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| 內容簡介： |
探讨侵权责任中的利益保护问题，实际上就是在探讨《民法典》第1165条第1款的解释论问题。与原《侵权责任法》第6条第1款相比，《民法典》第1165条第1款增加了“造成损害的”表述，但是并没有在本质上改变一般侵权责任的构成要件。基于对《民法典》第1165条第1款的文义解释，一般侵权责任的成立要件包括：（1）加害行为；（2）权益侵害；（3）权益侵害和加害行为之间存在因果关系；（4）过错。如果当事人主张损害赔偿，则需要加上：（5）损害；（6）损害和权益侵害之间存在因果关系。构成侵权的，未必有损害；有损害的，未必能够主张损害赔偿。只有侵害民事主体的合法权益导致的损害，才具有法律上的可赔偿性。而权益侵害就是违法性要件的另外一种表述。
《民法典》第1165条第1款在文义上将权利和利益并列，似乎没有进行区分，但是在解释论上必须对权利和利益进行区分保护。因为侵害权利的违法性被推定，侵害利益的违法性要单独证明。关于权利的保护应该采纳形式主义的方法，即只有民事法律规定的权利才是侵权责任法上应该得到保护的权利，其余的都是利益保护的问题。对权利和利益进行区分保护，并不意味着对利益的保护一定比对权利的保护弱，这只是要求法官在对利益进行保护时进行充分的裁判证立，以说明当事人主张的某种利益是法律上应该得到保护的利益。法官在对当事人主张的利益进行筛选时，必须充分考虑公法规范对侵权责任认定的影响，同时也必须充分考虑《民法典》的内在体系，即民法基本原则填补法律漏洞的功能，以及在价值判断上增强裁判说理的功能。
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| 關於作者： |
方新军
出生于浙江临安，成长于安徽宣城。苏州大学王健法学院教授、博士生导师。江苏省法学会副会长、中国民法学研究会常务理事。英国牛津大学、意大利罗马大学访问学者。主持国家社科基金重大项目、重点项目各一项，在权威刊物《法学研究》上发表论文多篇，出版专著三部。主要研究方向：民法基础理论和债法。
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| 目錄：
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引 言
章 原《侵权责任法》第6条第1款引发的争论
节 原《侵权责任法》起草过程中的争论
一、原《侵权责任法》历次审议稿中条文内容的变化
二、原《侵权责任法》起草过程中的争议
第二节 原《侵权责任法》生效后学说理论的争议
一、以法国模式为基础的解释论
二、以德国模式为基础的解释论
三、以日本模式为基础的解释论
四、以意大利模式为基础的解释论
第三节 德国模式内部的反水现象
一、我国台湾地区“民法”第184条的前世今生
二、契约责任和侵权责任保护范围差异的正当性问题
三、区分权利和利益的正当性问题
四、我国台湾地区“民法”在利益保护上存在规范漏洞
五、导致契约责任的肥大化
第四节 《民法典》颁布后的学说争论
一、全国人大常委会法工委民法典释义书的观点
二、人民法院民法典释义书的观点
三、中国人民大学民法典释义书的观点
四、中国社科院法学所民法典释义书的观点
五、程啸的观点
第五节 需要解决的问题
一、德国模式在比较法上的接受度问题
二、德国模式的合理性和存在的问题
三、权利和利益的区分可能性问题
四、权益区分保护和违法性要件的关联问题
五、权益区分保护和损害要件的关联问题
六、契约责任和侵权责任的利益保护范围和方式
七、《民法典》第1165条第1款的具体解释方法
第二章 德国模式的合理性和存在的问题
节 立法论上接受德国模式的样本
一、《埃塞俄比亚民法典》的立法模式
二、日耳曼语族国家的立法模式
三、拉丁语族国家的立法模式
第二节 解释论上接受德国模式的样本
一、法国的解释论方法
二、意大利的解释论方法
三、日本的解释论方法
四、英美法系的类似思考方式
第三节 德国模式的合理性
一、德国模式的可预见性和可操作性
二、德国模式打通了公法和私法之间的通道
三、德国模式打通了法律和道德之间的通道
第四节 德国模式存在的问题
一、《德国民法典》第823条第1款存在的问题
二、《德国民法典》第823条第2款存在的问题
三、《德国民法典》第826条存在的问题
第三章 权益区分保护的合理性证明
节 权利和利益的关系问题
一、利益说的由来
二、权利的本质不是利益
第二节 侵权责任保护范围和契约责任保护范围的关联问题
一、侵权责任等同保护权利和利益的不可能性
二、契约责任等同保护权利和利益的不可能性
第三节 权益区分保护和违法性要件
一、问题的由来
二、违法性要件的缘起
三、违法性要件的功能
四、结果不法说和权益区分保护的关系
五、刑法学关于违法性的争论对民法学的启发意义
六、违法性和权益侵害、损害之间的关系
第四章 权益区分保护的解释方法
节 规范漏洞的存在
第二节 既有的解释方法
一、以损害概念为核心的解释模式
二、以动态体系论为核心的解释模式
三、以日本相关关系理论为基础的解释模式
四、“限缩解释＋目的性扩张”的解释方法
第三节 《民法典》第1165条第1款的解释论
一、一般侵权责任的构成要件
二、权益区分保护的解释方法
第五章 权利保护的形式主义标准
节 权利名分的意义
一、价值层面的意义
二、立法论上的意义
三、解释论上的意义
第二节 权利保护的形式主义方法的意义
一、对法条文义的尊重
二、强化法官的裁判证立义务
三、避免解释论上的逻辑矛盾
四、避免“权利爆炸”带来的“通货膨胀”趋势
五、避免司法能动主义的过度扩张
第三节 民事权利的类别
一、《民法典》中规定的权利类别
二、《民法典》之外的民商事法律规定的权利类别
三、《民法典》中规定的法益类别
第四节 权利概念的解释方法
一、权利概念解释的一般理论问题
二、权利概念的类别及其对解释方法的影响
三、权利概念的具体解释方法
第五节 利益上升为权利的途径
一、条条大路通罗马
二、隐私权的名分在美国是如何获得的
三、隐私权的名分在中国是如何取得的
第六章 违反保护他人的法律对利益的侵害
节 违反保护他人的法律的一般理论问题
一、违反保护他人的法律和规制法的关系
二、违反保护他人的法律的位阶
三、违反保护他人的法律的判断方法
第二节 侵权责任法之外的私法规范是否属于保护他人的法律？
第三节 宪法规范是否属于保护他人的法律？
第四节 刑法规范是否属于保护他人的法律？
第五节 行政法规范是否可以作为保护他人的法律？
第七章 通过民法内在体系对利益的保护
节 内在体系和利益保护的一般问题
第二节 公序良俗原则拓展侵权责任保护范围的功能
一、违反公序良俗是否应以故意为主观要件？
二、公序良俗的认定方法
第三节 平等原则拓展侵权责任保护范围的功能
第四节 诚实信用原则拓展侵权责任保护范围的功能
结 论
参考文献
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| 內容試閱：
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引 言
《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”该款源自此前《侵权责任法》第6条第1款，区别是增加了“造成损害的”表述。
在原《侵权责任法》的起草过程中一直存在德国模式和法国模式之争。德国模式的特点是采纳三个小的一般条款：侵犯权益构成侵权、违反保护他人法律构成侵权、故意违反善良风俗构成侵权；法国模式则采取概括的一般条款。赞同德国模式的观点认为，德国模式对于权利和利益进行区分保护，在司法实践中具有非常好的可操作性；赞同法国模式的观点认为，德国模式过于僵化，难以应对社会经济生活中产生的层出不穷的各种新类型的权利和利益。由于原《民法通则》第106条第2款在理论框架上属于法国的一般条款模式，基于对历史传统的遵循，原《侵权责任法》第6条第1款终采纳了法国模式。
在原《侵权责任法》生效以后，关于权利和利益究竟是应该采纳等同保护的模式，还是应该采取区分保护的模式，学说理论一直争论不休。核心争点是，法律如何对权利之外的利益进行保护。毋庸置疑，随着社会经济生活的发展，各种新类型的利益不断涌现，但是法律不可能对当事人主张的所有利益都进行保护。原《侵权责任法》的核心任务就是在社会安全和行为自由之间达到一种平衡。自罗马法以来，侵权责任从惩罚责任向赔偿责任、从结果责任向过错责任的转变，均表明侵权责任法的整体趋势是更加关注民事主体的行为自由。但是随着过错推定责任、无过错责任的涌现，侵权责任法确实也表现出不断扩大保护范围的趋势。原《侵权责任法》第2条第2款列举了18种有名的权利，但是对于利益的保护范围和保护方式没有任何具体的说明，因此也在司法实践中引发了很多问题。
对权利以外的利益如何进行保护一直是司法实践中的难题。自原《民法通则》颁布以后，人民法院在关于人身损害赔偿的司法解释、关于精神损害赔偿的司法解释，以及在对一些案件的批复中均涉及这个问题，但是缺乏系统深入的研究。《民法典》在编“总则”的第五章“民事权利”、第四编“人格权”中进一步扩大了对权利和法定利益的列举，这在一定程度上会缓解权利之外利益保护的难度。但是基于立法者理性有限性的假设，立法者永远不可能完全预见社会经济生活的发展，因此也永远不可能对法律应该予以保护的权利和利益进行完备的列举。当一个人主张权利之外的利益受到侵害，要求加害人承担侵权责任，法院无论判决其胜诉，还是判决其败诉，都将面临裁判证立的难题。
自原《侵权责任法》颁布以后，对权利之外的利益如何进行保护的争论日趋复杂，甚至呈现出牵一发动全身的趋势。问题的起点是权利和利益究竟应该等同保护，还是应该区分保护，但是随着讨论的深入，以下问题开始浮出水面：
1.权利和利益区分保护的理论依据是什么，这种区分究竟是一种纯理论分析，还是会对司法实践产生实质性的影响。
2.权利的本质是否就是利益，如果权利的本质就是利益，权利和利益如何进行区分保护。
3.权利和利益的区分保护是否和违法性要件存在关联。如果存在关联，无论是先前的《侵权责任法》第6条第1款，还是《民法典》第1165条第1款，在文字表述上均没有出现“不法”的字样。我们如何能够解释出我国立法采纳了违法性要件。
4.如果采纳违法性要件，学说理论中存在的结果不法说和行为不法说的争论是否会对权利和利益的区分保护产生影响。违法性理论源自民法学说，然后在刑法学中发展成熟，刑法学中的相关理论是否一定会对民法学产生影响。
5.《民法典》第1165条第1款增加了“造成损害的”表述，由此导致的问题是，损害是否为侵权责任的成立要件、损害和权益侵害之间存在何种关系。
6.民法中明确列举各种权利类型有何意义。法官对各种民法权利进行解释时，能够扩张到何种程度，法官在具体案例中能否创设法律没有明确规定的权利。宪法中规定的各项基本权利能否在民事案件中被直接援引。
7.尽管在理论上存在公法和私法的划分，但是两者均是一个国家整体法律体系的组成部分。随着规制国的诞生，国家的触角几乎无所不在，无论法律是否明文规定违反保护他人法律构成侵权，侵权责任法都无法回避公法的影响。在解释论上，我们应该采取何种方法，一方面打通公法进入私法的管道，另一方面又能避免公法对私法的过度影响。
8.在法律实证主义兴起以后，法律和道德之间的区分日益明显，但是在实证法中一直存在限度的道德内容。《民法典》第3~9条共规定了8项民法基本原则，这在比较法上非常独特。德国模式只是规定了违反公序良俗构成侵权的类型，违反其他民法基本原则是否也会构成侵权需要进一步研究。同时法官在运用上述民法基本原则对权利之外的利益进行保护时，如何确定上述原则的内容，从而一方面保持《民法典》体系的开放性，另一方面又能够在限度上保持《民法典》的稳定性和可预期性。
上述问题在原《侵权责任法》的起草过程中没有解决，在《民法典》的起草过程中“侵权责任”编并不是关注的焦点，上述问题没有引起充分的讨论。在《民法典》生效以后，关于权益区分保护和等同保护的争论仍然会存在，而且会对司法实践产生影响。本书的目的是通过对原《侵权责任法》第6条第1款起草过程中的各种学术观点的整理，同时结合对原《侵权责任法》生效后司法实践的分析，为《民法典》第1165条第1款的具体解释提供理论支撑。
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