如何确立和发展信托制度。尤其自1997年以来，根据中央关于深化金融体制改革、防范金融风险的部署，国务院对信托公司一直在抓紧清理整顿，进一步总结经验。经过20多年的发展和整顿，并在总结信托业实践经验的基础上，我国于2001年颁布了《信托法》，从此在法律上正式建立起信托制度，次对信托的一些基本问题进行了界定。从此，信托在我国迅速发展起来。截至2020年9月底，全国共有信托公司68家，持有的受托资产规模达到20.86万亿元。
2020年5月，遗嘱信托被写入《民法典》，标志着信托正式被我国民事法律制度所接纳。但是，由于信托法初源于普通法，在我国运用信托制度的过程中还有许多理论和实践上的问题没有解决，一直困扰着学界和实务界。为了完善信托制度，充分发展我国民事信托和商事信托，发展我国资本市场，构建和谐社会，对信托制度进行完整而有体系的研究十分必要。
信托的英文名字是“trust”，这个词本身有多重含义，除了表示“信托”外，还有“信任”、“信用”等含义，我们熟知的“托拉斯”实际上也是对“trust”一词的音译。本书所讨论的“信托”是一种财产管理设计，通过这种设计，财产所有人将其全部或部分财产交给一个令其信任的人，由后者为一个或多个受益人的利益管理这些财产。其中财产的所有人是信托设立人（在英美法系国家被称为grantor、settlor或trustor，在我国被称为“委托人”），又可叫做信托人；受托管理财产的人是受托人（trustee）；接受信托财产利益的人是受益人（beneficiary）；所涉及的财产是信托财产（trust property）。
信托的用途广泛，从简单的财产管理设计，到家庭成员间的财富传承，发展到广泛的商业经营领域。尤其当受益人或所有人众多而为了避免对财产的多头管理时，信托能够起到不可替代的作用。在我国，商事信托在晚近20多年来被用于发展融资市场，而家族信托近年来也开始逐渐走入公众视野。我国建国以来相当长的时间里人民的生活水平都相对比较低，除了仅够家庭生活用的必要财产外，人们没有多少私有财产可以支配。但是改革开放以来情况发生了巨大变化，人们的工资收入提高了，物质生活水平比以前有了很大飞跃，人们开始拥有价值较大的私人财产，比如住房、轿车等，国内还出现了许多“富一代”，他们抓住改革开放的时机大胆创业，为国家经济建设作出了贡献，同时也为他们自己和他们的家庭积累了巨额财富。从20多年前开始，这些中国新兴的富豪中有些由于过劳而英年早逝，不可避免地产生身后财产的继承问题，被舆论界称为“民间财富次大转移”。这些人大多没有订立遗嘱，对身后事没有提前安排，即使订了遗嘱，也只是将遗产在亲友间进行简单分配，对于财富转移后家族企业所受到的影响则少有关注，事实上也无法关注。
西方人认为一夜暴富不会造就贵族，真正的贵族血管里必须流着三代以上富裕祖先的血，从家族中继承高贵的血统而不仅仅是金钱。中国俗语则有“富不过三代”之说，原因是人一旦暴富，子女就容易挥霍浪费成为纨绔子弟，因而不求上进，转眼坐吃山空，过不了三代就会一贫如洗。如果说这是因为英国从中世纪起就开始采用信托制度而我国一直没有确立私人民事信托制度的话可能太过夸张，但也可以说是不无关系。例如英美信托中的禁止挥霍信托（spendthrift trust）和任意性分配信托——后者又叫作自主裁量信托（discretionary trust）——在将财富传递给后代的同时还保护祖先的财产不至于让后代挥霍殆尽。这也是信托制度具有强大生命力的原因之一。随着社会经济的不断发展，我国人民的生活质量不断提高，人们逐渐已经认识到提前安排个人和家庭的财富管理与传承的重要性，而财富管理与传承的设计是信托。近年来越来越多的民营企业家开始通过各种架构在海外设立财产保护信托，持有国内的资产，一方面为了保障家族企业的稳定发展，另一方面也为了保全自己家庭成员的利益。这说明国内的信托制度仍然无法为他们提供良好的财富管理与传承机制，以及其所需要的保障。
法律的终极目的是为了规范人们的行为，解决人们日常生活中的问题，从而保证正常的社会经济秩序。因此为了深入研究探讨信托法的本原，本书首先从琐碎的日常生活开始着手，介绍一个本书中将会反复提到的案例：
李土根和张巧珍是一对结婚四十多年的夫妻，退休后两人生活规律，身体健康，且小有积蓄，几年前在市中心买下一套三居室的房产。老李夫妇共育有两子一女。长子李向东大学毕业后不久开始创办“向东集团”，经过十多年创业，才40岁就成为国内有名的民营企业家，事业有成，家庭也美满，目前两个孩子都在本市重点初中读书。而次子李向北却没有考上大学，高中毕业后在出租车公司当司机，收入尚可，只是非常辛苦。女儿李向红离婚后嫁给一个富商，目前在家里做专职太太，生活无忧。
老李夫妇一直觉得二儿子向北在三个子女中的经济状况差，虽说在本市的出租车公司当司机，但挣的是辛苦钱，并且近由于经济形势不好，公司在裁员，不少同事已经下岗。儿媳单位的效益也不好，工资又低，孙女伟华读小学又正是用钱的时候，老李和老张有心帮向北一把。当初没有逼着向北复读一年再考一次大学始终是老两口的心病，因此他们希望无论如何孙女李伟华以后能够读大学。
于是他们准备给孙女攒足将来的大学学费。老张主张现在就开始把钱暗中赠与向北，让向北为伟华存起来。老李不同意，担心现在把钱给了向北，以后一旦老两口生大病了需要用钱怎么办？二是担心向北拿到钱后忘恩负义，对老两口态度不好怎么办？三是担心向北夫妇拿到钱后不用在孙女的读书上，而是用来为自己买房买车怎么办？四是担心以后其他两个孩子的经济状况发生变化也需要帮助怎么办？
老李提议还是写份遗嘱，在遗嘱里写明两人死后所有财产全部归孙女李伟华所有，这样在他们生前就不必担心没钱用。可是前边的担心还是不能全部解决，尽管在老两口中任何一人生大病需要用钱时可以自由动用这笔钱，其他问题仍然不能解决。遗嘱订立后，向北一家仍然可能对老两口不愿尽赡养义务，或者老两口百年之后向北拿到钱不肯用来给李伟华支付学费，反而用于投资股票或买车买房。另外，长子李向东的生意一旦失败，或者小女儿李向红的婚姻一旦破裂，不得不一个人抚养外孙时，老李夫妇的所有财产都给了向北一家，没有办法照顾到向东和向红了。尽管老李夫妇可以针对子女的孝敬程度和变化了的经济情况来重新修订遗嘱，但是即便如此也不能完全解决上述问题，何况谁会记得隔一段时间就修订一次遗嘱？因此老李和老张不知怎么做才好。
其实李向东的烦恼一点儿也不比他的父母少。在向东集团成立之初，老李夫妇曾经将数年的积蓄拿出来尽过一臂之力；作为条件，他们要求向东把公司的股份分给弟弟妹妹一小部分。向东没有食言，所以如今向东持有整个集团60％的股权，父亲老李持有10％，弟弟向北和妹妹向红也分别持有10％，另外10％由家族外的其它人持有，公司正在准备日后上市。虽说向东目前的事业如日中天，家庭也和睦美满，但是近年来不断有国内成功企业家英年早逝的新闻触目惊心。而向东的确为了事业十年来忙得根本没有时间休息，埋下了巨大的健康隐患。早在六年前向东就购买了健康保险、人寿保险和意外保险。尽管人到中年正是鼎盛之时，但向东对自己的巨额身家在自己死后如何处置开始隐隐担心。
他咨询了律师，得知自己死后，如果没有订立遗嘱，根据继承法，他的所有财产将由法定继承人继承，而顺序的法定继承人包括他的妻子、两个儿子和他的父母。假定向东对向东集团持有的60％的股权全部是他的婚前个人财产，他的妻子对此不拥有任何权利；再假定向东去世时他的父母妻儿均健在，那么死后这些股权将平均分成五份，由五个法定继承人继承。由于妻子孙爱军为了照顾孩子辞职无业，而两人感情又特别好，向东希望妻子能够取得更多的份额。但是向东也担心妻子日后如果改嫁再生孩子，可能对自己的儿子不好，或者不再孝敬自己的父母，这时向东也可能不想让妻子继承任何股权，而希望把所有股权通过遗嘱让两个儿子或其它亲属继承，或者为其妻子继承股权设定条件。
即便通过遗嘱可以解决一定的问题，也不能解决所有的问题，甚至会带来更多的问题。比如，如果向东去世时两个儿子尚未成年，则儿子所继承的财产由法定监护人，即他们的母亲孙爱军管理，向东的担心无法解决。如果儿子已经成年，但是没有社会经验，不懂得如何管理经营公司，数亿家产挥霍一空，又是家族一大哀事。而如果将财产赠与弟弟妹妹，要求他们善待他的两个儿子和老人，尽管弟弟妹妹也许可以做到，但是在法律上似乎没有强制约束力，如果他们违背了承诺，也难以承担法律责任。因此，在公司里忙工作的间隙，一丝丝愁绪经常涌上李向东的心头。
这天，正当李向东在想这些烦心事时，公司另外一名董事推门进来，带来一个很有潜力的投资项目。两人正谈得兴致勃勃，准备提交董事会审议，忽然想起公司近刚参与了市内的市政基础设施建设——跨海大桥的BOT项目，为期十五年。该项目为向东集团赢得了政府的信任与支持，但是占用了公司的一大笔资金。现在限制了公司扩大业务，开展新的投资计划。怎样才能以的成本早日收回这笔投资呢？李向东又添了新的烦恼。
其实针对李土根一家的情况，只有信托可以解决上述问题。例如，在种情况下，老李夫妇可以分别或共同设立一个生前可撤销的信托，将其准备赠与孙辈的钱财（现金或房产等）转移至信托成为信托财产，指定一个值得信赖又愿意帮忙的亲戚、朋友或专业机构来管理，在老李夫妇生存期间，将信托财产的收益和部分原物（本金）根据老李夫妇的实际需要支付给老李夫妇，而在老李夫妇去世后，根据当时的情况，将信托财产的收益或原物支付给孙女伟华，或根据家庭经济情况的需要资助其它儿孙辈。老李夫妇可以要求受托人必须将信托利益用于孙辈的教育而非其他目的。这样，既能解除老李夫妇对自己年老生病的担心，又能根据数年后子女家庭情况的变化和需要对孙辈的教育进行支持。在信托设立后如果老李夫妇发现儿孙辈对自己不孝，或者决定要用自己的积蓄从事其它投资，可以随时撤销信托，从而重新获得对信托财产的所有权，可以无条件地恢复对信托财产的支配权。
针对第二种情况，设立一个遗嘱信托可以帮李向东设计一个完美的方案来解决他的烦恼。李向东可以通过订立遗嘱将部分或全部财产在自己死后设立信托，委托专业投资机构作为受托人为受益人的利益管理经营信托财产。受益人可以根据向东的意愿定为其妻子、儿子、父母、弟弟、妹妹或其中任何一人或数人。在接受信托收益时可以设定条件，在分配信托收益时可以设定标准。如果两个儿子为受益人，既可以让受托人在他们未成年时为其分配收益作为生活费和教育费，而在他们成年后再将信托原物交付给他们由他们自己管理，也可以一直由专业受托人管理信托财产，其子女只享受信托收益。这样，向东既可以按照自己的意愿分配财产，又可以保证财产（尤其是公司的股权）能够由专业人士管理，使得向东集团长久不衰。这样他就可以没有后顾之忧地工作。
上述两个信托就是英美法系国家的传统私人民事信托，又叫做家族信托。
为了解决李向东的另一个烦恼，可以设立一个商事信托。向东公司可以首先设立一个特定目的信托，将跨海大桥项目的债权人权利出售给这个信托，由该信托向资本市场的投资者出售信托受益权凭证，所收到的资金中一部分用于支付向东公司作为出售债权人权利的价款。而该信托从此负起向跨海大桥项目公司收取还款的责任。通过这个信托架构，可以帮向东公司提前收回投资，以便将这笔资金投入到其它项目中。
其实信托可以做的远远不止这些。信托对上至复杂的国家金融市场的发展，下至每一家每一户的财产管理与财富传承，都能够起到不可替代的作用，信托对家庭、社会的稳定以及资本市场的发展，以及构建我国和谐社会有深远意义。因此，本书通过对信托法本原进行分析，旨在探讨我国信托法发展的模式和方向，以及如何运用信托制度为我国的社会稳定与市场发展作贡献。
另外，本书第五章将分析英美信托合同文本，第十章将针对上述案例根据我国法律拟定几个信托合同。需要说明的是在本书中介绍和拟定这些信托合同的目的是为了进一步探讨信托法的理论与实务，并非为读者提供全面而有效的信托文本，因此建议需要设立信托并拟定信托文件者向执业律师咨询，并经法定程序由律师撰写信托合同或信托文本设立信托，勿以本书中的文本为准。
章 信托作为一种制度性安排
一、什么是信托
信托是基于英美普通法系的衡平法原则而产生的一种财产移转和管理设计。因此，要了解信托，首先应该对衡平法有所了解。
“衡平法（equity）”是英美法系所独有的一种制度，在相当长时期内与普通法制度并存，因此英国早期的法院既有普通法法院，又有衡平法法院。其产生原因简单说是由于历史上英国的法律制度曾经相当死板僵化，普通法法院可以受案的诉因很少，每个诉因对应着一种令状（writ），只有能够获颁令状者才可以向法院起诉要求救济。如果某诉讼请求没有任何可以对应的令状，则无法向法院起诉。另外，当时的法院能够提供的除了金钱救济外几乎没有其它救济手段，以至于老百姓无法从法院得到充分的救济，因此他们转向国王寻求帮助。国王遂令其手下的“大法官（Lord of Chancellor）”对这些个案进行审查并提供当时的普通法法院无法提供的救济，比如合同的实际履行及各类禁制令等。人们将这些大法官称为“衡平法大法官”，将判案场所称为“大法官法院”或“衡平法法院”。
衡平法法院的大法官们初根据个案来给予当事人适当的救济，后来在实践中慢慢形成一套衡平法原则，并逐渐发展成为一种与普通法相平行的制度。凡普通法法院不受理或普通法法院给予的救济不足以补偿当事人的损失时，人们就可以到衡平法法院起诉。1873年英国议会通过立法将普通法法院与衡平法法院合并为一，但是法律救济仍然分为普通法救济与衡平法救济，不过从此人们可以从同一个法院得到这两种不同性质的救济。尽管如此，当事人要想从法院得到衡平法救济的前提条件依然是普通法的救济措施无法充分补偿其损失。
因此，信托既然是衡平法的产物，说明普通法的救济无法满足权利受到侵害的信托当事人的利益，因而他们必须求助于衡平法。事实上，有的学者甚至认为信托就是衡平法的代表，在介绍英美衡平法时用主要篇幅介绍信托制度。
尽管信托制度在英美法系已有悠久的历史，很多非英美法系国家也已经采纳了信托制度，但是不同国家对信托的定义不尽相同。英美法国家没有制定法对信托给出一个确切的定义，因此，英国信托法权威大卫·海顿教授认为只能根据英国法院在多年的司法实践中发展起来的许多信托规则对信托作一“描述”。美国的乔治·博格特教授在《信托法》中将信托定义为“一种信义关系，（在该信义关系中的）一方持有财产的所有权并负有为他人利益管理处分该财产的衡平法上的义务。” 而由美国法律学会的学者们在总结美国各州信托法的基础上形成的《信托法重述》中将明示信托定义为“一种与财产有关的信义关系，因意图设立该种关系的明确意思表示而产生，并要求持有该财产所有权者有义务为公益目的或一人或多人（其中至少一人不能是独任受托人）的利益管理该财产。” 德国科英教授认为“信托是某人受委托为他人利益或客观目的而处分物或权利”。 台湾方嘉麟教授将信托视为一种“财产移转与管理设计”。 中国大陆学者对信托的定义也多种多样，例如，“信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。” 我国2001年4月颁布的《中华人民共和国信托法》（以下简称为《信托法》）第2条对信托的定义是：“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
两大法系的制度差异导致了不同国家对信托概念的理解不同。海牙国际私法会议为解决不同国家之间的信托法冲突于1985年订立了《关于信托的准据法及其承认的海牙公约》，规定了没有确立信托制度的国家承认外国信托的冲突法规则。公约把信托定义为“因委托人的生前行为或死后行为所设定的、为受益人利益或某一特定目的将财产转移于受托人的控制之下所产生的法律关系。”
上述对信托的定义或描述尽管各有特点，但都反映了信托是基于信义关系而创设的一种财产移转和管理的设计。简言之，信托是一种与财产有关的具有信任性质的关系，是一种财产移转和管理安排，由财产所有人（“信托设立人”或“信托人”）将其合法拥有的财产（“信托财产”）转移给“受托人”，由其持有该信托财产并为他人（即信托“受益人”）的利益管理和处分信托财产。根据英美法，受托人对信托财产一般持有“法律上的权利”（legal title），而信托受益人对信托财产持有“衡平法上的权利（equitable interests）”。这种将信托财产的所有权分成法律上的权利与衡平法上的权利的情况，充分说明了信托制度是基于英美法系的衡平法原则而产生，很多大陆法系的学者将其误以为“双重所有权”。
对于这种“双重所有权”的误解在大陆法系学者研究信托之始就成为一个难以逾越的障碍。因此大陆法系的学者——包括很多研究中国信托法的学者提出了其他几种理论来解释信托制度的理论依据，例如“受益人所有权说”、“债权说”以及“附条件的法律行为说”等。根据这些理论，信托受托人并不持有信托财产的所有权。而我国《信托法》既没有明确采纳，也没有明确否定信托财产的所有权转移问题，立法者一时无法从各种不同意见中找到为恰当的解决办法，因此暂时将问题搁置，先行颁布信托法确立我国的信托制度。这倒符合了普通法国家的做法：只要一种制度对社会是有利的就采纳，而不是先要在理论上给这种制度找对了位置后再来实施。
因此，我国的信托制度可以说是将英美法的信托制度嫁接到我国现有的法律体制中，而非完全移植。这在不断国际化的现代法律制度发展中无疑是一种正确的态度。因为国外的很多好的制度是相对于其本国的具体情况而言的，对别的国家并不一定适用。因此我们要借鉴国外先进的法律制度，就必须首先研究国外这一制度的起源、历史背景和发展进程，在这个基础上再看它是否适用于我国，或者如何适用于我国，从而把外国的制度变成有中国特色的、适合我国国情的制度。一看到国外有成功的、好的制度就全盘照搬显然不行，而一听到是国外的制度就嗤之以鼻不愿意深入研究更不行。因此，本书就本着虚心学习外国经验，又认真分析我国国情的精神，首先来考察一下信托制度的起源、目的及其基本特征。
二、信托的起源与发展
信托初在英国产生。尽管信托后来逐渐发展成人们管理个人财产或进行遗产分配的一种常用方式，并且在今天已经拓展到商业领域，但是其初产生的重要原因却是人们为了规避当时严格限制土地移转的法律以及沉重的封建赋税，并且在其发展之初出现了许多欺诈行为，所以信托的产生似乎并不光彩。有个比喻说信托的父亲是欺诈，母亲是恐惧，而良心法院（衡平法院）则是信托的保姆。
要研究信托的起源就不能不谈到英国的用益（uses，也译为“尤思”），因为历史上用益和信托有着割不断的血脉关系。在一定程度上“用益”和“信托”是一回事，都是指信托，只是在不同的发展阶段中用了不同的称谓而已。信托是在诺尔曼征服英国后不久开始出现的。当时的信托有两类，一类叫积极信托（active trust）或特殊信托（special trust），其受托人因某一临时目的而持有信托财产并有积极的义务去履行。另一类叫消极信托（passive trust）或一般信托（general trust），也叫简单信托（simple trust），其受托人不需要履行任何积极的注意或管理义务，只要为他人的利益接受土地所有权、允许受益人享受土地收益并按照受益人的指示将土地进行转让即可。后边这类信托又叫作用益。
在用益和信托的发展史上有四个阶段：阶段是指衡平法法院还没有开始承认用益之前的阶段；第二阶段自15世纪初到16世纪英国《用益法（Statute of Uses）》的颁布，这期间法院开始受理用益案件；第三阶段自《用益法》颁布后直到17世纪后期现代信托法开始发展为止；第四阶段则囊括了现代信托的发展时期，特别是现代商事信托的出现和发展阶段。
1. 信托发展的阶段
在英国《用益法》颁布之前，用益比积极信托更为常见。当时的英国对土地所有权附加了许多负担。国王将土地分封给大臣，这些大臣又将土地分封给更小的封臣，层层分封直至终的佃户（tenant）。这些封臣叫作土地的领主（lord）。根据当时盛行的封建制度，国王和等级较高的领主对分封出去的土地享有各种附属权利，这些附属权利包括收费权、监护权、婚姻决定权、先占权及没收权等。例如，当土地被传给年满法定年龄的继承人时，土地的领主有权收取一笔继承金；当土地被传给未满法定年龄的继承人时，土地的领主对其有监护权并拥有在其成年后决定其婚姻的权力；当土地的所有权人犯有某些罪行时，土地的领主可以先占或没收土地，等等。另外，寡妇和鳏夫对死亡配偶的土地拥有部分所有权。这些附属权利给佃户带来了沉重的负担。为了逃避这些负担，人们开始想办法把土地的所有权和使用权分离，因为这些负担只附属于土地的所有权，而通过把土地的所有权授予他人，自己只保留使用权——即用益，人们就可以不受领主的附属权利的约束。因此用益就应运而生。
概括而言，用益即是财产（当时主要是土地）所有人将财产交由用益受托人（feoffee to uses）持有，由受托人凭良心将该财产及其收益交给用益受益人（cestui que use）的一种设计。如上所述，用益的出现主要是为了避免当时的封建制度对土地所有权所附加的沉重负担。通过用益的设计，土地的所有权和使用权被分隔并分属于不同的所有人，从而领主无法行使其对土地的各种附属权利。然而，由用益受托人所持有的法律所有权有时间限制，一旦受托人死亡，领主又可以针对土地强制行使其权利。为了避免这种情况，人们就将土地授予多个共同受托人，如果某一受托人死亡，土地的法律上的所有权将由其它受托人持有，这样土地上附带的负担一般就可以避免了。用益之所以被推广还有一个重要原因，即用益使得教会可以拥有房产和土地利益。当时的法律禁止教会拥有土地，因此信徒们就利用用益设计使教会成为土地的受益人。另外，用益设计还给予土地所有人生前转让土地和死后通过遗嘱处置不动产
的更大的自由和权力。因此用益在社会中很快普及起来。
初的用益和信托仅仅是基于信任而产生的一种民间设计，不受法律保护，因为普通法法院对其没有管辖权，不会强制执行。因此，信托和用益受益人的利益完全取决于受托人的自觉履行，相当不确定。如果受托人拒绝履行义务，受益人一般无法向法院提出救济请求，因为当时不存在任何为该目的而设立的“令状”。也有人试图用契约关系来解决受托人的失信给受益人带来的损失。事实上信托的产生早于契约法，要用一个“晚辈”的规矩来约束“长辈”可说是无根无据。即使可以试着用契约理论来解决信托问题，但是信托契约是由财产的原始所有权人和受托人签订的，而受到损失欲提起诉讼的往往是契约双方之外的受益人，因此利用契约理论无法解决受托人违约的问题。并且当时法院所能授予的救济只有金钱救济，如果受益人蒙受的损失有关不动产，则金钱救济根本不能解决问题。
由于普通法法院不保护信托和用益关系中的受益人，许多受托人背信弃义，拒绝履行其对受益人的义务。不仅受益人无法针对违背信义义务的受托人从法院得到救济，如果受益人的债权人向法院起诉，法院也不会针对受益人的受益权为受益人的债权人提供任何救济措施。因此，有些不诚实的人开始利用信托和用益来逃避债务。随着用益和信托不断增多，各种欺诈也日益增多。从普通法法院得不到救济的人们开始向国王或衡平法法院的法官请求救济。初的衡平法法官对用益和信托也不强制执行，直到15世纪早期起这些请求才开始被衡平法法院受理，从此衡平法法院确立了对用益和信托的管辖权，开始对其强制执行，而用益和信托的发展进入历史上的第二个阶段。
2. 信托发展的第二阶段
自15世纪起，英国衡平法法院开始受理违背用益的案件，试图惩罚违背义务的受托人，并为受到损害的受益人提供救济。然而，利用用益进行欺诈的行为愈演愈烈，16世纪起用益和信托的发展开始导致某些交易存在严重的不公正和欺诈，极大地影响了社会经济的发展。英国国会决定采取措施制止这种情况。他们陆续颁布法律来保护被用益欺诈的债权人、买受人和土地所有人。但这些法律都治标不治本，因而收效甚微。为了彻底废除用益制度，英国国会决定治本。既然用益产生的根本原因是人们通过将土地的法律上的权利和衡平法上的使用权分别置于不同人手中可以逃避附属于土地所有权的负担，如果将受益人在用益制度下的衡平法利益纠正为一种普通法利益，换言之，如果让受益人获得的“用益”成为一种法律上的权利，用益设计的主要目的就无法达成，而土地的领主则可以重新得到因用益设计而失去的附属于土地之上的各种封建权力，从而消除债权人、买受人、通过寡妇和鳏夫地产权而取得土地的佃户所受到的欺诈，同时削弱作为用益的受益人持有土地的教会的势力。
于是，1535年英国国会颁布了《用益法（The Statute of Uses）》，规定如果任何人为他人的用益取得土地，受益人被视为该土地的法律上的权利人，为他人的用益而取得土地者（受托人）对土地没有任何利益。这样，用益一旦设立，《用益法》就“执行”了该用益，即不必等受托人将财产及其收益交给受益人，财产当即依法转移给受益人，用益设计因此变得不再必要，因为用益设计下的受益人将如同直接受让人一样成为普通法上的权利人。《用益法》颁布后，用益和信托的发展开始进入第三个阶段。
3. 信托发展的第三阶段
《用益法》的立法本意是要彻底消灭土地上的衡平法利益，让所有的土地所有人都负有同样的负担。然而它并没有达到预期目的，因为许多衡平法上的利益，例如动产用益、积极信托和第二层用益等衡平利益并没有被消灭，而是逍遥在《用益法》之外。
首先，《用益法》明确声明其不适用于动产，而只适用于不动产；并且对不动产也只适用于完全自由保有土地（freeholds）而不适用于租借地（leaseholds）。因此，如果甲将一定数额的金钱或动产给乙为丙的用益而持有，则该用益因不涉及不动产而不受《用益法》的约束，因此受托人乙拥有的对该动产的权利就不受《用益法》的影响。又如，甲将土地租赁给乙为期十年，要求乙为丙的用益持有该土地，则该用益设计因只涉及租借地而不受《用益法》的影响。
另外，《用益法》只适用于消极信托（用益）而不适用于积极信托，因为积极信托的受托人负有积极的管理义务，而这种义务要求受托人必须持有法律上的权利。因此，如果甲将土地转让给乙直至乙去世，要求乙管理土地、收取土地上的收益并将收益支付给丙及其继承人，则该信托是积极信托，《用益法》不会去“执行”该用益，而是将法律上的权利留给乙，将衡平法利益留给丙。
除了《用益法》本身对某些衡平法利益网开一面外，英国法院的司法解释也对《用益法》的适用范围进行了限制。例如在解释《用益法》的过程中，英国法院认为该法不适用于第二层用益。第二层用益（uses upon uses）是指土地被转让给甲，由其为乙的用益、而乙又为丙的用益占有土地，则构成双层用益，其中乙的用益是层用益，丙的用益是第二层用益。法院认为《用益法》只适用于层用益，因此在用益设立后即赋予乙法律上的权利，但是不适用于第二层用益，因此不会把丙的用益转换为法律上的权利来破坏乙的权利。这些不受《用益法》管辖的衡平利益无论以前被叫作用益还是信托，在《用益法》颁布之后被统称为“信托”，它们被衡平法法院承认并予以强制实施，从而构成现代信托法的基础。
4. 信托发展的第四阶段
因为有大量的用益和信托不受《用益法》的影响，因而无法被转换成法律上的利益，这样英国国会没能实现彻底消灭用益的初衷。意识到《用益法》的失败，英国国会在1925年废除了《用益法》，无论积极信托还是消极用益都不再受到法律的限制，从此现代意义上的信托制度在英国确立，以后逐渐被其殖民地及其它国家引进。
美国的信托法即是在英国信托制度的基础上发展起来，且有青出于蓝而胜于蓝之势。美国对信托的发展所作出的贡献是承认公司受托人的地位。在英国直到1743年还认为公司不能担任受托人，但是在美国自始某些公司就被授权担任受托人，美国国会还决定授权国民银行担任公司受托人。之后这种做法开始传播到其他国家，即使在英国，现在公司受托人也很普遍。由于信托制度在英国和美国发展得为淋漓尽致，因此在谈到普通法体系下的信托制度时，本书统称为英美信托。
5. 私人信托与商事信托的发展
在信托制度漫长的历史发展进程中，私人信托（private trust），亦即家族信托（family trust），一直是英美信托的灵魂。拥有巨额财产的个人急需保全自己的财产不被家族以外的人占有，并意图规避包括税法在内的法律约束，从而导致现代信托产生，并成为家族财富传承和管理的重要工具。同时，信托还可以对指定的受益人接受信托利益附加条件。这样，信托设立人（信托人）就不因死亡而丧失对其财产的管理处分权，仍然可以通过信托控制其子孙后代的生活方式与经济安排。因此有人把这种安排视为一只“死人之手”对后人的控制。
随着信托的发展，其优越性日益显露，设立信托已经不再仅仅是富裕者的专利，普通老百姓也开始把信托作为安排自己老年生活或对儿孙分配遗产的方式。目前英美等国家的律师业务中很大部分仍然是为老百姓设立信托并撰写信托文件以便受托人依信托文件管理处分信托财产。在确定受托人时，初的信托人一般会选择家族中的亲人或关系密切的挚友。这些受托人因信托人的信任而被委以重任，他们同意为信托人管理财产完全是出于自愿且并非为从中获利，信托人也不会因为要将信托财产转移给这些基于信任被选择的受托人而收取对价。因此在英美法中，传统意义上的信托只限于无偿的家族信托，或叫作“无偿信托（gratuitous trust）”。无偿信托之所以“无偿”，是指当信托人创设信托并将其财产转移给受托人时，信托人并不因此从受托人处获得任何对价（从中也可看出信托财产必须转移，否则无所谓有偿或是无偿），并非指受托人不因其管理信托而收取劳务费。
随着私人家族信托的发展，英美国家的律师发现信托不仅可以为他们的个人客户理财，还可以帮助他们的公司客户在商业交易中获得利益，尤其是避税，因此他们开始为客户进行信托设计，把信托作为比公司更有利的一种商业替代形式。于是，在这些律师的推动下，商事信托开始出现，并在美国迅速发展起来。后来美国国会通过立法赋予某些规模较小的公司类似于信托的优惠待遇，此后，信托的吸引力不再像以前那么大，而商人及其律师总是希望限度节约成本和获取利润，因此，他们在商业经营中是否选择信托则完全取决于其商业目的及预期利润。不能因此说美国的商事信托日渐衰落，而只是立法导向造成商事信托的优势不如以前那么明显，因此信托从以前的变成一种与其他商业组织并存的形式。无论如何，民事信托制度始终都是英美法的基石，商事信托原来就只是对民事信托的一种灵活运用而已。
如前所述，英美信托的一系列法律制度开始是法官创设的，以判例法的形式发展起来，在司法实践中形成了非常发达的信托法律规则，但是后来英国开始通过立法来规范信托。自19世纪美国各州也纷纷开始对信托立法，美国国家统一州法委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws）通过了很多关于信托的统一示范法。这些示范法本身没有法律拘束力，但是一旦被各州采纳，则成为该州法律的一部分，具有法律拘束力。目前很多这些统一示范法已经被美国各州广泛采纳。1935年美国法律学会在总结各州普通法的基础上出版了《美国信托法重述》，将该学会认为目前存在的有关信托设立与管理的法律规则进行了总结，举例说明，并给出评注。1957年该法律重述被修订为《信托法第二次重述》，并增加了脚注。1992年他们又出版了《信托法第三次重述》。美国法律学会出版的另外三种法律重述也与信托法有关。《返还原物法律重述（Restatement of Restitution）》包含了关于推定信托和违反信托时如何追踪信托财产等救济规定；《财产法重述》则包含了关于信托设立和受托人与受益人的利益的调控；1969年的《冲突法第二次重述》第十章将有关跨州信托的有效性、解释和管理等规则进行了阐述和解释。这样，法院通过判例制定的信托法律规则近年来被立法者重述或改变。
尽管如此，现代信托法允许信托人在信托文件中确定各方的权利义务及其受托人的权力，从而将信托从法院或立法者形成的规则中解放出来。
信托初是以一种规避法律的手段而出现，因此遭到批评，可是规避法律与法律改革之间的分界线不总是容易分清，事实上很多后来被证明是成功了的规避法律的做法被后人称之为法律改革。这用在信托制度上再合适不过。我国对信托制度的引进和改良目前也处于这种分界线不太明确的阶段，各界专家学者见仁见智，有的谨小慎微对国外的信托法律制度小心求证，有的雄心勃勃欲创设与众不同的中国信托法制度引领国际信托法走向……是成功还是失败也要经过历史的证明，就像英美法的信托制度作为其衡平法的基石，无论商业发展到哪个阶段都始终能稳稳地运行。
三、现代信托的目的
综上所述，用益和信托是英国中世纪封建土地所有制的产物，人们为了逃避封建领主对土地施加的附属权利而将土地的所有权和受益权分别置于不同的人手中。随着英国《用益法》的废除和封建土地制度的瓦解，这种初设立信托的目的不复存在，但是信托的发展并没有停止，反而波澜壮阔，成为英美法的一种特有制度，并且在世界各地迅速传播。秉承了传统信托的反叛特性，现代信托的目的之一仍然是为了规避法律的约束，但不同的是由于封建土地所有权制度已经被废除，现代信托往往只是为了规避税法的约束以节约财产管理的成本。除此之外，英美国家的信托还被用于避免遗产继承的法律程序。鉴于信托的种种优势，现代社会中越来越多的人开始运用信托来管理财产。
现代社会中人们设立信托的目的之一是为了避免各种税收负担。当附随于土地上的负担被废除后，税收成为一种新的负担，所得税、赠与税、继承税和遗产税等种种税目困扰着拥有私产的人们。人们开始利用信托来设计避税方式。这个过程是老百姓与政府斗智斗勇的过程。长久以来英美法系国家的政府一方面利用法律来控制信托，另一方面又不得不赋予信托以税收优惠，尽量疏导人们对税收的反感。例如，具有法律地位的商业实体通常要为其盈利收入缴纳企业所得税，而当企业将利润分配给个人时，政府对个人还要征收个人收入所得税，这种“双重征税”使得企业的运作成本很高。考虑到人们对信托的特殊要求和期待，英美等国的税法允许当信托利益直接分配给受益人时不对信托本身征税。这样设立信托就可以合法地避免双重征税。另外，通过设立不可撤销的生前信托还可以达到避免遗产税的目的，因为一旦设立信托，信托财产就不再属于信托人，而是由受托人对其拥有所有权。在信托人去世时，信托财产就不属于其遗产的一部分，因而不需要缴纳遗产税。我国目前的税法并没有对信托的税收问题做出特别规定，因此信托在我国是否有避税的功能还有待观望。另外我国信托法对信托财产的转移问题含混不清，因此设立信托是否能够避免将来有可能起征的遗产税也是个问号。
英美信托的另一个重要目的是为了避免繁琐而昂贵的遗产检验程序。在英美法系国家，通常由一个特别法庭对死者的遗产进行清理，并且认证遗嘱是否符合法定要求，从而确定死者的遗产继承事宜。该程序叫“遗产检验程序（probate）”。正式的遗产检验程序非常繁琐，当事人既要花时间，又要花钱，并且死者的所有遗产都成为公示的对象，因此死者及其家属的隐私权得不到保护。这样，在看重个人隐私的英美国家，人们普遍对遗产检验程序持反感态度。采用生前信托（inter vivos trust或者living trust）则可避免上述不利之处。由于受托人在信托人生前已经拥有信托财产，在信托人去世时，受托人已经作为法律上的财产权利人拥有那些“已经转移至信托”的信托人的财产，因此可以直接根据信托文件将信托财产分配给受益人，而不需要经过遗产检验程序，这样既节省了时间和金钱，又保护了信托人及其亲属的隐私权。由于在我国遗产检验不是遗产继承的必经程序，至少目前英美信托的这一目的对我们并不一定适用。
其实人们设立信托的目的和人类的想象力一样无边无际，英美法中没有任何技术性规则限制信托的创设。除上述目的以外，越来越多的人把信托作为管理和处分个人财产的方式。随着个人财富的不断累积，拥有私产的个人越来越多，而财产的所有权人不可能都具备管理财产的才能，尤其是因年迈或疾病而失去全部或部分行为能力者更是如此。有此顾虑者可以设立信托以备不虞。例如可撤销的生前信托可以在信托人失去行为能力时由受托人管理信托人的财产事务。信托人可以首先命名自己为信托的初始受托人，只要信托人有能力并且愿意，就可以一直控制自己的财产。同时，通过指定一个有能力且值得信任的继任受托人在信托人不能管理信托财产时由其担任受托人，则当信托人年迈或因病无法自己管理财产时，可以由该继任受托人继续管理信托人的财产事务。
除了关心财产的管理，人们还关注私有财产的自由处分权。尤其是拥有巨额私产者非常担心自己的财产被家族以外的人侵占。通过设立信托，私产所有人可以指定受托人将信托财产分配给自己家族的成员，不许分配给外人。同时，一般情况下，财产一旦转移至信托成为信托财产，就不受信托人、受托人和受益人的债权人的追索，这样就可以保证家财不会外落。同时，信托人还可以对其指定的受益人接受信托利益附加条件。信托人因此不因死亡而丧失对其财产的管理处分权，仍然可以通过信托控制其子孙后代的生活方式与经济安排。因此，信托重要的一个目的是为了给信托人的家庭提供长久的服务。
通过信托，所有权的利益才可能与所有权的负担相分离。这一目的完全可以适用于我国。虽然目前我国还没有成熟的民事信托，但是社会的发展已经提出了这一要求，很多家庭已经出现了通过信托来处理财产分配与管理的需求，《民法典》和《信托法》也已为此提供了法律依据。即便信托财产的所有权归属问题目前仍处于模糊地带，可是我国信托法已经明确承认信托财产的独立性，因此信托同样可以为我国的信托人和受益人提供一个较好的财富管理与传承方式。
事实上，对信托的利用远远超出为家庭的目的，现代英美信托更经常被用于商业交易中，许多商业实体近年来也开始利用信托作为重要的理财方式甚至先进的融资手段。这些实体利用信托的独有特征，例如信托财产的独立性与信托的破产隔离功能等，将其债权或其它资产进行证券化，从而在资本市场上募集资金，扩大经营规模。在美国，商业信托（有时或叫“马萨诸塞信托”）被作为公司的替代方式；当办公大楼、郊区地块或合作公寓等不动产交易中法律上的所有权很难分割时也经常采用信托方式。信托还被作为一种担保手段，用于转让债权人的利益，尤其用于发行信托契约担保的公司债券。除此之外，还有表决权信托、设备信托、投资信托等方式也被频频采用。近年来信托还承担了重要的财政任务，在各国用于退休基金和共同基金的管理。总之，信托越来越成为融资、风险转移、信用管理等日常目的的一种便捷工具。
综上，信托为信托人处理私有财产提供了灵活的设计安排。尽管可以通过生前赠与或死后遗赠的方式分配个人财产，但是当信托人希望多个受益人从信托财产中获利却又不确定将来这些受益人的个人需求或受益人管理财产事务的能力时，信托可以提供一个生前赠与或死后遗赠都无法提供的设计。例如在设立信托时，信托人可以自由决定是否保留在有生之年撤销信托的权力以及对信托财产持有的利益。信托人还可以将信托利益分为终身现时权益（life estate或life interests）和未来权益（future interests），由享有终身权益的受益人在其有生之年取得信托财产的收益，在其死后信托财产及其收益归持有未来权益的受益人所有。信托人可以利用生前信托或遗嘱信托将终身权益授予年长的受益人，而在其过世后将未来权益授予年轻一辈的受益人。同时信托条款也可以灵活设计以适应不同时期信托财产不断变化的情况。
目前在我国针对信托没有特殊的税法规定，也没有专门的遗产检验程序，因此人们设立信托的目的主要是为了管理和处分财产。在导言部分提到的案例中，老李夫妇及其长子李向东主要是为管理和处分他们的私有财产而需要设立信托。目前国内已经有很多利用商事信托进行融资的实例，家族信托也开始起步。很多学者认为在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度，可以预料，在《民法典》正式生效以后，民事信托将会很快发展起来。
四、信托的特征
信托之所以可以帮助人们达到上述目的是因为信托制度本身具有非常独特的特征。在讨论了信托的描述性定义之后，我们可以通过信托的特征来进一步认识信托。
1. 信托高度的灵活性
英美信托的产生早于契约，因此，在英美法系国家信托不受合同法约束。英美法律制度下的信托既可以口头设立，也可以通过书面形式设立。书面设立信托的，用来描述信托财产、指定受托人和受益人并确定受益人利益的书面文件通常被称为信托文件（trust instrument或者trust deed）而非信托合同，而其中确立信托各方权利义务的具体细节称为信托条款。在拟定信托条款时，只要符合信托的基本构成和要件，信托人几乎拥有无限制的自由来确定信托的管理方式、信托财产及其收益的分配标准及方式等，相当灵活。事实上，尽管英美等国有诸多判例法和制定法规范信托制度，多数信托法规则都只是默认规则而非强制性规则，这些规则要服从于信托人在信托文件中确定的“私法”——即信托条款的规定。因此信托具有极大的弹性空间。
信托的灵活性还表现在信托关系人的身份上。一般来说，信托有三方关系人：信托人、受托人和受益人。但有时信托的关系人只有两个。例如，信托人设立一个宣言信托，即通过口头或书面声明设立的由信托人本人担任受托人的信托，此时信托人与受托人二者合一，该信托只有两方关系人。又例如，信托人设立一个自益信托，即信托人同时是受益人，此时信托人与受益人二者合一，该信托也只有两方关系人。有时受托人也可以同时是受益人，只要的受托人不是的受益人，否则根据利益合并原则（doctrine of merger），信托财产的法律上和衡平法上的权利合并吸收由同一个人拥有，因此信托不复存在。不过的受托人可以是多数受益人之一，而共同受托人中的一个受托人可以是的受益人。除以上情况外，还有的信托没有信托人。例如法律为了实现公平目的而创设的推定信托就没有自愿设立该信托的人。不过，由于一个人不能对自己负有义务，因此同一个人不能既是信托人，又是受托人，还是受益人，所以信托的关系人不可能少于两个。
信托的灵活性充分反映了信托的自由天性，极大地促进了信托的发展。
2. 信托中高度的信义关系
信托因信义关系产生。信托人出于对受托人的信任而将信托财产转移给受托人，由受托人管理经营，受托人因此对信托人负有严格的义务。这种关系就是信义关系。尤其是私人民事信托，当信托人将财产转移给受托人时，受托人并不为信托财产的移转支付任何对价，换言之，受托人“白白”得到信托财产，因此这其中的信义关系非常重要。
这种信义关系不仅存在于信托人和受托人之间，更存在于受托人和受益人之间。事实上，信托在受托人和受益人之间创设了一种相当高的信义关系，一旦信托成立，受益人对受托人极大地信任，而受托人对受益人的事务拥有程度极高的控制权。
这种关系不是一种普通的商业关系，而是一种信任或信用关系，受托人因此对受益人负有信义义务（fiduciary duty），在管理信托财产时必须诚实、公平，必须为受托人的利益行事。受托人义务中重要的是忠慎义务与公平对待义务，尤其后者，是指受托人对持有不同利益的受益人必须公平对待，不能以牺牲任何一方的利益为代价来谋求另一方利益的化，从而所有受益人的权利可以得到公平保护。从另一个角度来看，受托人对受益人一般只承担有限责任，即以信托财产为限向受益人分配信托利益，除非受托人故意或有重大过失，不需要以受托人的个人财产承担管理信托中产生的任何责任。
3. 信托财产的权利分置
信托的起源告诉我们信托初的产生是人们为逃避封建土地所有制附属于土地所有权上的负担而将所有权与受益权相分离。衡平法院不仅对法律所有权的持有人施加人身义务，还保护信托受益人对信托财产所持有的利益。结果产生一种被大陆法系学者称之为“双重所有权”现象：受托人持有信托财产的法律上的所有权，而受益人拥有其衡平法上的所有权。其实，这种说法并不确切，因为英美法中的“ownership”或者“title”与我国法律中的“所有权”概念并非完全对等。因此，将其称为“权利”可能更合适，而“双重所有权”的说法也不如“权利分隔”或者“权利分置”更恰当。
另外，相对于受益人总是对信托财产拥有衡平法上的利益，如果说受托人总是拥有信托财产的法律上的权利，也是不准确的。事实上，受托人并不总是拥有信托财产的法律上的权利，因为有时受托人只拥有信托财产的衡平法上的利益。这要取决于信托人转让给受托人的财产性质。
如果信托人对某片土地拥有无条件的完全所有权（fee simple absolute）并将其利益转让给受托人由其为受益人的利益持有，则受托人拥有该土地的法律上的权利。但是，如果信托人与卖方签订了土地购买合同，并且已经支付了购买价款，但是还没收到所有权转移的契据，那么信托人对该土地只拥有衡平法上的利益，此时如果信托人将其对该土地的利益转让给受托人，由其为受益人的利益持有，则根据英美法，受托人作为土地买卖合同买方的受让人，也只能持有该土地的衡平法利益。
所以严格说来，受托人拥有的针对信托财产的权利不一定总是法律上的权利，当然，大多数信托的受托人持有信托财产的法律上的权利。持有信托财产的法律权利者（受托人）有权对信托财产进行管理，也有义务按信托条款的规定对信托财产进行分配和处分，并承担相应的责任和风险；相反，信托财产衡平利益的持有人（受益人）只享受信托利益而没有义务。
无论受托人持有的是法律上的权利还是衡平法上的利益，并不会影响信托受益人对信托财产拥有衡平法上的利益。这种对信托财产权益进行分割的做法经常被大陆法系学者所诟病，尤其衡平法制度为英美法系所独有，在大陆法系中找不到相对应的制度。因此大陆法系国家的学者们把这种法律上的权利叫作名义上的所有权，而把衡平法上的利益叫作实质上的所有权或受益权。对于后者是否一定要叫作是一种所有权，在大陆法国家的学者中争议颇多。我国信托法干脆对这一问题保持沉默。不过无论如何，信托财产的这种权利分割是信托制度所独有的特点，如果没有这种权利分割，信托本身的许多功能就无法发挥。
4. 信托财产的独立性
信托财产（trust property）有时被称作“trust res”“trust corpus”或者“trust principal”。信托财产具有其它财产所不具有的独立性。首先，当信托人把财产完全转移给受托人后，在信托人对信托不保留任意撤销和控制权的情况下，信托人的债权人对信托财产没有任何请求权。同时，受托人尽管对信托财产拥有法律上的权利，但是信托财产必须与其自有财产相分离，并且受托人的债权人对这些信托财产也没有任何请求权。后，信托受益人尽管拥有信托财产的衡平法利益，亦即信托受益权，受益人的债权人对信托财产也没有任何请求权。因此，信托财产事实上成为独立于信托人、受托人和受益人财产之外的独立的财产。
我国信托法虽然对信托财产是否需要转移保持沉默，可是对信托财产的独立性问题却从一开始就毫无困难地接受了。因此根据我国信托法，一旦信托人将财产“委托”至信托，这笔财产就独立于信托人、受托人和受益人，尽管其所有权在此时此刻到底属于谁还不清楚，或者根本不想也不需要弄清楚。
仔细分析，根据我国信托法，信托财产独立于受托人和受益人是可以确定的，然而信托财产是否独立于信托人，在法理上则是个问号，因为如果不承认信托财产从信托人处转移到受托人手中，其如何能独立于信托人的其他财产呢？然而，信托财产的独立性本身是英美信托法的一个创造性特点，对我国信托法制度的创设可以起到革命性的作用。只要人们仍然希望利用信托财产的独立性这一特点，相信信托财产的转移问题就必定会解决。
随着经济发展的国际化，国外公司或个人在我国设立信托的个案也会越来越多，对于信托财产所有权转移乃至信托财产独立性的要求也会促进我国信托法的发展。从国家的角度考虑，也不会希望高净值人士都把资产配置到海外，在海外设立信托。至少目前从事资产证券化交易的公司如想通过设立商事信托发行信托受益权凭证，就必须将信托财产出售给信托，不能保留所有权。
5. 信托管理的连续性
信托的许多特征都是其它制度不可替代的，其中信托管理的连续性尤其重要。在一般的委托代理关系中，如果委托人或代理人失去行为能力或死亡，则委托代理关系终止；而根据英美信托法，信托不会因受托人失去行为能力或死亡而终止。这主要是由信托财产本身的独立性所决定的。一旦信托成立，信托财产不因信托人或受托人的死亡而终止。首先，家族信托本来就是为了在信托人死亡之后完成财富传承，所以不因信托人死亡而终止；另外，在信托文件中可以指定继任受托人，一旦受托人无法行使其职责，则由继任受托人继续管理信托。
信托文件还可以规定由受益人根据信托文件中载明的标准推选新的受托人。即便信托文件对此没有规定，当受托人缺失时，信托法允许法院介入指定新的受托人，从而保证信托可以限度按照信托人的意愿持续存在。在公益信托中，有时当信托目的已经不能实现时，法律仍允许信托根据近似原则（cy pres doctrine）继续存在。我国《信托法》规定在受托人缺位时有权指定继任受托人的人包括信托人、受益人或其监护人，但是法院没有被赋予指定受托人的权力。
6. 信托受益人享有超级权利
英美信托将信托财产的权利分置，从而将权利与义务分割，使得受托人承担义务而受益人只享受权利。当受托人的义务只是为受益人的利益持有财产时，受益人可以直接取得信托利益；而当受托人的义务还包括为受益人的利益管理财产时，受益人可以间接取得信托利益。
受益人的超级权利还包括受益人可以强制要求受托人履行其义务。尽管信托是在信托人和受托人之间设立的，但是信托法赋予受益人可以针对受托人违反信托的行为提起诉讼的权利。信托的这一特点显示出信托与合同的根本性不同。例如，甲在收取对价的情况下向乙承诺将某财产交给丙，此时丙可能无法强制要求甲履行其诺言（除非根据后来才被英美法接受的第三方受益合同理论），因为丙不是合同的一方。但是如果甲声明自己为受托人，为丙的利益持有该财产，则丙可以强制要求甲履行该信托，无论是否有契约关系，也无论丙是否事先同意或知情。在缺乏契约关系的情况下受益人可以强制要求受托人履行义务是信托的独有特征之一。后来，英美合同法逐渐发展了“第三方受益人”理论，也开始允许没有契约关系的合同受益人要求法院强制执行合同。
五、什么不是信托
信托在信托关系人之间创设了一种民事法律关系。本章到第四节从信托的起源、目的和特征等方面探讨了什么是信托，本节则试图将英美信托与其他几种不同的法律关系进行对照，了解什么不是信托，以助于更好地理解信托的概念。当然，大陆法系国家，包括我国，在引进信托制度时或多或少对其进行了修正，因此在英美法框架下不是信托的法律关系很有可能在大陆法系或我国的信托法框架下恰恰可以归类于信托关系，或者至少有部分重叠。
1. 寄托
寄托不是信托。寄托是指财产所有人（寄托人）将其财产交给受寄托人并委托后者保管的行为。寄托和信托非常相似，例如财产所有人都将财产为了某暂时的目的而置于他人控制之下，并且通常是为了财产受让人之外的其他人取得利益。仔细阅读我国《信托法》第二条可以发现这个定义和我国信托法对信托的定义几乎只有一点不同，即我国的信托受托人可以以自己的名义管理或处分信托财产，而受寄托人只能以寄托人的名义管理财产。然而在普通法框架下信托和寄托有着更多的区别。
寄托关系一般是商业关系，即当事人之间是公平交易的关系，不涉及信义关系，且只涉及个人动产；而信托关系是一种高度信任的关系，信托可能涉及任何种类的财产。受寄托人对财产只享有特别的、有限的利益，而寄托人对财产则拥有一般权利。相反，信托受托人通常对信托财产拥有几乎全部权利，只受限于受益人的衡平利益。
当财产所有人为其本人或第三人的利益将财产交付给他人时，所成立的法律关系是寄托还是信托取决于财产所有权人的意思表示。如果所有权人有意愿转移所有权而不仅仅是占有权，则产生信托。如果所有权人仅仅表达了放弃占有的意图，则是寄托。寄托关系中的受寄托人对寄托物品只有占有权，而信托关系中的受托人持有信托财产的所有权，因此受托人通常拥有比受寄托人更大的权力。受托人可以将信托财产的法律上的所有权转让给善意买受人从而不受信托的约束，而受寄托人通常不能擅自将被寄托的财产所有权转让，即使转让给善意买受人也不行。
这一点在承认信托所有权分割和不承认信托所有权分割的法律制度之间区别很大。例如，在英美法系国家，当客户将财产的所有权而不仅仅是占有权转移给金融机构时，信托成立，金融机构作为受托人持有其客户的财产。然而，当客户仅仅委托金融机构占有其财产而非对其拥有所有权时则产生寄托，此时金融机构的义务取决于其与客户之间的协议。当它为保管目的接受财产时，作为受寄托人应尽适当注意义务来保管财产的安全，并经要求将其交回给客户或他人。金融机构还可能承担额外义务，诸如买卖证券、收取证券或债券本金的收入或者对客户负有通知义务等，此时金融机构同时是其客户的代理人及受寄托人。然而，在不承认信托所有权分割的国家，客户仅仅委托金融机构占有并管理其财产，并无意让后者拥有其财产的所有权，根据当地法律有可能成立了信托（比如根据我国信托法，信托的设立人无需有意让受托人拥有其财产的所有权就可以设立信托）。然而此时成立的信托根据英美法只是寄托而已。
2. 代理
代理不是信托。代理是指代理人接受被代理人（本人）的委托、以被代理人的名义为该被代理人处理事务的行为。由于我国《信托法》将信托描述为“信托人……将其财产权委托给受托人”而没有明确信托财产需要转移，因此我国的信托更有点像英美法中的代理制度。
代理人和本人之间的关系虽然也是一种信义关系，却和信托受托人与信托受益人之间的关系不同。
首先，代理人通常不拥有被代理人所委托的财产的所有权，尽管代理人有权占有并且可能有权转移该所有权。这一点和我国信托法中受托人的地位相仿。相反，英美信托制度中的受托人总是为受益人的利益持有信托财产的所有权。
第二，代理人以被代理人的名义为后者行事且受后者控制；而信托的受托人不受受益人的控制，尽管受托人有义务、且受益人有权利要求受托人依据信托条款为受益人的利益处分信托财产。
第三，代理人必须遵从被代理人的指示，而受托人只须遵从信托条款的规定。
第四，代理人仅仅是被代理人的“工具”，当代理关系被披露时，在授权范围内行事的代理人的行为对被代理人有拘束力，因此代理人不因代理行为向第三人负个人责任；而受托人则可能为其信托行为承担个人责任，因为受托人的行为不能约束受益人。
第五，一般而言，在被代理人的财产遭受损失时提起诉讼的必须是被代理人，而不能是代理人；然而如果信托财产遭受损失，通常可以提起诉讼的是受托人而非受益人。同样，受托人可以对第三人提起诉讼而代理人不能。
后，代理通常是一种人身关系，依赖于代理合同以及双方当事人继续存在的事实，可以由被代理人或代理人自愿终止，或者在其中任何一方死亡之时自动终止。但信托的存续并不以信托人或受托人的生存为限，不因上述任何人的死亡而结束，除非信托条款如此规定。信托人保留撤销信托的权力并不会使信托关系变成代理关系。
对信托和代理的区分在英美国家非常重要，当根据遗嘱处分财产的有效性受到质疑时，这种区分尤其重要。如果财产所有人将财产交给其代理人并指示后者在所有人死后处分该财产，这种处分无效，因为代理关系在被代理人死亡后终止，除非授权书符合设立遗嘱的要件；但如果所有人将财产转移至生前即设立的信托，指示其受托人在其死后处分该财产，此时即使信托人保留了撤销信托的权力，或者即使信托文件不符合遗嘱法的规定，该处分也通常有效，因为信托已经有效成立。
根据英美法，决定当事人之间的关系是信托还是代理取决于当事人的意愿，而不仅仅是文字描述。因此，当甲把一笔钱以“乙的代理人甲”的名义存入银行时成立的是信托而非代理关系，因为甲事实上拥有该笔钱的所有权；相反，当证券所有人将证券交给投资公司，而后者同意为其收取股利并将股利寄给所有人时，成立的是代理而非信托关系，即使在协议中投资公司自命为受托人时亦是如此。有时一人可能同时担任另一人的代理人和受托人。允诺代表他人行事并受他人控制的是代理人，为被代理人持有财产所有权的是受托人。英美法通常认为此时代理关系占上风，应该适用代理原则而非信托原则。例如，债券所有人将其所有权转让给甲，而甲允诺将听从转让人的指示时，甲是受托人，因为他拥有债券的所有权；同时甲也是代理人，因为他受他人控制。此时根据英美法，对这种法律关系优先适用代理原则而非信托原则。
3. 遗产处分
广义的遗产处分不是信托。英美国家的遗产代理人，包括遗嘱执行人（executor） 和遗产管理人（administrator），经常被称为受托人（trustee），事实上他们的确是广义的受托人（fiduciary，或叫做“信义义务人”），有义务保管死者的个人财产并为遗产继承人的利益处置该财产。因此，他们与遗产继承人之间的关系和信托受托人与受益人之间的关系一样，是一种信义关系。如果遗产代理人在没能充分披露所有相关事实的情况下购买了遗产继承人的利益，后者有权撤销该交易。
例如，美国新泽西州有一位5个子女的母亲于1921年4月故世，在遗嘱里指定她的两个女婿作为遗嘱执行人，要求他们在她死后将其生前所拥有的农场出售，并将出售价款平均分给她的5个子女。结果这两个遗嘱执行人通过公开拍卖，把农场以3900美元的价格卖给了死者的一个女儿，而这个女儿恰巧就是其中一位遗嘱执行人的妻子。两个月后，这个女儿将农场以5500美元的价格转手他人，获利1600美元。当地的衡平法院于1923年作出判决，认为法律禁止遗嘱执行人购买自己所代理处分的遗产，除非事先得到法院的许可，且该禁令同时适用于遗嘱代理人的妻子。因此，有学者认为遗产代理人是事实上的信托受托人。然而遗产代理人，即便有可能被称之为“trustee”，严格上讲也并不是信托受托人，许多适用于信托受托人的规则并不适用于遗产代理人，反之亦然。
遗产代理人与遗嘱信托的受托人不同，根据英美法，前者是遗产检验法院的公职人员（officer），并从该法院获得授权。尽管他可能由立遗嘱人任命，但是其地位依赖于遗产检验法院的批准，因此他必须遵从法院的指示。相反，信托的受托人受衡平义务的约束，衡平法法院对此有权强制执行。尽管遗嘱信托的受托人也可能从法院得到任命书证明他们有权管理信托，但他们通常由遗嘱人而非法院任命。另外，信托受托人的义务取决于信托条款，而遗产代理人的义务一般只限于对死者财产的清理，包括占有死者的个人财产、清偿死者的债务以及根据遗嘱或继承法分配剩余遗产。传统上遗产代理人没有对遗产进行投资的职责。另外，根据传统规则，当信托有多个受托人时，他们必须行动一致，任何一个受托人单独都没有权力转让或以其他方式处分信托财产。然而遗产代理人并不需要一致行动。
在英美国家，有时一人可能同时担任遗产代理人和信托受托人，例如财产所有人生前立遗嘱任命甲为其遗嘱执行人，并在遗嘱中说明在清偿债务后将其所有剩余遗产设立信托，由甲担任受托人。此时需要确定具体何时甲作为遗嘱执行人的职责结束，何时甲作为受托人的职责开始。如果甲已经递交了终报告证明其已经完成作为遗嘱执行人的所有义务，包括将所有财产转让给自己作为受托人，则此后他就开始行使信托受托人而非遗嘱执行人的职责。但有时一人可以对部分财产充当受托人而对其他部分财产继续充当执行人或管理人。例如，遗嘱中仅规定将部分财产设立信托，则遗嘱执行人可以在剩余遗产分配完毕之前即以受托人的身份对那部分财产进行投资。此时他既是遗嘱执行人，也是信托受托人。
当同时担任遗嘱执行人和受托人的人做了一件受托人可以做但是执行人不可以做的事情时，美国法院通常更愿意认定此人至少此时是在以受托人的身份行事。如果同时担任受托人的遗嘱执行人根据遗嘱将部分遗产置入信托并将其投资于证券后不久贬值，则蒙受损失的是信托受益人而非剩余的遗产。相反，如果遗嘱执行人把财产转入信托后，剩余的遗产贬值，则损失就不会影响信托。如果遗嘱执行人将财产转移给信托后信托资产升值，所得增值部分属于信托财产的收益。如果在财产转入信托之前投资贬值，损失将由遗产承担；当然，如果投资贬值是由于遗产执行人行事不当，则由其个人承担损失。
根据英美法，遗产代理人和受托人都可能需要提供责任担保。如果遗嘱任命同一人担任执行人和受托人，则为执行人担保的保证人对其作为受托人的个人行为不负责任。同样，受托人的保证人也不对其作为执行人的行为负责。因此在有违反义务的事实发生时，确定一个广义的受托人（fiduciary）是以什么身份行事至关重要。
4. 财产监护
财产监护不是信托。无行为能力人的财产监护人当然是广义的受托人（fiduciary），因为监护人有义务为被监护人的利益处分财产。但是与信托受托人不同，监护人因委托而占有并管理被监护人的财产，对其并不拥有所有权。监护人以被监护人的名义起诉，而受托人可以以受托人自己的名义起诉。监护人只有当被监护人没有行为能力时才被指定，并且其职责延续到被监护人取得或恢复行为能力时为止。因此，监护人的功能和义务范围比信托受托人窄很多，因为其义务由法律规定，不依赖于任何人的意思表示。在美国许多州，监护人不能出售被监护人的土地，未经法院批准不能进行投资。因此一定要把财产监护和信托区分开来。
5. 破产管理
英美法破产程序中的管理人（又叫“接管人”）是受衡平法院任命来管理财产的法院公职人员。破产管理人与受托人的相似之处是他们都是广义的受托人（fiduciary），都为他人利益管理财产，并受衡平法院管辖。但破产管理人并非严格意义上的信托受托人，因为管理人对其管理的财产没有所有权，财产的所有权仍然属于被接管方。二者的义务也不同。与其说破产管理人和受托人相似，还不如说破产管理人与代理人更加相似一些，因为破产管理人不承担合同责任，除非得到法院同意，否则不能起诉或被诉。
6. 债
债也不是信托。然而很多时候，当发生法律纠纷时，区分法律关系是信托还是债很重要。例如，当某人破产时，他所持有的某财产的原始所有人针对该财产是否有超越于其他债权人的优先权取决于他们之间的法律关系是债还是信托，亦即该财产是否具有独立性。债与信托的区别其实就是契约与信托的区别。
信托涉及受托人为他人利益处理财产的义务，而债仅仅涉及向他人支付一定数额金钱的个人义务。受托人的义务总是与特定的信托财产相关，而债务人的义务不需要与特定财产相关。因此，法院一般认定银行与其它类似的商业机构为债务人，而非受托人。另外，根据英美法，合同必须有对价，债才能强制执行；而信托不需要对价就可以强制执行。有时合同不能被合同当事人之外的第三人强制执行，而信托并不要求受托人和受益人之间有合意关系。受托人与受益人之间有信义关系，而债务人与债权人之间没有这种信义关系。
债权人针对债务人只有对人的请求权，在行使该请求权之前对债务人的财产没有任何法律或衡平法上的利益。而信托受益人对信托财产拥有衡平法上的利益，该利益大于权利动产（choses in action），也大于债权人针对债务人的对人请求权。因此，如果受托人将信托财产转让给善意买受人，或者如果受托人资不抵债，受益人仍然继续对信托财产持有利益。受托人和受益人之间的高度信义关系在债务人和债权人之间并不存在。因此，受托人在没有充分披露所有受托人知道或应当知道的相关事实之前，不能购买受益人的利益，充分披露之后达成的这种交易也必须公平。相反，债务人与债权人之间却是公平交易关系，他们之间为消灭债务而达成的协议并不仅仅因为债务人没有充分披露或交易的不公平而无效。
在确定某种关系是信托还是债时，交易当事人的意愿起着决定性作用。如果当事人希望财产的受让方同时拥有衡平法和法律上的利益，即他们希望受让方把所收到的财产当作自有财产一样使用，并仅负有在某特定时间将特定数额的财产偿还给支付者或第三人的个人义务，则为债。如果他们希望该财产的衡平法利益仍然属于转让方或转让给第三人，则为信托。
如果甲将一笔钱转让给乙，而乙同意支付利息，该协议是当事人意图设立债而非信托的强有力证据。但是如果乙同意将这笔钱为甲或第三人丙的利益进行投资，尽管乙事实上也向甲支付了利息，成立的却是信托而非债。有很多英美判例判定银行即使没有同意支付利息也是特殊目的存款的债务人而非受托人。然而，如果甲将一笔钱转让给乙且没有要求乙支付利息，此时成立的并不一定是信托，要看甲是否允许乙可以将这笔钱当作自有资金一样使用，而仅负有归还同样数额金钱的个人责任。如是则产生债而非信托，当乙破产或资不抵债时，甲没有超越于乙的其他一般债权人的优先权。如果甲要求乙必须保管这笔钱并以某种特定方式把这笔钱与其他资金分开，且不能把这笔钱当作自有资金使用，此时财产独立，成立信托或质押，即使乙破产或资不抵债，这笔钱也独立于乙的其他财产，不受乙的其他债权人权利的影响。如果信托的受益人可以从受托人手中指认出信托财产，或者如果他们可以通过其他途径追踪到该财产，受益人即有权得到该财产。因此，信托人如果想让一笔财产独立于自己的其他财产做到破产隔离，就必须在一开始把所有权转移给受托人，否则成立的只是债。
从这里可以看出区分信托和债在当事人资不抵债或破产时非常重要。同时，在涉及案件时效时也很重要。根据英美法，债务之诉通常受时效限制，如果债权人没有在时效内提起诉讼则失去请求权。然而信托受益人没有及时要求强制执行信托却通常不会使受益人失去日后针对信托的请求权。这就是为什么根据英美信托法，针对贪官所贪污挪用的公款可以依推定信托理论追回，不受时效限制。
信托和债之间可以互相转换。例如受托人和所有的受益人可以通过协议对原有信托进行变更（novation），据此，受托人不再是受托人而从此变成债务人。债也可能转化为信托。债权人可以和债务人达成协议，债务人将为债权人或第三人的利益凭信托持有某些财产，因此消灭债务。这也是债务变更。尽管债可能转化为信托，在转化之前债却不是信托。
7. 赠与
赠与不是信托，但是经常会与信托混淆，因为英美信托分为赠与性信托（donative trusts）和商事信托（commercial trusts），其中赠与性信托一般是家族信托，受托人一般不为接受信托财产而支付任何对价，因此和赠与有相似之处。然而二者截然不同。赠与是赠与人通过赠与行为使受赠人直接取得财产的完整所有权的法律行为，而信托是赠与人将财产交付给受托人，后者一般只持有财产的法律上的权利，而衡平利益则属于第三人的法律行为。区分赠与与信托之间的区别很重要，因为赠与必须同时有现时赠与的意愿以及向受赠人交付财产、赠与契据或证明赠与的书面文件等行为，否则赠与无效；然而，如果有证据证明财产所有人的意愿是设立信托而非直接赠与，则没有财产交付就不一定会导致行为无效，因为英美信托法承认宣言信托，由财产所有人声明自己作为财产的受托人为他人利益管理财产，此时不需要财产交付。
在赠与的情况下，如果赠与失败，受赠人可能会要求法院将无效的赠与重新定性为由赠与人作出的不可撤销的信托宣言来抢救失败的赠与。但是英美法院一般拒绝这样做，至少不会主动这样做。美国《信托法第三次重述》认为，如果财产所有人意欲作出直接的生前赠与但是没有完成所要求的财产转让（交付），赠与的意愿不能通过将其作为信托宣言来予以实现。然而，如果受赠人因依赖于赠与而改变了其地位以至于如果允许赠与人继续保留财产将会造成不公的话，衡平法院可能会迫使赠与人完成赠与。但此时法院也并没有把不完全的赠与转换为宣言信托，而只是为防止不当得利认定成立了一个推定信托。
8. 土地买卖合同
土地买卖合同不是信托。根据英美契约法，由于买卖土地的合同是可以被实际履行（特定履行）的，购买者在土地实际转移之前就可以得到土地的衡平法利益。因此，有人认为卖方在土地实际转移之前是为买方利益持有土地的受托人。然而，土地的卖方显然不是真正意义上的买方的受托人，说卖方像抵押权人（让与担保人）可能更恰当，因为卖方可以保留土地的所有权作为未付价款的担保。购买方变成土地的衡平法上的所有人，并就未支付的购买价款承担个人责任，同时出售方对购买价款有请求权并可以保留土地所有权作为担保。
卖方和买方之间的关系不同于受托人与受益人之间的关系，因为前者不是一种信义关系，因此卖方没有充分披露信息的义务，且卖方可以自由出售其合同利益。买卖双方的关系与信托之间相似的地方是卖方和受托人一样拥有法律上的权利，而买方和信托受益人一样是衡平利益的持有人。
9. 第三人受益合同
信托与第三人受益合同明显不同。信托在一人为他人利益持有财产时产生；第三人受益合同则仅仅是一人向第三人付款的个人承诺。信托的受托人与受益人之间有着信义关系，而第三人受益合同本身却没有这样一种信义关系。如果乙向甲承诺将向丙支付一定金钱，而甲基于该承诺而把钱转让给乙，则成立第三人受益合同，无论甲是否对丙负债，丙都可以基于此合同起诉乙。甲作为被承诺人也可以基于该合同起诉乙。然而如果甲将财产转让给乙，后者答应为丙的利益处置该财产，则成立信托，乙是为丙的利益管理该财产的受托人。如果甲将财产转让给乙，后者同意将向甲支付金钱，而甲作为丙的受托人持有该笔金钱，信托也成立。在后一种情况下，乙不是其所转让的财产的受托人，但甲是拥有对乙的债权请求权的受托人。换言之，承诺者（乙）可能是被转让的财产的受托人，受承诺者（甲）可能是拥有针对承诺者的请求权的受托人。
常见的例子是甲以其本人“作为丙的受托人”的名义将钱存入银行。此时尽管甲自诩为“受托人”，甲与银行之间却并没有成立信托，而只成立债，银行是甲的债务人。然而，在甲与丙之间成立了信托关系，信托财产是针对银行的请求权，即甲为丙的利益凭信托持有针对银行的请求权。这种请求权其实是一种权利动产（chose in action）。因此，债权人可能成为他自己针对某债务人的债权请求权的受托人。
区分信托与第三人受益合同很重要。例如，当受托人资不抵债时，信托受益人比受托人的一般债权人有优先权；而合同关系中的债权人却没有这种优先权。另外，合同受益人必须在法定期间主张权利，否则根据时效法将失去胜诉权。但是一般来说信托受益人的权利根据英美法没有时效限制。
10. 行纪
行纪也不是信托。行纪是源于大陆法系的一种代客买卖的设计，即行纪人接受委托人委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出或买入并收取报酬的营业行为。虽然行纪也是为他人利益对一定财产为管理或处分行为，可是行纪不是信托。行纪人在处理委托事物时必须服从委托人的指示；而受托人在处理信托财产时则拥有广泛的自主裁量权。信托财产具有独立性，与信托人的其他财产、受托人的自有财产相区别；而在行纪关系中，信托人委托行纪人卖出或买入的财产的所有权均属于委托人所有。
另外，在信托中至关重要的信义关系在行纪中并不存在，因此行纪人自己可以作为买受人买入信托人委托出售的物品，或者自己作为出卖人将自己拥有的物品出售给信托人。而在信托关系中，受托人如要购入信托利益或向信托出售财产则必须作出充分披露，且交易必须公平。后，行纪是有偿的，而信托既可以有偿，也可以无偿。
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