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| 內容簡介： |
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结果避免可能性是刑法上的客观归责理论中的一个重要问题，也是过失犯成立的核心要素，直接关系到过失犯处罚范围的认定。尽管我国刑法理论界已经对结果避免可能性理论展开了研究，但在体系化与精细化研究方面依然有所欠缺。本书正是从这个角度切入，来弥补既有研究成果的盲区，以期推进我国过失犯理论的发展及司法实务上的准确定罪。
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| 關於作者： |
蔡仙
女，1989年生，湖北安陆人，现为苏州大学王健法学院讲师。中南财经政法大学法学学士，北京大学法学硕士、法学博士，德国波恩大学访问学者。曾在《清华法学》《政治与法律》等期刊发表论文数篇，主持教育部人文社科青年基金项目、中国法学会一般项目等多项课题。博士学位论文《论过失犯中的结果避免可能性》被评为北京大学杨春洗法学教育基金会优秀学位论文，并获得第四届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖。主要研究领域为西方刑法史、刑法教义学。
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| 目錄：
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导论
一、问题意识
二、研究现状
三、概念辨析
四、研究思路
章结果避免可能性理论的嬗变（一）
一、前犯罪论体系时期：结果避免可能性思想的起源
二、古典犯罪论体系时期：结果避免可能性理论作为实务通说
三、新古典犯罪论体系时期：从结果预见可能性到结果避免可能性的转向
四、目的行为论体系时期：从罪责要素到不法要素的转变
五、本章小结
第二章结果避免可能性理论的嬗变（二）
一、新古典暨目的论综合体系：双重标准下的结果避免可能性
二、客观归责理论体系：结果避免可能性理论面临的新挑战
三、主观归责理论体系：作为主观能力的结果避免能力
四、结果避免可能理论的发展脉络与主线
五、本章小结
第三章结果避免可能性理论的学理基础
一、关于结果避免可能性理论基础的诸说
二、假想的结果原因理论
三、结果避免可能性理论的证立：过失犯中的责任主义
四、本章小结
第四章结果避免可能性否定论之质疑
一、结果预见可能性替代说
二、注意规范保护目的理论
三、风险升高理论
四、本章小结
第五章结果避免可能性的判断方法
一、判断工具和基本原则的确立
二、对“注意义务之履行”的正确假设
三、对“同一法益损害结果之引起”的合理考察
四、过失竞合时判定规则的特殊性
五、本章小结
第六章结果避免可能性的司法认定和证明
一、假设性调查作为认定方法
二、结果避免可能性的证明与存疑原则的适用
三、本章小结
第七章结果避免可能性理论在我国刑法中的适用
一、我国刑法采纳结果避免可能性理论的根据
二、在我国适用结果避免可能性理论需注意的事项
三、对有关判决的评释
四、本章小结
结论
参考文献
一、著作
二、期刊论文
后记
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| 內容試閱：
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序
陈兴良
北京大学博雅讲席教授、博士生导师。
蔡仙的博士论文《过失犯中的结果避免可能性研究》，经过修订以后，纳入法律出版社青年法学著作出版基金项目，行将付梓问世。作为蔡仙的博士生导师，也是其博士论文的读者，我感到十分高兴。蔡仙邀我为本书作序，我欣然答应。
结果避免可能性在刑法教义学中，本来就是一个小之又小的问题，而过失犯中的结果避免可能性则又进一步限缩了题目范围。
不仅过失犯，而且故意犯中都存在结果避免可能性的问题。因此，“过失犯中的结果避免可能性研究”这个题目完全符合我对博士论文题目的想象。当然，题目越小，难度越大。对于蔡仙来说，亦是如此。在我国刑法学界，对结果避免可能性的研究成果并不多见，在这种情况下，完全依赖中文资料完成博士论文是不可能的。因此，蔡仙在认真学习德语的基础上，获得了到德国留学的机会。德国是现代刑法教义学的母国，也是结果避免可能性理论的发源地。在德国留学期间，蔡仙一心向学，以博士论文选题为中心，收集了大量手德语资料，为回国以后的写作奠定了基础。可以说，如果没有到德国留学的机会，本篇博士论文是不可能完成的。通过在德国的留学，蔡仙不仅收集了博士论文资料，而且提高了德语能力，从而为以后进一步研究创造了条件。现在北京大学的博士生，大都能够获得出国留学的机会，蔡仙利用国外丰富的图书资料刻苦学习，留学取得了丰硕成果，这是值得肯定的。
出国留学，面对浩如烟海的图书资料，初入者可能会产生茫然之感，不知如何汲取知识。不可否认，博士生还是处于吸收知识的阶段，因此，这里存在一个如何将国外刑法知识为我所用的问题。在学习国外刑法知识的时候，应当具有主体意识，只有从中国本土的刑法立场出发，才能以一种借鉴而不是照搬的姿态对待国外刑法知识。在这个问题上，蔡仙能够把握中国立场，将过失犯的结果避免可能性问题纳入中国刑法的语境进行探讨，从而极大地丰富了我国的过失犯理论，为提升我国过失犯理论的教义学化程度做出了自己的贡献。
过失犯自古以来就已然存在，然而，在刑法上的受重视程度远不如故意犯。例如，在《日本刑法典》总则中甚至未提及“过失”一词。该刑法典第38条第1款规定：“无犯罪意思之行为，不罚。但法律有特别规定者，不在此限。”根据日本学者的解释，这是关于刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外的条款。在《日本刑法典》中并没有出现过失这个概念，然而日本学者将过失解释为这里的“例外”情形。山口厚教授指出：“要成立犯罪，原则上要求故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1款）。不过，作为一种例外，在存在‘特别的规定’的场合，只要存在过失即可。”
［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第239页。尽管《日本刑法典》在总则中没有对过失进行规定，但在分则中对需要处罚的过失犯做了规定，如失火罪、过失伤害罪、过失致死罪等。因此，在日本刑法中，过失犯的成立要件主要是通过刑法解释的方法加以填补的，具有明显的法教义学特征。至于德国，其刑法典中在与故意相对应的意义上涉及“过失”一词，《德国刑法典》第15条规定：“如本法未有处罚过失之规定，仅处罚故意之行为。”这是对刑法以处罚故意为原则、处罚过失为例外的规定。但正如我国台湾地区刑法学者所指出：“本条仅有立法技术上之意义，并无实质内涵。德国刑法并没有故意或过失之立法定义。故意或过失之意义，由实务判决或学说加以具体化，并在犯罪论体系上加以定位。”
林东茂主编：《德国刑法翻译与解析》，台北，五南图书出版股份有限公司2018年版，第23页。正是因为在德日刑法典中，对过失未做定义式的规定，才为过失犯的刑法教义学论述留下了广阔的空间。而在我国刑法中，对故意犯罪与过失犯罪都做了明确的规定，存在故意犯与过失犯的法定概念。尽管这种立法例是模仿《苏俄刑法典》的结果，但这一法律规定对于我国刑法教义学中的过失犯研究具有一定的制约性。根据我国《刑法》第15条的规定，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。因此，可以将我国刑法中的过失犯分为两种，即疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯。疏忽大意的过失心理表现为应当预见而没有预见，因而将结果预见可能性作为其核心。而过于自信的过失心理表现为应当避免而没有避免，因而将结果避免可能性作为其核心。在我国刑法语境中，结果预见可能性与结果避免可能性分别属于疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯的规范要素。而德国刑法和日本刑法对过失犯并没有明确的规定，因而并不存在疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯的法定分类。
在过失概念的历史演变过程中，存在一个从存在论到规范论的转变。存在论的过失概念是以主观心理事实为内容的，因而具有存在论的性质。就主观心理事实而言，故意犯表现为对构成要件事实具有认知，即认识到自己的行为符合构成要件而有意实施之。在这种情况下，行为人对于行为性质以及行为所可能造成的结果具有故意的心理态度。而过失犯则缺乏这种认识，德国学者李斯特称之为“预见缺乏”（Voraussichtsmangel）。李斯特在论述过失与故意的区分时指出：“过失与故意之区别在于心理认识的不同。故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所特有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为意志之间存在特有的联系，则不是过失。如此，我们就知道了如何且在哪里寻找过失与故意的不同点。当行为人未预见符合构成要件的结果或其社会危害性时，才可能出现过失问题。”
［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第302页。这种存在论的过失概念是在故意的反面界定过失的，因此，如果说故意是认知因素的“有”；那么，过失就是认知因素的“无”。当然，以上观点用来说明疏忽大意的过失，即无认识的过失，是十分贴切的。那么如何说明过于自信的过失，即有认识的过失呢？对此，李斯特指出，虽然认识到其行为有实现构成要件该当性的可能性，但由于过于自信，认为符合构成要件之结果不可能发生，同样视为存在预见缺乏。
参见［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第303页。对于过失，仅仅从主观心理的角度进行界定，就必然会在与故意相反的意义上，得出缺乏预见的结论。这种方法论，正是在李斯特时代盛行的实证主义或者科学主义。
在欧洲大陆的18世纪，科学主义思潮泛滥一时，对整个人文社会科学的研究产生了重大影响。科学主义的特征就在于将自然科学的方法引入社会科学的研究，把社会现象等同于自然现象。在法学中，同样流行这种观察与实证的研究方法。而在刑法研究中，采用科学主义方法为著名的代表人物是李斯特。例如，李斯特认为法科学是一个非常体系化的科学，法科学甚至被视为逻辑学或者数学，甚至被视为数学性自然科学。
参见［德］李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京大学出版社2016年版，第46页。李斯特采用自然科学方法对刑法中的行为进行研究，提出了因果行为论，认为刑法中的行为是意志活动到外界变动的因果历程。对于意思活动，即意欲，李斯特采用心理学的分析方法，指出：“表明意思活动特征并进而表明行为特征的‘意欲’，在这里仅意味着意志冲动（Willensimpuls）。可将其规定为心理学上的神经支配（Innervation），可将其理解为心理学上的‘确定其原因的意思过程’。”
［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第177页。而对于外界变动，李斯特采用了物理学的分析方法，指出：“意志的实现是相对于外界而言的。因此，行为的概念要求在社会外界产生某种改变（即使是暂时的），这种改变可以是针对人（即使是内心活动），对物或对状态，我们称这种改变为结果。”
［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第179页。
李斯特以一种科学主义的方法对刑法中的基本概念进行研究，力图排除刑法理论中的规范要素，因而成为古典派犯罪论体系的缔造者之一。我国学者在评论李斯特的自然主义刑法学说时指出：“古典体系以自然主义的因果性和心理性，着眼于外部事实因素，强调行为的物理特征和责任的事实状态，试图建立如自然科学般精准的理论。”
方泉：《犯罪论体系的演变--自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第32页。
科学主义刑法方法兴盛一时，其对刑法中的核心概念具有某种去魅功能，因而具有一定的历史进步意义。然而，科学主义刑法方法对于刑法教义学来说，可谓捉襟见肘。虽然它能够较好地解释客观上的作为与主观上的故意等刑法概念，但面对客观上的不作为与主观上的过失，科学主义刑法方法却无能为力。因为，不作为是作为的反面。如果说，作为是物理上的“有”，那么，不作为就是物理上的“无”。从自然主义的观点观察，“无”中难以生“有”，因而不作为的原因力问题就是一个难题。因为如果从力学的自然科学的角度理解不作为，其原因力是不可能达到合理说明的，“无中不可能产生有”的幽灵似的公式就会仍然作祟。
参见［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第196页。
只有从作为义务出发，才能在作为义务之违反的规范意义上认定不作为的行为内容。同样，对于故意与过失来说也是如此。故意的心理要素是主观上的认知与意志，表现为心理事实上的“有”。而过失却是心理要素的缺失，表现为心理事实上的“无”。因此，对于刑法中的故意可以采用心理学的分析方法。李斯特就是在与故意的对应中界定刑法中的过失，认为过失与故意之区别在于心理认识的不同。李斯特指出：“故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所持有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为意志之间存在特有的联系，则不是过失。如此，我们就知道了如何寻找过失与故意的不同点。”
［德］李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第302页。
因此，李斯特从与故意相反的意义上界定过失，认为过失是心理认识方面所特有的预见缺乏。
如果仅从心理要素的缺失这个意义上界定过失犯，显然不能正确揭示过失犯的性质与特征。正如不作为犯不能仅从行为要素缺失的意义上而应当从作为义务之违反的意义上加以界定，对于过失犯也应当从注意义务之违反的意义上加以理解。这里涉及过失犯研究方法从存在论到规范论的转变，只有从规范意义上，才能为过失犯提供分析根据。结果避免可能性正是在规范论的语境中产生的，它成为过失犯认定中的规范根据，由此而为过失论引入了规范视角。
值得注意的是，日本刑法教义学中，存在旧过失论与新过失论之争。旧过失论将过失仅仅看作一个与故意相对应的主观责任问题，因而把过失理解为对构成要件该当事实的认识与预见可能性。由此可见，旧过失论是以结果预见可能性为中心展开的。而新过失论则不仅将过失看作一个责任问题，而且是一个构成要件行为的问题。过失行为是基准行为的逾越，在这种情况下，结果避免可能性才成为过失犯成立需要考察的一个要件。正如日本学者山口厚指出：“旧过失论将作为责任形式、责任要素的过失（预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和实务中，通过将违反结果回避义务作为重要的成立要件，将过失犯的构成要件也作为问题。”
［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第243页。因此，根据新过失论，在认定过失犯的时候，首先应当在过失犯的构成要件行为中，考察结果避免可能性，在此基础上，在责任要件中考察结果预见可能性。因此，结果避免可能性在过失犯中具有十分重要的地位，它对于过失犯具有客观上的限定机能。在严格限定过失犯的客观行为的基础上，对于新新过失论以畏惧感作为认定预见可能性的根据，也就不难理解了。正如日本学者佐伯仁志指出：“新新过失论是在彻底理解了以结果回避义务作为过失本质的新过失论的精髓之后发展出来的理论。”
［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第244页。
蔡仙本书以结果避免可能性作为中心线索，对过失犯理论进行了系统的讨论，尤其是对在司法实践中如何正确判断结果避免可能性做了具有现实意义的考察，因而使本书的内容不仅具有理论性，而且具有实务性，这是值得嘉许的。结果避免可能性虽然是一个源自德日刑法教义学的范畴，但它的实际应用对于正确认定过失犯具有理论指导意义，这也是蔡仙本书的写作价值之所在。
随着德日刑法教义学的话语被引入我国，我国刑法理论的话语体系发生了重大改变。这里存在一个如何对德日刑法知识进行消化的问题，这就要求我国年轻学者具有中国的本土意识，结合我国的刑法立法和司法进行刑法教义学的研究。蔡仙的本书是一个样板，通过它可以看到我国年轻刑法学者在推进我国刑法教义学理论发展方面所作的努力。
后，还应当对法律出版社表示感谢，青年法学著作出版基金项目的设立，为我国年轻学者出版法学学术著作提供了便利，蔡仙是该项目的受益者。我期待着蔡仙在将来的学术道路上越走越远，有更多的学术著作回馈社会。
是为序。
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2020年7月19日
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