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先后主持和参与完成国家社科基金项目、最新世纪优秀人才支持计划项目等省部级以上项目10余项，公开出版《侦查程序与人权——比较法考察》《沉默权制度研究》《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》等个人专著4部，在《法学研究》等中外文专业期刊公开发表学术论文100余篇，教学、科研成果荣获教学成果二等奖、人民检察院检察基础理论研究优秀成果一等奖、中国法学会中青年诉讼法学成果一等奖、司法部法学优秀科研成果二等奖、全国优秀博士学位论文奖、重庆市优秀教学成果一等奖和二等奖等省部级以上奖励10余项。曾获“当代中国法学名家”“第五届全国十大杰出青年法学家”“新世纪百千万人才工程人选”“重庆市优秀教师”等荣誉称号。 目錄： 目录 前言1 章刑事管辖制度1 一、刑事管辖制度的立法演变5 二、刑事管辖制度的司法解释10 三、刑事管辖制度的实践探索18 四、刑事管辖制度存在的主要问题及其原因26 五、完善刑事管辖制度的建议35 第二章刑事辩护制度43 一、刑事辩护制度的恢复重建期47 二、刑事辩护制度的改革发展期51 三、刑事辩护制度的重大发展期60 四、刑事辩护制度的深化改革期65 五、刑事辩护制度四十年的历史成就71 六、刑事辩护制度面临的主要矛盾和现实难题75 七、刑事辩护制度的未来展望91 第三章刑事案件陪审员制度95 一、改革开放以来刑事案件陪审员制度的恢复和重建99 二、“严打”期间刑事案件陪审员制度的立法和实践102 三、刑事案件陪审员制度的复苏和探索发展109 四、刑事案件陪审员制度的改革发展123 五、刑事案件陪审员制度存在的主要问题133 六、刑事案件陪审员制度的前景展望145 第四章刑事被害人权益保护制度153 一、被害人权益保护的立法发展157 二、被害人权益保护的实践探索171 三、性侵未成年被害人权益保护184 第五章取保候审制度201 一、取保候审制度四十年的演变历程205 二、取保候审制度的实施情况214 三、取保候审制度存在的问题及其原因225 四、完善取保候审制度的建议229 第六章刑事拘留制度241 一、刑事拘留制度的立法沿革245 二、刑事拘留制度存在的主要问题253 三、刑事拘留制度的实施情况262 四、完善刑事拘留制度的建议277 第七章逮捕制度287 一、逮捕制度的恢复和重建292 二、逮捕制度的发展完善298 三、逮捕制度的实施情况312 四、对逮捕制度的反思330 五、逮捕制度的改革展望354 第八章非法证据排除制度359 一、非法证据排除制度的发展历程363 二、非法证据排除制度的实施情况378 三、非法证据排除制度的完善建议394 第九章证明标准和疑罪从无规则405 一、证明标准制度的发展历程410 二、证明标准和疑罪从无规则实践运作效果的考察420 三、裁判风险和疑罪从无判决的现实障碍432 四、走向结果中立447 第十章侦查讯问程序459 一、侦查讯问程序的立法发展463 二、侦查讯问录音录像制度的探索和实施情况471 三、刑讯逼供等非法讯问方法的治理及其成效478 四、侦查讯问其他程序规则的实施情况496 五、侦查讯问程序存在的主要问题及其对策503 第十一章搜查、扣押制度513 一、搜查、扣押的权利干预特性517 二、搜查、扣押的立法嬗变520 三、我国搜查、扣押制度的实践探索528 四、搜查制度实施中的问题536 五、扣押制度实施中的问题544 六、刑事搜查制度的完善549 七、扣押制度的完善554 第十二章技术侦查 559 一、技术侦查的立法发展563 二、技术侦查的司法实践566 三、技术侦查制度存在的主要问题577 四、完善技术侦查制度的建议585 第十三章刑事审普通程序与庭审实质化改革595 一、审普通程序的发展回顾599 二、审普通程序的实施困境及其原因608 三、庭审实质化改革的主要经验和局限617 四、审普通程序改革的路径评析与前景展望630 第十四章刑事简易程序643 一、刑事简易程序立法的文本考察648 二、刑事简易程序实施中的经验与问题656 三、刑事简易程序的发展前瞻674 第十五章刑事第二审程序679 一、刑事第二审程序的立法演变683 二、刑事第二审程序的实施情况695 三、对刑事第二审程序的反思和展望711 第十六章死刑复核程序725 一、死刑复核程序的历史传统和现代框架729 二、死刑核准权“下放”地方的背景经过及理性反思731 三、死刑核准权的回归735 四、死刑复核制度改革的成效及存在的问题741 五、死刑复核制度改革前瞻751 第十七章审判监督程序757 一、审判监督程序的立法发展与指导理念761 二、审判监督程序的司法解释体系764 三、审判监督程序的实施情况774 四、审判监督程序存在的主要问题787 五、完善审判监督程序的建议793 第十八章刑事特别程序803 一、未成年人刑事案件诉讼程序807 二、当事人和解的公诉案件诉讼程序821 三、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序831 四、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序844 內容試閱： 前言 1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了部《中华人民共和国刑事诉讼法》，并于1980年1月1日起施行。同一天通过的还有部《中华人民共和国刑法》以及修订的《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》等六部重要法律。1979年《刑事诉讼法》虽然只有区区164个条文，但它对刑事诉讼法的指导思想、任务、基本原则和管辖、辩护、回避、强制措施、证据、附带民事诉讼、期间与送达等基本制度，以及立案侦查程序、审查起诉和提起公诉程序、审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行程序等基本诉讼程序都作出了明确的规定，奠定了改革开放以来我国刑事诉讼制度的基本框架。1979年《刑事诉讼法》和《刑法》的通过和施行，标志着我国刑事司法活动从“依据政策”正式转向“依据法律”，国家专门机关通过刑事诉讼活动惩罚犯罪和保障人权的过程被纳入了法制的轨道。此后，立法机关对《刑事诉讼法》的两次大修（1996年、2012年）和一次小修（2018年），均是在1979年立法基础上对刑事诉讼制度的逐步完善和发展。因此，1979年《刑事诉讼法》是中华人民共和国法制史的一个重要里程碑。 至2019年，《刑事诉讼法》已经实施四十年。四十年来，我国经济社会快速发展，经济实力逐步强大，国际地位不断提高，社会主义法律体系初步建成并且不断完善，刑事诉讼法制也取得了历史性的进步。首先，刑事诉讼法律规范体系逐步健全，刑事诉讼活动基本实现了“有法可依”。以《刑事诉讼法》等成文法为主体、以中央政法部门的有关法律解释和规范性司法文件以及地方性规则为补充的刑事诉讼规范体系，对刑事诉讼的基本制度和诉讼程序的各个环节作出了较为明确、具体的规定，为公安司法机关公正行使各自的职权以及诉讼参与人有序参与刑事诉讼活动，提供了有效的法律依据。其次，刑事诉讼的基本制度和诉讼程序得到不断完善。例如，强制措施制度不断完善，犯罪嫌疑人、被告人的逮捕羁押率持续下降；辩护制度持续发展，从只有审判阶段的委托辩护，发展到今天的律师辩护全覆盖；电子取证、技术侦查以及搜查、扣押等程序的规范化程度不断提高；非法证据排除制度从无到有，从粗到细，使得证据的收集、固定、审查和运用更加有利于事实真相的发现和人权保障；审判程序逐渐多元化，简易程序、速裁程序和普通程序与缺席审判程序一起，形成了有机衔接的体系；人民陪审员参与刑事审判的制度因《人民陪审员法》的制定和实施而得到巩固和完善；国际刑事司法协助制度在2018年终于实现法律化、体系化，国际刑事司法领域的合作和交流不断扩大；通过对《国家赔偿法》的多次修正，刑事损害赔偿制度不断完善，并得到较好的实施。再次，刑事诉讼的技术规则和相关的管理制度不断发展，程序法治的细节日益受到重视，被追诉人的诉讼待遇得到持续改善。例如，法官、检察官和律师专用制服以及法槌的启用，法官开庭时检察官、律师及旁听人员必须起立，法庭秩序规范的不断细化等，不断彰显出法庭的威严和法官的崇高地位；对侦查讯问全程同步录音录像的技术性要求日趋严格；法庭上对证人、鉴定人的质证规则不断完善（例如对鉴定意见允许控辩双方聘请专家辅助人进行质证）；远程视频作证和远程视频开庭技术、人工智能辅助量刑技术等得到普遍应用；律师会见在押被追诉人，可以通过网络进行预约；看守所等羁押场所的管理制度和基础条件不断完善，在押人员的人身安全和人道待遇得到越来越好的保障，等等。所有这些细节上的进步表明，理性、文明的法定程序在内涵方面不断丰富，它不再仅仅是高堂之上的强制规范，同时也逐步内化为公安司法机关和诉讼参与人的自觉行为规范。后，也重要的是，刑事诉讼的真实观、价值观发生重大变化，通过公正的法律程序查明事实真相，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，实现惩罚犯罪与保障人权的动态平衡，已经成为占主导地位的刑事司法价值观。正是在新的司法理念指导下，党的十八大以来，我国纠正了一批重大冤假错案，并积极推行以司法责任制为核心的司法改革，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革，并取得了重要进展。改革开放四十多年来，我国之所以能够在经济发展方面取得举世公认的成就，并且维持了社会大局的持续稳定，人民的人身权、财产权等基本权利也得到较好的保障，不断完善的法制尤其是刑事诉讼法制应当说发挥了非常重要的作用。 然而，在充分肯定我国刑事诉讼法制建设成就的同时，也应当清醒地认识到，我国刑事诉讼法制仍然存在一些不足，比较明显的是：，刑事诉讼中的国家权力配置不够科学，不利于在刑事诉讼中贯彻分权制衡原则。主要是对公安机关的侦查权力有效约束不足，对刑事拘留等限制人身自由的强制措施和搜查、扣押、技术侦查等重要侦查行为缺乏司法授权和司法审查程序；承担公诉职能的检察机关同时享有批准逮捕的权力，而法院对逮捕决定却无权进行司法审查，以至于被追诉人的命运几乎完全掌握在作为公诉案件“原告”的检察机关手中。相比之下，法院在刑事诉讼中的职能较弱，基本上限于定罪和量刑，难以对强大的侦查权力、公诉权力进行有效的制约，以至于一些专门机关滥用权力的现象无法得到有效遏制。第二，被追诉人享有的诉讼权利较少，诉讼地位不高。例如，国际公认的无罪推定原则、有效辩护原则在我国刑事诉讼中尚未得到确认，大部分犯罪嫌疑人在侦查阶段至今仍然没有辩护律师的帮助，也不享有“不被强迫自证其罪”的“权利”；多数被追诉人在羁押状态下等候审判，且对公安机关作出的刑事拘留决定和采取的强制性侦查措施（如搜查、扣押、查封、冻结、技术侦查等）以及检察机关作出的刑事拘留、逮捕决定无权申请司法审查。近年来有关部门推行“律师辩护全覆盖”试点，2018年修改《刑事诉讼法》时正式建立了值班律师制度，因而刑事法律援助的范围有所扩大，但其实际覆盖面和效果仍然有限。第三，对专门机关侵犯被追诉人及其辩护律师诉讼权利的行为，缺乏有效的诉讼内救济机制，以至于一些被追诉人及其家属不得不通过上访、信访等诉讼外途径寻求救济，有的辩护律师不得不通过当庭“死嗑”或者利用自媒体曝光等非正常方式给办案机关施加压力，以维护当事人的合法权益。回顾1979年《刑事诉讼法》实施以来刑事诉讼法制四十年的发展历程，不难发现，我国刑事诉讼中尚未完全贯彻法治原则，权力约束和权利保障机制尚不够健全，以至于无辜的自由民——无论是普通务工人员，还是民营企业家或其他有一定身份地位的人，都可能沦为犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人一旦被拘捕以后，很难被取保候审或者无罪释放；只要刑事案件进入审判程序，99%的被告人终被定罪判刑，获得无罪判决对于被告人及其辩护律师而言简直比登天还难。不少案件在无辜者被判刑入狱多年之后，由于“真凶再现”“亡者归来”等偶然因素，或者由于当事人及其家属长期申诉，或者经媒体持续报道，司法机关才发现原判错了，不得不通过再审予以纠正。刑事诉讼中的国家权力被滥用以及冤错案件的一再出现，导致公民的人身权利、财产权利和其他合法权益遭受严重侵害，司法权威受到严重损害，因而刑事司法缺乏应有的公信力。 早在1979年9月9日，中共中央在《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（中发〔1979〕64号文件）中就已指出：“刑法、刑事诉讼法同全国人民每天的切身利益有密切关系，它们能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志……这是一个直接关系到党和国家信誉的大问题。”因此，《刑事诉讼法》的实施，一直受到党和国家的高度重视，2000年全国人大常委会曾专门组织力量对各地贯彻执行《刑事诉讼法》的情况进行了检查。四十多年来，法学界和实务界围绕刑事诉讼法制实施有关问题进行了大量的研究，取得了丰硕的研究成果，并且对推进司法改革、完善国家立法起到了积极的促进作用。其中，既有对《刑事诉讼法》实施问题的全面研究，也有对刑事诉讼中某一具体制度实施问题的研究。例如，陈光中教授主编的《刑事诉讼法实施问题研究》（中国法制出版社2000年版）、樊崇义教授主编的《刑事诉讼法实施问题与对策研究》（中国人民公安大学出版社2001年版）、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法实施问题调研报告》（中国方正出版社2001年版）和《刑事诉讼法实施问题对策研究》（中国方正出版社2002年版）等著作，先后对1996年《刑事诉讼法》的实施问题进行了比较全面的研究。2012年《刑事诉讼法》生效以后，对于该法实施问题的研究更是成为刑事诉讼法学研究的中心议题。其中，尚权律师事务所连续三年对该法的实施情况进行跟踪调研，重点围绕辩护制度相关问题，如律师的会见权、阅卷权、调查取证权、核实证据权，非法证据排除、刑辩律师执业风险、职业伦理、辩护意见采纳情况等发布了调研报告。人民检察院以检察机关贯彻实施2012年《刑事诉讼法》的情况为中心，组织力量并委托国家“2011计划”司法文明协同创新中心在全国范围内进行了调研，形成了多份调研报告，并且根据调研结果提出了检察机关贯彻实施《刑事诉讼法》的指导意见。四川大学左卫民教授带领的团队对1996年和2012年两部《刑事诉讼法》的实施情况进行了较长时间的跟踪调研，自2007年起在法律出版社出版《中国刑事诉讼运行机制实证研究》系列专著，在法学界和法律实务界均产生了较大的影响。本人主持的西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心也对《刑事诉讼法》的实施问题给予持续关注。特别是2012年《刑事诉讼法》实施以后，我们先后组织了多个调研团队，在全国20余个省、自治区、直辖市进行了认真的调研，形成了十余篇调研报告。至于法学界和实务界围绕某一具体制度（如侦查讯问录音录像、律师辩护、非法证据排除规则、指定居所监视居住、羁押必要性审查、庭前会议、证人出庭作证制度、刑事和解，等等）的调研成果，则不计其数。 不过，关于《刑事诉讼法》实施问题的研究，除左卫民教授带领的团队以外，很少具有连续性，绝大多数成果都只是对1996年或者2012年《刑事诉讼法》实施一段时间内有关问题的研究。由于调研的时间较短，难以对刑事诉讼法制的变化和实施情况进行较为深入的观察和分析。 与以往的研究不同，本书取名为“中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望”，意在对1979年《刑事诉讼法》实施以来我国刑事诉讼法制的发展情况进行系统回顾和深刻反思，并在反思基础上就未来的发展提出有针对性的建议或者改进方向。为了使这项研究达到应有的深度，我们选择了专题研究的方式，共确定了十八个专题，大体上涵盖了《刑事诉讼法》的主要内容。其中，除简易程序（1996年入法）、技术侦查和特别程序（2012年入法）三个专题涉及的立法历史较短以外，其他各专题相关的制度均已经实施四十年以上。在每一个专题中，我们首先对某一具体制度的立法和相关法律解释进行简要而系统的回顾，然后重点对制度发展的主要成就进行梳理总结，对制度本身以及制度实施中存在的主要问题进行深入分析，后对制度的发展前景提出方向性的意见和建议。在研究过程中，我们吸收和借鉴现有的研究成果，并依据课题组自己所作的调研以及大量的公开数据和典型案例，力争对每一专题的研究都有一定的学术增量，突出实施中的成绩和问题，体现反思性和实证性。书中援引的法律、法规和司法解释以及其他规范性文件，截止时间为2019年12月31日；官方统计数据主要来源于《中国法律年鉴》《人民法院工作报告》《人民检察院工作报告》等权威文本，统计截止时间一般为2018年12月31日，只有个别专题援引了2019年度的官方统计数据。希望本书的出版能够进一步推动法学界和法律实务界对改革开放以来我国刑事诉讼法制建设的经验教训进行反思，严肃认真地对待我国刑事诉讼中权力约束和权利保障方面存在的问题，促进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和司法体制综合配套改革不断深化，努力在我国尽快建成符合本国国情和司法规律、体现国际刑事司法准则和当代刑事法制发展趋势的刑事诉讼法治体系，让正当法律程序真正成为所有国民自由权利的可靠保障。 需要说明的是，为了控制篇幅，本书对正式法律的名称，通常仅表述为《刑事诉讼法》《刑法》等，省略“中华人民共和国”字样。同时，对四个常见的法律解释性文件，使用了缩略语。具体包括：（1）《六机关规定》，指人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中“1998年《六机关规定》”，即1998年1月19日公布施行的上述规定；“2012年《六机关规定》”，即2012年12月26日公布、2013年1月1日起施行的上述规定。（2）《法解释》，指人民法院审判委员会讨论通过的《人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，其中“1998年《法解释》”，即人民法院1998年9月2日公布、同年9月8日起施行的上述解释（法释〔1998〕23号）；“2012年《法解释》”，即人民法院2012年12月20日公布、2013年1月1日起施行的上述解释（法释〔2012〕21号）。（3）《检规则》，指人民检察院检察委员会讨论通过的《人民检察院刑事诉讼规则》，其中“1999年《检规则》”，即人民检察院1999年1月18日公布施行的上述规则（高检发释字〔1999〕1号）；“2012年《检规则》”，即人民检察院2012年11月12日公布、2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2号）；“2019年《检规则》”，即人民检察院2019年12月30日公布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）。（4）《公安部规定》，即《公安机关办理刑事案件程序规定》，其中“1987年《公安部规定》”，即1987年3月18日公布施行的上述规定；“1998年《公安部规定》”，即1998年5月14日公布施行的上述规定；“2012年《公安部规定》”，即2012年12月13日公布、2013年1月1日起施行的上述规定。如果没有在援引的法律、司法解释等规范性文件名称前加上年度，则指目前有效的文本。 本书是本人入选全国文化名家暨“四个一批”人才时的自选课题《刑事诉讼法实施问题研究》的终成果。课题研究的思路和框架由本人提出，由各撰稿人分工撰写初稿，经本人审阅提出修改意见后，再由各撰稿人进行修改，后由本人审改定稿。 虽然我们在调研和写作过程中尽了努力，在后统稿时又进行了反复的交流和校改，但书中观点和资料使用等仍然难免不当甚至存在错误之处，各专题的写作风格也不完全一致，恳请读者批评指正。在本课题的调研过程中，我们得到了全国各地公检法司等机关和法律实务工作者的大力支持；中宣部为本课题的研究提供了经费资助，中国政法大学国家法律援助研究院为本书的出版提供了部分经费资助，本学科的博士生唐益亮、施珠妹、林偶之、李艳飞和硕士生潘运、吴义雅、刘宇、李昭靖、黄雪宁、方彬彬等同学对书稿进行了认真细致的校对，在此一并表示感谢！ 需要特别感谢中国政法大学出版社的编辑团队，对全书的内容进行了非常认真、细致的编辑加工，使得原稿中存在的一些文字表述、标点、注释体例、数据计算等方面的问题得到纠正。当然，书中可能存在的疏漏甚至错误之处，责任仍由作者承担。 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心主任 中国刑事诉讼法学研究会副会长 2020年12月于重庆 中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望 作者简介 主编简介 孙长永 1964年生，安徽寿县人，国家二级教授，法学博士。入选第二批国家“万人计划”哲学社会科学领军人才，全国文化名家暨“四个一批”人才。现任西南政法大学学位委员会副主席，诉讼法学国家重点学科带头人，刑事诉讼法教学团队负责人。兼任第四届全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国法学教育研究会常务理事、人民检察院专家咨询委员。曾任西南政法大学党委常委、副校长，国务院学位委员会第六届、第七届法学学科评议组成员，《现代法学》主编，美国哥伦比亚大学法学院高级访问学者。 先后主持和参与完成国家社科基金项目、新世纪优秀人才支持计划项目等省部级以上项目10余项，公开出版《侦查程序与人权——比较法考察》《沉默权制度研究》《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》等个人专著4部，在《法学研究》等中外文专业期刊公开发表学术论文100余篇，教学、科研成果荣获教学成果二等奖、人民检察院检察基础理论研究优秀成果一等奖、中国法学会中青年诉讼法学成果一等奖、司法部法学优秀科研成果二等奖、全国优秀博士学位论文奖、重庆市优秀教学成果一等奖和二等奖等省部级以上奖励10余项。曾获“当代中国法学名家”“第五届全国十大杰出青年法学家”“新世纪百千万人才工程人选”“重庆市优秀教师”等荣誉称号。 撰稿人简介 撰稿人简介 姓名 现任职务、学位 其他情况 撰写章节 孙长永 西南政法大学学位委员会副主席，诉讼法学国家重点学科带头人，刑事诉讼法教学团队负责人，重庆市人文社科重点研究基地——西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心主任，教授 曾任西南政法大学党委常委、副校长，高教司副司长（挂职），《现代法学》和《西南政法大学学报》主编，美国哥伦比亚大学法学院高级访问学者 章至第三章、第六章、第七章、第十章、第十五章 兰跃军 上海大学法学院教授，法学博士 曾挂职担任上海市宝山区人民检察院副检察长一年。中国刑事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会理事 第四章 李昌盛 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心常务副主任，教授，法学博士 曾挂职担任重庆市高级人民法院刑一庭庭长助理一年 第九章 张吉喜 西南政法大学法学院副院长，教授，法学博士 曾挂职担任重庆市人民检察院公诉一处副处长一年，中国刑事诉讼法学研究会理事 第十八章、三、四部分 艾明 西南政法大学法学院教授，法学博士 第十二章 刘静坤 中国政法大学全面依法治国研究院教授，法学博士 曾任人民法院刑三庭法官、代理审判长，参与起草“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》和人民法院庭审实质化“三项规程”等改革文件和司法解释 第十六章 刘梅湘 西南政法大学法学院教授，法学博士 曾挂职担任湖南省湘潭市人民检察院检察长助理一年，中国刑事诉讼法学研究会理事 第五章 闫召华西南政法大学法学院教授，法学博士第十四章 向燕西南政法大学法学院教授，法学博士第十七章 王彪 西南政法大学法学院副教授，法学博士 曾任重庆市渝中区人民法院研究室副主任，重庆市高级人民法院刑一庭法官、审判长，并在人民法院刑三庭借调工作一年，参与起草《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》 第八章、第十八章第二部分 纪虎 西南政法大学法学院副教授，法学博士 曾挂职担任重庆市人民检察院侦查监督处处长助理一年 章 吴杨泽 山西省人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士 全国检察理论调研骨干人才，中共山西省委全面依法治省专家咨询团成员 第十五章 李冉毅 西南政法大学法学院讲师，法学博士 第十三章 蒋勇 兰州大学法学院副教授，法学博士，西南政法大学博士后研究人员 第十一章 武小琳 西南政法大学法学院讲师，法学博士 第六章 陈真楠 西南政法大学法学院讲师，法学博士，博士后研究人员 第二章 禹得水 西南政法大学法学院诉讼法学专业博士生，重庆市沙坪坝区人民法院法官助理 第三章 前言 前言 1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了部《中华人民共和国刑事诉讼法》，并于1980年1月1日起施行。同一天通过的还有部《中华人民共和国刑法》以及修订的《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》等六部重要法律。1979年《刑事诉讼法》虽然只有区区164个条文，但它对刑事诉讼法的指导思想、任务、基本原则和管辖、辩护、回避、强制措施、证据、附带民事诉讼、期间与送达等基本制度，以及立案侦查程序、审查起诉和提起公诉程序、审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行程序等基本诉讼程序都作出了明确的规定，奠定了改革开放以来我国刑事诉讼制度的基本框架。1979年《刑事诉讼法》和《刑法》的通过和施行，标志着我国刑事司法活动从“依据政策”正式转向“依据法律”，国家专门机关通过刑事诉讼活动惩罚犯罪和保障人权的过程被纳入了法制的轨道。此后，立法机关对《刑事诉讼法》的两次大修（1996年、2012年）和一次小修（2018年），均是在1979年立法基础上对刑事诉讼制度的逐步完善和发展。因此，1979年《刑事诉讼法》是中华人民共和国法制史的一个重要里程碑。 至2019年，《刑事诉讼法》已经实施四十年。四十年来，我国经济社会快速发展，经济实力逐步强大，国际地位不断提高，社会主义法律体系初步建成并且不断完善，刑事诉讼法制也取得了历史性的进步。首先，刑事诉讼法律规范体系逐步健全，刑事诉讼活动基本实现了“有法可依”。以《刑事诉讼法》等成文法为主体、以中央政法部门的有关法律解释和规范性司法文件以及地方性规则为补充的刑事诉讼规范体系，对刑事诉讼的基本制度和诉讼程序的各个环节作出了较为明确、具体的规定，为公安司法机关公正行使各自的职权以及诉讼参与人有序参与刑事诉讼活动，提供了有效的法律依据。其次，刑事诉讼的基本制度和诉讼程序得到不断完善。例如，强制措施制度不断完善，犯罪嫌疑人、被告人的逮捕羁押率持续下降；辩护制度持续发展，从只有审判阶段的委托辩护，发展到今天的律师辩护全覆盖；电子取证、技术侦查以及搜查、扣押等程序的规范化程度不断提高；非法证据排除制度从无到有，从粗到细，使得证据的收集、固定、审查和运用更加有利于事实真相的发现和人权保障；审判程序逐渐多元化，简易程序、速裁程序和普通程序与缺席审判程序一起，形成了有机衔接的体系；人民陪审员参与刑事审判的制度因《人民陪审员法》的制定和实施而得到巩固和完善；国际刑事司法协助制度在2018年终于实现法律化、体系化，国际刑事司法领域的合作和交流不断扩大；通过对《国家赔偿法》的多次修正，刑事损害赔偿制度不断完善，并得到较好的实施。再次，刑事诉讼的技术规则和相关的管理制度不断发展，程序法治的细节日益受到重视，被追诉人的诉讼待遇得到持续改善。例如，法官、检察官和律师专用制服以及法槌的启用，法官开庭时检察官、律师及旁听人员必须起立，法庭秩序规范的不断细化等，不断彰显出法庭的威严和法官的崇高地位；对侦查讯问全程同步录音录像的技术性要求日趋严格；法庭上对证人、鉴定人的质证规则不断完善（例如对鉴定意见允许控辩双方聘请专家辅助人进行质证）；远程视频作证和远程视频开庭技术、人工智能辅助量刑技术等得到普遍应用；律师会见在押被追诉人，可以通过网络进行预约；看守所等羁押场所的管理制度和基础条件不断完善，在押人员的人身安全和人道待遇得到越来越好的保障，等等。所有这些细节上的进步表明，理性、文明的法定程序在内涵方面不断丰富，它不再仅仅是高堂之上的强制规范，同时也逐步内化为公安司法机关和诉讼参与人的自觉行为规范。后，也重要的是，刑事诉讼的真实观、价值观发生重大变化，通过公正的法律程序查明事实真相，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，实现惩罚犯罪与保障人权的动态平衡，已经成为占主导地位的刑事司法价值观。正是在新的司法理念指导下，党的十八大以来，我国纠正了一批重大冤假错案，并积极推行以司法责任制为核心的司法改革，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革，并取得了重要进展。改革开放四十多年来，我国之所以能够在经济发展方面取得举世公认的成就，并且维持了社会大局的持续稳定，人民的人身权、财产权等基本权利也得到较好的保障，不断完善的法制尤其是刑事诉讼法制应当说发挥了非常重要的作用。 然而，在充分肯定我国刑事诉讼法制建设成就的同时，也应当清醒地认识到，我国刑事诉讼法制仍然存在一些不足，比较明显的是：，刑事诉讼中的国家权力配置不够科学，不利于在刑事诉讼中贯彻分权制衡原则。主要是对公安机关的侦查权力有效约束不足，对刑事拘留等限制人身自由的强制措施和搜查、扣押、技术侦查等重要侦查行为缺乏司法授权和司法审查程序；承担公诉职能的检察机关同时享有批准逮捕的权力，而法院对逮捕决定却无权进行司法审查，以至于被追诉人的命运几乎完全掌握在作为公诉案件“原告”的检察机关手中。相比之下，法院在刑事诉讼中的职能较弱，基本上限于定罪和量刑，难以对强大的侦查权力、公诉权力进行有效的制约，以至于一些专门机关滥用权力的现象无法得到有效遏制。第二，被追诉人享有的诉讼权利较少，诉讼地位不高。例如，国际公认的无罪推定原则、有效辩护原则在我国刑事诉讼中尚未得到确认，大部分犯罪嫌疑人在侦查阶段至今仍然没有辩护律师的帮助，也不享有“不被强迫自证其罪”的“权利”；多数被追诉人在羁押状态下等候审判，且对公安机关作出的刑事拘留决定和采取的强制性侦查措施（如搜查、扣押、查封、冻结、技术侦查等）以及检察机关作出的刑事拘留、逮捕决定无权申请司法审查。近年来有关部门推行“律师辩护全覆盖”试点，2018年修改《刑事诉讼法》时正式建立了值班律师制度，因而刑事法律援助的范围有所扩大，但其实际覆盖面和效果仍然有限。第三，对专门机关侵犯被追诉人及其辩护律师诉讼权利的行为，缺乏有效的诉讼内救济机制，以至于一些被追诉人及其家属不得不通过上访、信访等诉讼外途径寻求救济，有的辩护律师不得不通过当庭“死嗑”或者利用自媒体曝光等非正常方式给办案机关施加压力，以维护当事人的合法权益。回顾1979年《刑事诉讼法》实施以来刑事诉讼法制四十年的发展历程，不难发现，我国刑事诉讼中尚未完全贯彻法治原则，权力约束和权利保障机制尚不够健全，以至于无辜的自由民——无论是普通务工人员，还是民营企业家或其他有一定身份地位的人，都可能沦为犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人一旦被拘捕以后，很难被取保候审或者无罪释放；只要刑事案件进入审判程序，99%的被告人终被定罪判刑，获得无罪判决对于被告人及其辩护律师而言简直比登天还难。不少案件在无辜者被判刑入狱多年之后，由于“真凶再现”“亡者归来”等偶然因素，或者由于当事人及其家属长期申诉，或者经媒体持续报道，司法机关才发现原判错了，不得不通过再审予以纠正。刑事诉讼中的国家权力被滥用以及冤错案件的一再出现，导致公民的人身权利、财产权利和其他合法权益遭受严重侵害，司法权威受到严重损害，因而刑事司法缺乏应有的公信力。 早在1979年9月9日，中共中央在《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（中发〔1979〕64号文件）中就已指出：“刑法、刑事诉讼法同全国人民每天的切身利益有密切关系，它们能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志……这是一个直接关系到党和国家信誉的大问题。”因此，《刑事诉讼法》的实施，一直受到党和国家的高度重视，2000年全国人大常委会曾专门组织力量对各地贯彻执行《刑事诉讼法》的情况进行了检查。四十多年来，法学界和实务界围绕刑事诉讼法制实施有关问题进行了大量的研究，取得了丰硕的研究成果，并且对推进司法改革、完善国家立法起到了积极的促进作用。其中，既有对《刑事诉讼法》实施问题的全面研究，也有对刑事诉讼中某一具体制度实施问题的研究。例如，陈光中教授主编的《刑事诉讼法实施问题研究》（中国法制出版社2000年版）、樊崇义教授主编的《刑事诉讼法实施问题与对策研究》（中国人民公安大学出版社2001年版）、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法实施问题调研报告》（中国方正出版社2001年版）和《刑事诉讼法实施问题对策研究》（中国方正出版社2002年版）等著作，先后对1996年《刑事诉讼法》的实施问题进行了比较全面的研究。2012年《刑事诉讼法》生效以后，对于该法实施问题的研究更是成为刑事诉讼法学研究的中心议题。其中，尚权律师事务所连续三年对该法的实施情况进行跟踪调研，重点围绕辩护制度相关问题，如律师的会见权、阅卷权、调查取证权、核实证据权，非法证据排除、刑辩律师执业风险、职业伦理、辩护意见采纳情况等发布了调研报告。人民检察院以检察机关贯彻实施2012年《刑事诉讼法》的情况为中心，组织力量并委托国家“2011计划”司法文明协同创新中心在全国范围内进行了调研，形成了多份调研报告，并且根据调研结果提出了检察机关贯彻实施《刑事诉讼法》的指导意见。四川大学左卫民教授带领的团队对1996年和2012年两部《刑事诉讼法》的实施情况进行了较长时间的跟踪调研，自2007年起在法律出版社出版《中国刑事诉讼运行机制实证研究》系列专著，在法学界和法律实务界均产生了较大的影响。本人主持的西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心也对《刑事诉讼法》的实施问题给予持续关注。特别是2012年《刑事诉讼法》实施以后，我们先后组织了多个调研团队，在全国20余个省、自治区、直辖市进行了认真的调研，形成了十余篇调研报告。至于法学界和实务界围绕某一具体制度（如侦查讯问录音录像、律师辩护、非法证据排除规则、指定居所监视居住、羁押必要性审查、庭前会议、证人出庭作证制度、刑事和解，等等）的调研成果，则不计其数。 不过，关于《刑事诉讼法》实施问题的研究，除左卫民教授带领的团队以外，很少具有连续性，绝大多数成果都只是对1996年或者2012年《刑事诉讼法》实施一段时间内有关问题的研究。由于调研的时间较短，难以对刑事诉讼法制的变化和实施情况进行较为深入的观察和分析。 与以往的研究不同，本书取名为“中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望”，意在对1979年《刑事诉讼法》实施以来我国刑事诉讼法制的发展情况进行系统回顾和深刻反思，并在反思基础上就未来的发展提出有针对性的建议或者改进方向。为了使这项研究达到应有的深度，我们选择了专题研究的方式，共确定了十八个专题，大体上涵盖了《刑事诉讼法》的主要内容。其中，除简易程序（1996年入法）、技术侦查和特别程序（2012年入法）三个专题涉及的立法历史较短以外，其他各专题相关的制度均已经实施四十年以上。在每一个专题中，我们首先对某一具体制度的立法和相关法律解释进行简要而系统的回顾，然后重点对制度发展的主要成就进行梳理总结，对制度本身以及制度实施中存在的主要问题进行深入分析，后对制度的发展前景提出方向性的意见和建议。在研究过程中，我们吸收和借鉴现有的研究成果，并依据课题组自己所作的调研以及大量的公开数据和典型案例，力争对每一专题的研究都有一定的学术增量，突出实施中的成绩和问题，体现反思性和实证性。书中援引的法律、法规和司法解释以及其他规范性文件，截止时间为2019年12月31日；官方统计数据主要来源于《中国法律年鉴》《人民法院工作报告》《人民检察院工作报告》等权威文本，统计截止时间一般为2018年12月31日，只有个别专题援引了2019年度的官方统计数据。希望本书的出版能够进一步推动法学界和法律实务界对改革开放以来我国刑事诉讼法制建设的经验教训进行反思，严肃认真地对待我国刑事诉讼中权力约束和权利保障方面存在的问题，促进以审判为中心的刑事诉讼制度改革和司法体制综合配套改革不断深化，努力在我国尽快建成符合本国国情和司法规律、体现国际刑事司法准则和当代刑事法制发展趋势的刑事诉讼法治体系，让正当法律程序真正成为所有国民自由权利的可靠保障。 需要说明的是，为了控制篇幅，本书对正式法律的名称，通常仅表述为《刑事诉讼法》《刑法》等，省略“中华人民共和国”字样。同时，对四个常见的法律解释性文件，使用了缩略语。具体包括：（1）《六机关规定》，指人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中“1998年《六机关规定》”，即1998年1月19日公布施行的上述规定；“2012年《六机关规定》”，即2012年12月26日公布、2013年1月1日起施行的上述规定。（2）《法解释》，指人民法院审判委员会讨论通过的《人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，其中“1998年《法解释》”，即人民法院1998年9月2日公布、同年9月8日起施行的上述解释（法释〔1998〕23号）；“2012年《法解释》”，即人民法院2012年12月20日公布、2013年1月1日起施行的上述解释（法释〔2012〕21号）。（3）《检规则》，指人民检察院检察委员会讨论通过的《人民检察院刑事诉讼规则》，其中“1999年《检规则》”，即人民检察院1999年1月18日公布施行的上述规则（高检发释字〔1999〕1号）；“2012年《检规则》”，即人民检察院2012年11月12日公布、2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔2012〕2号）；“2019年《检规则》”，即人民检察院2019年12月30日公布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）。（4）《公安部规定》，即《公安机关办理刑事案件程序规定》，其中“1987年《公安部规定》”，即1987年3月18日公布施行的上述规定；“1998年《公安部规定》”，即1998年5月14日公布施行的上述规定；“2012年《公安部规定》”，即2012年12月13日公布、2013年1月1日起施行的上述规定。如果没有在援引的法律、司法解释等规范性文件名称前加上年度，则指目前有效的文本。 本书是本人入选全国文化名家暨“四个一批”人才时的自选课题《刑事诉讼法实施问题研究》的终成果。课题研究的思路和框架由本人提出，由各撰稿人分工撰写初稿，经本人审阅提出修改意见后，再由各撰稿人进行修改，后由本人审改定稿。 虽然我们在调研和写作过程中尽了努力，在后统稿时又进行了反复的交流和校改，但书中观点和资料使用等仍然难免不当甚至存在错误之处，各专题的写作风格也不完全一致，恳请读者批评指正。在本课题的调研过程中，我们得到了全国各地公检法司等机关和法律实务工作者的大力支持；中宣部为本课题的研究提供了经费资助，中国政法大学国家法律援助研究院为本书的出版提供了部分经费资助，本学科的博士生唐益亮、施珠妹、林偶之、李艳飞和硕士生潘运、吴义雅、刘宇、李昭靖、黄雪宁、方彬彬等同学对书稿进行了认真细致的校对，在此一并表示感谢！ 需要特别感谢中国政法大学出版社的编辑团队，对全书的内容进行了非常认真、细致的编辑加工，使得原稿中存在的一些文字表述、标点、注释体例、数据计算等方面的问题得到纠正。当然，书中可能存在的疏漏甚至错误之处，责任仍由作者承担。 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心主任 中国刑事诉讼法学研究会副会长 2020年12月于重庆 目录 目录 前言1 章刑事管辖制度1 一、刑事管辖制度的立法演变5 二、刑事管辖制度的司法解释10 三、刑事管辖制度的实践探索18 四、刑事管辖制度存在的主要问题及其原因26 五、完善刑事管辖制度的建议35 第二章刑事辩护制度43 一、刑事辩护制度的恢复重建期47 二、刑事辩护制度的改革发展期51 三、刑事辩护制度的重大发展期60 四、刑事辩护制度的深化改革期65 五、刑事辩护制度四十年的历史成就71 六、刑事辩护制度面临的主要矛盾和现实难题75 七、刑事辩护制度的未来展望91 第三章刑事案件陪审员制度95 一、改革开放以来刑事案件陪审员制度的恢复和重建99 二、“严打”期间刑事案件陪审员制度的立法和实践102 三、刑事案件陪审员制度的复苏和探索发展109 四、刑事案件陪审员制度的改革发展123 五、刑事案件陪审员制度存在的主要问题133 六、刑事案件陪审员制度的前景展望145 第四章刑事被害人权益保护制度153 一、被害人权益保护的立法发展157 二、被害人权益保护的实践探索171 三、性侵未成年被害人权益保护184 第五章取保候审制度201 一、取保候审制度四十年的演变历程205 二、取保候审制度的实施情况214 三、取保候审制度存在的问题及其原因225 四、完善取保候审制度的建议229 第六章刑事拘留制度241 一、刑事拘留制度的立法沿革245 二、刑事拘留制度存在的主要问题253 三、刑事拘留制度的实施情况262 四、完善刑事拘留制度的建议277 第七章逮捕制度287 一、逮捕制度的恢复和重建292 二、逮捕制度的发展完善298 三、逮捕制度的实施情况312 四、对逮捕制度的反思330 五、逮捕制度的改革展望354 第八章非法证据排除制度359 一、非法证据排除制度的发展历程363 二、非法证据排除制度的实施情况378 三、非法证据排除制度的完善建议394 第九章证明标准和疑罪从无规则405 一、证明标准制度的发展历程410 二、证明标准和疑罪从无规则实践运作效果的考察420 三、裁判风险和疑罪从无判决的现实障碍432 四、走向结果中立447 第十章侦查讯问程序459 一、侦查讯问程序的立法发展463 二、侦查讯问录音录像制度的探索和实施情况471 三、刑讯逼供等非法讯问方法的治理及其成效478 四、侦查讯问其他程序规则的实施情况496 五、侦查讯问程序存在的主要问题及其对策503 第十一章搜查、扣押制度513 一、搜查、扣押的权利干预特性517 二、搜查、扣押的立法嬗变520 三、我国搜查、扣押制度的实践探索528 四、搜查制度实施中的问题536 五、扣押制度实施中的问题544 六、刑事搜查制度的完善549 七、扣押制度的完善554 第十二章技术侦查 559 一、技术侦查的立法发展563 二、技术侦查的司法实践566 三、技术侦查制度存在的主要问题577 四、完善技术侦查制度的建议585 第十三章刑事审普通程序与庭审实质化改革595 一、审普通程序的发展回顾599 二、审普通程序的实施困境及其原因608 三、庭审实质化改革的主要经验和局限617 四、审普通程序改革的路径评析与前景展望630 第十四章刑事简易程序643 一、刑事简易程序立法的文本考察648 二、刑事简易程序实施中的经验与问题656 三、刑事简易程序的发展前瞻674 第十五章刑事第二审程序679 一、刑事第二审程序的立法演变683 二、刑事第二审程序的实施情况695 三、对刑事第二审程序的反思和展望711 第十六章死刑复核程序725 一、死刑复核程序的历史传统和现代框架729 二、死刑核准权“下放”地方的背景经过及理性反思731 三、死刑核准权的回归735 四、死刑复核制度改革的成效及存在的问题741 五、死刑复核制度改革前瞻751 第十七章审判监督程序757 一、审判监督程序的立法发展与指导理念761 二、审判监督程序的司法解释体系764 三、审判监督程序的实施情况774 四、审判监督程序存在的主要问题787 五、完善审判监督程序的建议793 第十八章刑事特别程序803 一、未成年人刑事案件诉讼程序807 二、当事人和解的公诉案件诉讼程序821 三、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序831 四、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序844 章刑事管辖制度 刑事管辖制度 章 目次 一、刑事管辖制度的立法演变 （一）审判管辖制度的立法演变 （二）职能管辖制度的立法演变 （三）专门管辖制度的演变 二、刑事管辖制度的司法解释 （一）关于刑事审判管辖 （二）关于职能管辖 （三）关于军事法院的管辖权 三、刑事管辖制度的实践探索 （一）异地审理 （二）集中管辖 （三）跨行政区划法院改革试点 四、刑事管辖制度存在的主要问题及其原因 （一）职能管辖制度存在的问题 （二）审判级别管辖制度存在的问题 （三）审判地域管辖制度存在的问题 （四）专门管辖的规范性不足 五、完善刑事管辖制度的建议 （一）贯彻公正审判的理念，引入法官法定原则 （二）完善刑事审判管辖制度的立法 （三）加强对监察机关刑事管辖权的法律约束 （四）完善刑事案件的专门管辖制度 刑事管辖制度是刑事诉讼法的一项重要内容。在域外国家和地区，刑事管辖通常指的是审判管辖，主要解决的是案件审理法院的适格性问题。普通法院的管辖又包括地域管辖、级别管辖、竞合管辖、牵连管辖、移转管辖等方面的内容。我国刑事管辖制度具有独特性，除审判管辖制度外，还有职能管辖制度。2012年之后，我国的刑事管辖制度发生了一些重大变化。在审判管辖方面，《刑事诉讼法》和相关的司法解释等规范对传统的管辖制度，在内容上作了一些修正和补充；在职能管辖方面，监察体制改革改变了原来基本上由公检法三机关垄断职能管辖的局面。在司法实践中，集中管辖制度的尝试和跨行政区划法院的设置都是我国刑事管辖制度的重大探索。总体上看，我国刑事管辖制度不断完善，但也存在不少有待解决的问题。 一、刑事管辖制度的立法演变 1979年《刑事诉讼法》经历过三次重大修改，其中每一次修改都有关于管辖制度的内容，只是刑事管辖制度的基本框架没有发生特别重大的变化。概括而言，关于管辖制度的修改和变化主要涉及审判管辖、职能管辖和专门管辖三个方面。 （一）审判管辖制度的立法演变 从1996年至今，《刑事诉讼法》关于我国刑事审判管辖制度的修改主要集中在两方面：一是级别管辖制度，二是上下级法院之间的移转管辖制度。 在级别管辖方面，从1996年至2018年，《刑事诉讼法》关于级别管辖制度的修改主要集中在中级人民法院管辖的案件类型和范围上。1979年《刑事诉讼法》第 15条规定：“中级人民法院管辖下列审刑事案件：（一）反革命案件；（二）判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；（三）外国人犯罪或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件。”据此，中级人民法院管辖三类刑事案件，其中类是“反革命案件”，1996年修正《刑事诉讼法》时改为“反革命案件、危害国家安全案件”。这是因为反革命案件就是危害国家安全的案件，当时立法机关已经考虑将《刑法》中的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。1993年2月全国人大常委会通过的《国家安全法》已经对“危害国家安全”的行为作出了界定。但考虑到《刑法》尚未修改，为保持与《刑法》的衔接， 1996年《刑事诉讼法》第20条还是保留了“反革命案件”的表述。胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义》，法律出版社1996年版，第25页。2012年再次修改《刑事诉讼法》时，删除了“反革命案件”的规定，同时增设了“恐怖活动案件”，这是因为，随着国内和国际形势的变化，我国面临着恐怖活动的现实威胁，考虑到这类案件社会危害性较大，案件的情节也比较复杂，规定由中级人民法院作为审管辖法院较为适宜。 李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第49页。 中级人民法院管辖的第三类案件在1979年《刑事诉讼法》中规定的是“外国人犯罪或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件”，1996年《刑事诉讼法》删除了“我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件”，2012年《刑事诉讼法》又将 “外国人犯罪的刑事案件”予以删除。1996年的修改，主要是因为立法者认为，不能因为是侵犯外国人合法权益的犯罪，就提高案件的管辖级别，这种犯罪如果判不了无期徒刑、死刑，基层人民法院管辖也是可以的。 胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义》，法律出版社1996年版，第25页。 2012年的修改，主要原因是“随着我国改革开放的不断扩大和来我国的外国人数量增多，加上基层法院办案能力不断提高，将外国人犯罪的刑事案件放在基层人民法院管辖条件已经成熟”， 李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第49页。因此由中级人民法院继续管辖外国人犯罪的刑事案件已经不合时宜。 在上下级法院之间的移转管辖方面，1979年《刑事诉讼法》第18条规定，上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的审刑事案件交由下级人民法院审判。1996年修改《刑事诉讼法》删除了上述内容。其主要目的是避免实践中将可能判处无期徒刑、死刑的案件移交基层人民法院审判。 胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义》，法律出版社1996年版，第27页。1983年8月16日，人民法院、人民检察院、公安部曾联合发布通知，提出“中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的审刑事案件，交由基层人民法院审判”。这主要是基于当时刚刚开始的“严打”斗争的需要。同年12月2日，人民法院、人民检察院和公安部再次联合发出通知，要求“对于判处无期徒刑、死刑的审普通刑事案件，仍执行《刑事诉讼法》第十五条的规定，由中级人民法院管辖”。但实际上，直到1987年，个别省份仍然存在部分基层人民法院管辖应处无期徒刑、死刑的审普通刑事案件的情况。 参见《人民法院关于无期徒刑、死刑的审普通刑事案件应由中级人民法院管辖的通知》，法（研）通〔1987〕1号，1987年3月26日。1996年关于第18条的修改，就是为了防止这种现象的再次出现。在这个问题上，2012年和2018年《刑事诉讼法》均延续了1996年的规定。 （二）职能管辖制度的立法演变 从1979年至2018年，刑事案件职能管辖制度的变迁主要表现在两个方面： 一是人民法院职能管辖范围的扩大。1979年《刑事诉讼法》第13条第1款规定：“告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件， 由人民法院直接受理，并可以进行调解。”1996年修改《刑事诉讼法》时，在第170条将“其他不需要进行侦查的轻微刑事案件”改为“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，作为第二类自诉案件；同时增设了第三类自诉案件，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这类案件也被称为“公诉转自诉”案件，其立法目的主要是解决一些案件老百姓告状无门的问题。 胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义》，法律出版社1996年版，第198页。 二是对检察机关职能管辖范围的两次调整。次调整是1996年修改《刑事诉讼法》时进一步明确了检察机关职能管辖的范围，特别是严格限定了检察机关的“机动管辖权”。1979年《刑事诉讼法》第13条第2款规定：“贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。”这一规定比较笼统，缺乏客观标准，容易产生歧义。 胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉释义》，法律出版社1996年版，第23页。因此，1996年修改《刑事诉讼法》时在考虑刑法规范变化的基础上，对检察机关直接受理刑事案件的类型和范围作出了更加明确的规定，体现了原则性与灵活性的有机结合。修改后的《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”根据这一规定和人民检察院的相关司法解释， 参见《人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》，1998年5月26日。人民检察院在1997—2017年期间的职能管辖范围包括53种刑事案件。 第二次是2018年修改《刑事诉讼法》时对检察机关职能管辖范围的大幅度限缩，以适应监察体制改革和反腐败斗争新形势的需要。2017年11月4日，全国人大常委会在总结北京、浙江、山西三省（直辖市）试点经验的基础上，通过了《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，授权在全国各地推开国家监察体制改革试点。为此，在各省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。县级以上地方各级人民政府的监察厅（局）、预防腐败局和人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，由监察委员会对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察。监察委员会履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定；对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。试点期间，暂停《刑事诉讼法》第18条关于职能管辖的规定以及《行政监察法》（已失效）等法律相关规定的实施。2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议通过的《监察法》，对监察体制改革的成果进行了固定。根据《监察法》第3条、第11条和第15条等规定，监察机关是行使国家监察职能的专责机关，依照《监察法》的规定，对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，在调查过程中享有讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等多项权力，实际管辖范围包括6大类88种职务犯罪案件。 其中不仅包括原来由检察机关直接受理的绝大部分刑事案件，也包括由原来属于公安机关管辖的部分刑事案件，参见中共中央纪律检查委员会和国家监察委员会2018年4月16日印发的《国家监察委员会管辖规定 (试行)》。为了解决监察机关的“调查”与侦查机关的“侦查”在案件管辖上可能出现的交叉或者牵连问题，《监察法》第34条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”为了与《监察法》的规定相衔接，全国人大常委会于2018年10月修改《刑事诉讼法》时对检察机关在刑事诉讼中的职权进行了全面的调整，其中对检察机关的职能管辖权进行了大幅度的限缩。修改后的《刑事诉讼法》第19条第2款规定：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”根据2018年11月24日人民检察院出台的《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，检察机关直接受理的案件由原先的53个罪名缩减为14个罪名。 （三）专门管辖制度的演变 专门管辖是指专门法院与普通法院之间以及专门法院相互之间在审判审刑事案件上的权限分工。关于这一问题，我国《刑事诉讼法》一向只有一句简单的规定：“专门人民法院案件的管辖另行规定。” 参见1979年《刑事诉讼法》第22条、1996年和2012年《刑事诉讼法》第27条、2018年《刑事诉讼法》第28条。根据1979年《人民法院组织法》，我国刑事诉讼领域的专门法院有军事法院和铁路运输法院，因而专门管辖实际上也就是指这两类法院的管辖问题。2009年7月8日， 中央下发关于铁路公检法机关管理体制改革的文件，要求铁路公检法机关整体纳入国家司法体系，铁路运输法院整体移交驻在地省（直辖市、自治区）党委、高级人民法院管理。截至2012年6月底，全国铁路运输法院完成管理体制改革，整体纳入国家司法体系。2012年7月2日，人民法院根据铁路运输法院管理体制改革变化，出台了《人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》， 关于此前铁路运输法院的管辖权，参见1982年4月23日人民法院发布的《关于铁路运输法院办案问题的通知》，以及1982年7月9日人民法院、人民检察院、公安部、司法部、铁道部联合发布的《关于铁路运输法院、检察院办案中有关问题的联合通知》。对铁路法院案件管辖的刑事案件和民事案件范围进行了规定。其中关于刑事案件的管辖包括以下四类：（1）车站、货场、运输指挥机构等铁路工作区域发生的犯罪；（2）针对铁路线路、机车车辆、通讯、电力等铁路设备、设施的犯罪；（3）铁路运输企业职工在执行职务中发生的犯罪；（4）列车上的犯罪，但在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖，没有协定的，由犯罪发生后该列车初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。一些地方的铁路运输法院相继被改造成跨行政区划的法院，如北京市第四中级人民法院、上海市第三中级人民法院，均系原相关铁路运输法院改造而来，主要审理跨行政区划的案件、重大行政案件，环境资源保护、企业破产、食品药品安全等易受地方影响的案件等。鉴于铁路运输法院已经整体上移送驻在地的省、自治区、直辖市高级人民法院，实行属地管理， 杨万明主编：《〈中华人民共和国人民法院组织法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第110页。2018年10月，第十三届全国人大常委会修订通过的《人民法院组织法》第15条关于专门法院的规定删除了“铁路运输法院”。因此，在刑事案件的专门管辖制度中，铁路运输法院的专门管辖已经不复存在。目前刑事案件的专门管辖主要是指军事法院的管辖。 不过，根据《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》关于改革海事案件管辖制度的要求，2017年2月，人民法院指定宁波海事法院试点管辖海事刑事案件。同年6月5日，宁波海事法院受理了宁波市人民检察院指控被告人艾伦·门多萨·塔布雷（Allan Mendoza Tablate）犯交通肇事罪一案。该案是宁波海事法院作为管辖海事刑事案件的试点法院受理的全国首例海事刑事案件。 参见《人民法院报》2017年6月6日报道：“中国海事法院首次受理海事刑事案件”，载https:// wwwchinacourtorg/article/detail/2017/06/id/2888728shtml，后访问日期：2020年3月2日。海事法院的刑事管辖能否终成为一项法律制度，尚待观察。 二、刑事管辖制度的司法解释 在我国，司法解释、部门规章以及类似于司法解释的其他规范性司法文件对法律的贯彻实施起到了至关重要的作用。关于刑事管辖制度的适用问题，人民法院、人民检察院和公安部各自发布的关于《刑事诉讼法》的司法解释或部门规章中分别进行了一些细化的规定，人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《六机关规定》，以及中央政法机关联合发布的司法解释和规范性司法文件中也有关于刑事管辖制度方面的具体规定。以下依据这些司法解释、部门规章和相关的规范性司法文件，对1979年《刑事诉讼法》实施四十年来我国刑事管辖制度的发展变化情况加以梳理。 （一）关于刑事审判管辖 从1994年至2012年，人民法院发布了多个关于刑事审判管辖的司法解释和规范性司法文件，其主要内容集中在以下几个方面。 1级别管辖 根据1979年《刑事诉讼法》第15条的规定，“判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”由中级人民法院管辖。但是，如果人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉，而人民法院却认为不需要判处无期徒刑、死刑，应当如何处理？针对这一问题，1994年《人民法院〈关于审理刑事案件程序的具体规定〉》（以下简称1994年《法规定》）第5条规定：“人民检察院认为可能判处无期判刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。”1998年《法解释》延续了上述规定。2012年《法解释》将“可以”依法审理改为“应当”依法审判。这主要是考虑到这类案件既然已经起诉到中级人民法院，就应当由中级人民法院负责审理；若规定中级人民法院可以将案件交由基层人民法院审判，难免存在未审先定的问题。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第15页。 如果基层人民法院错误地受理了应由中级人民法院管辖的案件，该如何处理？1994年《法规定》第6条和第15条规定，基层人民法院受理的公诉案件，经过审判委员会讨论后，认为需要判处无期徒刑、死刑的，应当报请移送中级人民法院审判。中级人民法院需要对此进行审查后，决定是否移送。1998年《法解释》第16条规定，基层人民法院向中级人民法院移送上述案件时“应当经合议庭报请院长决定后”，请求移送。2012年《法解释》第15条基本上沿用了1998年《法解释》的内容。可见，法院解释关于错误管辖案件移送管辖的规定，仅限于基层人民法院和中级人民法院之间，不涉及中级人民法院向上移送管辖的问题，“如再规定中级法院也可以将案件移送上级人民法院，则会大量增加高院、法院的审判压力，也会削弱其审判监督、指导职能”。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第17页。 此外，2012年《法解释》第21条还补充规定：“第二审人民法院发回重新审判的案件，人民检察院撤回起诉后，又向原审人民法院的下级人民法院重新提起公诉的，下级人民法院应当将有关情况层报原第二审人民法院。原第二审人民法院根据具体情况，可以决定将案件移送原审人民法院或者其他人民法院审判。”这一规定总结了佘祥林案件中有关部门故意规避级别管辖酿成错案的沉痛教训， 关于佘祥林被控故意杀人案由于改变级别管辖而发生错误的情况，参见陈永生：《刑事冤案研究》，北京大学出版社2018年版，第27页。明确了检察机关对发回重审的案件降格起诉时人民法院如何确定管辖的问题，有利于防止由于外界不当干扰而将本应由中级人民法院审理的案件改由基层人民法院审理，确保相关案件的审判质量。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第20页。 2地域管辖 自1994年以来，在地域管辖方面，人民法院的司法解释以及人民法院与其他机关联合发布的规范性文件，对《刑事诉讼法》作了大量的解释性或补充性的规定，主要内容包括以下四个方面。 ，对地域管辖中的“犯罪地”“居住地”概念作出较为明确的解释。关于犯罪地，1998年《法解释》第2条规定：“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”2012年《六机关规定》第2条明确规定：“刑事诉讼法规定的‘犯罪地’，包括犯罪的行为发生地和结果发生地。”随后公布的2012年《法解释》第2条第1款也作了相同的规定。这一解释性规定既是为了与1997年《刑法》第6条关于“犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”的规定协调一致，也可以适应犯罪行为复杂化和犯罪地点多样化的特点，缓解不断增多的指定管辖和管辖争议问题。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第16页。为了依法有效打击毒品犯罪，人民法院、人民检察院、公安部2007年12月18日发布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，该意见在强调“毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则”的同时，对毒品犯罪案件的“犯罪地”作了具体解释，指出： “‘犯罪地’包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。”与此类似，为适应针对或利用计算机犯罪逐渐增多、犯罪地日益复杂的情况，江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第10页。2012年《法解释》对这类犯罪的“犯罪地”作了具体解释，该解释第2条第2款规定：“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。”随后，《人民法院、人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕10号，以下简称《办理网络犯罪案件程序意见》）、《人民法院 人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《办理电信网络诈骗案件意见》）又专门针对网络犯罪的地域管辖问题作出了补充规定，特别是对“犯罪地”作了扩大解释。例如，《办理网络犯罪案件程序意见》第2条将“犯罪地”界定为“用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地”。 《办理电信网络诈骗案件意见》第5条第1款则分别对“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”作了列举性规定，“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。 关于居住地，2012年《法解释》第3条第1款规定：“被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。”这一规定主要是借鉴了民事法律中的居住地认定规则。 关于单位犯罪案件的地域管辖问题，1998年《法解释》第6条参照《刑事诉讼法》关于地域管辖的原则作了补充规定，“单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖”。2012年《法解释》考虑到单位犯罪案件的地域管辖同样适用“犯罪地法院管辖”的一般原则，不需要单独作出规定，因而删除了上述规定；与此同时，在第3条第2款对单位的“居住地”作出了解释：“被告单位登记的住所地为其居住地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其居住地。”这样，单位犯罪案件的地域管辖就更加明确了。 第二，对于在具有中国国籍的舰船、航空器和国际列车，驻外中国使领馆内犯罪的案件管辖问题作出补充性规定。关于上述案件的特殊地域管辖问题，人民法院从1994年《法规定》开始即通过司法解释作了补充规定，至2012年《法解释》为止，内容上没有什么实质性变化。根据2012年《法解释》第4条、第5条、第6条、第7条的规定，在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由该船舶初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖；在中华人民共和国领域外的中国航空器内的犯罪，由该航空器在中国初降落地的人民法院管辖；在国际列车上的犯罪，根据我国与相关国家签订的协定确定管辖；没有协定的，由该列车初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖；中国公民在中国驻外使、领馆内的犯罪，由其主管单位所在地或者原户籍地的人民法院管辖。 第三，对一些特殊主体犯罪案件的地域管辖问题作出补充性规定。首先是服刑罪犯漏罪和新罪的管辖问题。关于服刑罪犯在判决宣告以前的漏罪，1994年《法规定》第13条第1款规定由“服刑地的人民法院”管辖；1998年《法解释》则规定由“原审人民法院”管辖，如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的法院管辖更为适宜的，可以由罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的法院管辖；2012年《法解释》基本延续了1998年《法解释》的规定，只是将“原审人民法院”修改为由“原审地人民法院”管辖，以避免漏罪的级别管辖与《刑事诉讼法》发生冲突。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第14页。关于罪犯在服刑期间所犯的新罪，1994年《法规定》将其分为两种不同情形：一是罪犯在服刑地又犯罪的，由服刑地人民法院管辖。二是罪犯在脱逃期间又犯罪的，如果是被缉捕后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖；如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地人民法院管辖。1998年《法解释》和2012年《法解释》延续了上述规定。 其次是中国公民在境外犯罪的管辖问题。1994年《法规定》对此没有作出规定。1998年《法解释》第12条规定，该类犯罪由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖。2012年《法解释》第8条则将管辖法院修改为“由其入境地或者离境前居住地的人民法院管辖；被害人是中国公民的，也可由被害人离境前居住地的人民法院管辖”。增加规定“由被害人离境前居住地的人民法院管辖”，主要是因为“多数情况下在侦查初期并不能确定犯罪嫌疑人。被害人或其家属报案后，由于犯罪地在境外，嫌疑人不明。根据现有管辖规定，无法确定案件由何地法院管辖，实践中往往指定被害人居住地公安机关管辖”。 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第12页。 后是外国人在境外对中华人民共和国或中国公民犯罪的管辖问题。1994年《法规定》对此没有作出规定。1998年《法解释》第13条规定，此类犯罪由该外国人入境地的中级人民法院管辖，2012年《法解释》第9条则扩大了管辖法院的范围，规定由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖；同时，不再规定一定要由中级人民法院管辖。这样修改的主要目的是针对外国人入境前犯罪的不同情形，加强了惩治的力度。 第四，对违反国际条约犯罪案件的管辖问题作出补充性规定。1994年《法规定》第8条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”1998年《法解释》第7条第2款增加规定，此类案件应当由被告人被抓获地的中级人民法院管辖，2012年《法解释》第10条将上述规定修改为“由被告人被抓获地的人民法院管辖”，不再强调一定要由中级人民法院管辖，以便与2012年《刑事诉讼法》关于涉外案件不再要求由中级人民法院统一管辖的规定保持一致。 3竞合管辖 竞合管辖又称为“管辖权竞合”，通常是指同一级别、不同地域的数个法院对同一案件都有管辖权的情形。在竞合管辖的情况下，如何确定案件的具体管辖法院，是司法实践中经常遇到的一个问题。对此，我国《刑事诉讼法》自1979年以来一直规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。” 参见1979年《刑事诉讼法》第20条、1996年和2012年《刑事诉讼法》第25条、2018年《刑事诉讼法》第26条。为了化解不同法院对这一规定的理解分歧问题，人民法院就竞合管辖问题作出了一些细化的规定。例如，1994年《法规定》第16条第2款规定：“两个以上同级人民法院对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由初受理案件的人民法院在审限内报争议各方共同上一级人民法院指定管辖。”1998年《法解释》第17条规定：“两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由初受理的人民法院管辖。尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。”2012年《法解释》第17条第2款规定：“管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。”以上解释性规定在文字表述上一次比一次更加严谨， 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第18页。但解决竞合管辖的具体思路则是一贯的，即优先考虑通过协商确定管辖，协商不成的，才通过指定管辖解决问题。 4牵连管辖 牵连管辖，又称合并管辖，是指为了诉讼经济，将具有牵连关系、原本应当由不同法院分别管辖的数个案件合并到一个法院管辖的制度。牵连管辖可以分为上下级法院之间的牵连管辖和同级法院之间的牵连管辖。在我国，关于牵连管辖问题，《刑事诉讼法》一直没有规定，人民法院的司法解释就上下级法院之间的牵连管辖问题作出了补充规定，2012年《六机关规定》对同级人民法院之间的牵连管辖问题作出了补充规定。 关于上下级法院之间牵连管辖问题，1994年《法规定》第7条、1998年《法解释》第5条和2012年《法解释》第13条均作出了内容一致的补充性规定，即：“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”关于同级法院之间的牵连管辖问题，2012年《六机关规定》第3条规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”这一规定解决了审判阶段的牵连管辖和侦查、起诉阶段的并案处理问题，有利于案件证据和信息的统一使用，有利于全面认定被告人犯罪行为的社会危害性，有利于综合认定被告人在犯罪中的作用和地位，保障司法公正，提高诉讼效率。 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于实施刑事诉讼法若干问题的规定〉解读》，中国法制出版社2013年版，第13页。 5指定管辖 指定管辖，是指在特定情况下，由上级人民法院指定下级人民法院管辖某一具体的刑事案件。根据《刑事诉讼法》的规定， 参见1979年《刑事诉讼法》第21条、1996年和2012年《刑事诉讼法》第26条、2018年《刑事诉讼法》第27条。上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。可见，指定管辖，主要是用来解决管辖权不明的问题，同时也用于解决本来有权管辖的法院“不便管辖”的问题。司法解释对指定管辖的具体情形和程序作出补充规定。 关于指定管辖的具体情形，司法解释补充了两种：一是基于有管辖权的下级法院请求而作出的指定管辖。如1994年《法规定》第17条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，上一级人民法院可以指定其他同级人民法院管辖。”1998年《法解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求 上一级人民法院管辖。上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”2012年《法解释》第16条则进一步明确“上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”。 二是由上级人民法院依职权启动的指定管辖。如1998年《法解释》第22条和2012年《法解释》第18条均规定：“上级人民法院在必要时，可以指定下级人民法院将其管辖的案件移送其他下级人民法院审判。”从司法实践情况看，这种指定管辖可以针对管辖权有争议的案件，也可以针对管辖权没有争议的案件。 关于指定管辖的程序，1994年《法规定》第18条要求：“上级人民法院指定管辖的，应当在开庭审判前将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院及其他对管辖权有争议的人民法院。原受理的人民法院不再行使管辖权的，收到上级人民法院指定管辖决定书后，对公诉案件，应当将全部案卷材料退回提起公诉的人民检察院，并书面通知当事人；对自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。”在总结实践经验的基础上，1998年《法解释》第19条对上述规定进行了修改，规定：“上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。”2012年《法解释》第19条、第20条基本延续了1998年的规定。 （二）关于职能管辖 1998年以来，司法解释和其他规范性司法文件对职能管辖所作的解释性和补充性规定主要包括以下方面内容。 1明确了“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围和立案受理程序 1996年《刑事诉讼法》第170条将“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作为第二类自诉案件，但具体包括哪些案件，不够明确。为了解决这一问题，1998年《六机关规定》第4条作出了解释性的规定：“刑事诉讼法百七十条第二项规定由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’是指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一） 故意伤害案（轻伤）；（二） 重婚案；（三）遗弃案；（四） 妨害通信自由案；（五）非法侵入他人住宅案；（六）生产销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（七）侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（八）属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。”并且明确要求：“上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”随后出台的1998年《公安部规定》第14条和1998年《法解释》第1条均吸纳了上述规定的精神，2012年《公安部规定》第14条和2012年《法解释》第1条延续了1998年规定的实质性内容，只是在文字上作了更加严谨的表述。 2明确了公安机关与检察机关互涉案件的侦查管辖 根据1996年《刑事诉讼法》的规定，公安机关和检察机关是主要的侦查机关。为了避免公安机关和检察机关因侦查管辖职责不清，互不通气、互相扯皮，从而导致放纵犯罪的情况发生， 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室编著：《〈关于实施刑事诉讼法若干问题的规定〉解读》，中国法制出版社2013年版，第3页。1998年《六机关规定》第6条规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”2012年《六机关规定》第1条沿用了这一规定。 3对“公诉转自诉”案件范围的限制性解释及其废止 关于“公诉转自诉”的案件范围，1998年《法解释》第1条规定：“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。”这一规定对1996年《刑事诉讼法》第170条第3项作了限制性解释，即“公诉转自诉”必须以公安机关、检察机关“已经作出不予追究的书面决定”为前提。2012年《法解释》第1条重申了立法规定，删去了上述限制，理由是：“如果一律要求公安机关和人民检察院必须作出不予受理的书面意见，确有可能在某些案件上影响公民的告诉权，也与法律的规定不一致。” 江必新主编：《〈人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第8页。 （三）关于军事法院的管辖权 在我国，军事法院的管辖权问题，主要受2009年人民法院、人民检察院、公安部、总政治部《办理军队和地方互涉刑事案件规定》（以下简称《军地互涉案件规定》）和人民法院的司法解释调整。1994年《法规定》和1998年《法解释》对军事法院的管辖权作出了较为具体的规定，而2012年《法解释》只有概括性规定，即军队与地方互涉刑事案件，按照有关规定确定管辖。根据《军地互涉案件规定》第2条、1994年《法规定》第19条和第20条、1998年《法解释》第20条和第21条的规定，军事法院主要管辖以下刑事案件：军人犯罪的；军人在入伍前实施犯罪，需要与服役期内实施的犯罪一并审理的；退役军人在服役期限内实施军人违反职责罪的（含退役后又在地方实施犯罪，需要一并审理的）。军人与地方人员共同犯罪的，分别由军事法院和地方法院或者其他专门法院管辖；涉及军事秘密的，全案由军事法院管辖。 三、刑事管辖制度的实践探索 我国《刑事诉讼法》对刑事管辖制度的规定总体上比较原则，有的规定也未必具有充分的法理依据和现实依据。随着犯罪形势的变化、相关法律制度的完善以及司法改革的不断深入，司法机关基于保证诉讼活动的顺利进行和公正惩治犯罪的需要对一些特殊类型的刑事案件进行了管辖方面的改革探索，比较有代表性的做法有异地审理、集中管辖以及跨行政区划法院的改革试点。其中，异地审理是我国指定管辖制度的直接实践，集中管辖则是我国指定管辖制度的拓展实践；跨行政区划法院的改革试点与专门法院的改革有一定的联系，而专门法院受理案件范围方面的内容与刑事管辖制度直接相关。 （一）异地审理 异地审理是指为了保证某些有重要影响的特殊刑事案件受到公正审判，由依法不具有管辖权的法院根据上级法院的指定对其进行审判，而依法具有管辖权的法院不再管辖的一种变更管辖的方式。所谓“特殊”，通常是指如果案件由依法具有管辖权的法院审判，很可能会受到来自各方面的不当干扰或者影响，而难以保证公正审判。我国刑事案件的异地审理探索早可以追溯到2001年10月审结的沈阳“慕马案”， 此前的许多高官腐败案件，大都是在犯罪地(或被告人居住地)审判。譬如，江西原省长倪献策徇私舞弊案(1987年)，在南昌市中级人民法院审理；海南省人大常委会原副主任辛业江受贿案(1998年)，在海口市中级人民法院审理；北京市人大常委会原副主任铁英受贿案(1997年)，在北京市中级人民法院审理；贵州省政协原副主席常征受贿案(1998年)，在贵阳市中级人民法院审理。参见中国共产党新闻网2008年1月2日报道：“惩处省部级腐败官员中国模式已经形成”，载http://fanfupeoplecom. cn/GB/6723105html，后访问日期：2020年3月22日。即沈阳市原市长慕绥新、原副市长马向东等人受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明一案。该案共有62人被移送司法机关，而且绝大多数均为当地政府机关或者司法机关高官。为了排除外界的干扰、防止同案被告人之间以及被告人与知情人之间串供、串证，中纪委在调查过程中即对部分犯罪嫌疑人（如马向东及其妻子章亚非等）采取了异地关押等措施；案件进入司法程序后，根据人民法院的指定，由江苏省南京、宿迁和辽宁省抚顺、大连、锦州、营口、丹东七个城市的中级人民法院同时进行异地审理。例如，慕绥新受贿、巨额财产来源不明一案由大连市中级人民法院审判，被告人慕绥新终被判处死缓；马向东等人受贿、贪污、挪用公款、巨额财产来源不明案由南京市中级人民法院审判，被告人马向东终被判处死刑并被核准执行。“慕马案”以后，对高官职务犯罪案件实行异地审理逐渐形成司法惯例，成为确保司法公正的重要措施，异地审理在职务犯罪案件中的适用率也不断提高。例如，2004年贵州原省委书记刘方仁受贿案， 由北京市第二中级人民法院审理；2004年湖北原省长张国光受贿案，由天津市第二中级人民法院审理；2005年黑龙江省政协原主席韩桂芝受贿案、山西省委原副书记侯伍杰受贿案、四川原副省长李达昌滥用职权案， 都由北京市中级人民法院审理；2006年11月和12月，安徽省委原副书记王昭耀和河南省人大常委会原副主任王有杰，分别在山东济南、湖北荆州接受异地审判；2007年12月，安徽原副省长何闽旭受贿案在山东省临沂市中级人民法院接受异地审判。 参见中国共产党新闻网2008年1月2日报道：“惩处省部级腐败官员中国模式已经形成”，载http://fanfupeoplecomcn/GB/6723105html，后访问日期：2020年3月22日。 据官方媒体报道，自“慕马案”以后到2008年初，高官腐败案件异地审判占重大职务犯罪案件的90％以上。 李玉萍：“异地审判与我国刑事管辖制度的改革与完善——以高官职务犯罪案件的管辖为视角”，载《中国刑事法杂志》2009年第2期，第3页。 十八大以后，随着国家惩治腐败犯罪的力度持续加大，2015 年、2016 年审理的重大职务犯罪案件急剧增加，其中异地审理比例高达938%。 谢小剑、崔晓立：“重大职务犯罪案件异地管辖实证分析”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2018年第1期，第2页。据不完全统计，2017年至2019年，因职务犯罪而在异地审理的省部级以上官员72人，而且均为跨省（直辖市、自治区）异地审判；因职务犯罪而在异地审理的厅局级官员294人，其中除19人因与省部级以上官员的犯罪有牵连等原因而跨省（直辖市、自治区）异地审判以外，其他人均为省（自治区）内异地审判。 数据来源：中国裁判文书网、中央纪委国家监委网站、百度网页。 关于高官腐败案件中普遍适用异地审理制度的正当性问题，社会上长期存在争论。多数人认为，异地审理制度是办理高官腐败案件的一种有效手段，“既可以排除案件查处中的各种干扰和阻力，限度地确保司法公正，也可有效消除一部分社会公众对审判工作的担忧和误解，切实维护法律权威”。马广志：“异地审判应该尽快向制度化迈进”，载《人民政协报》2011年12月19日，第B04版；王斌林：“让异地审判制助推和谐社会的司法公正”，载《法制日报》2007年1月5日，第3版；宋伟：“高管异地审判制度初露端倪”，载《政府法制》2007年第3期，第50页。 甚至有人提出，“异地审理”这种模式在适用范围上应当扩大。“从保证司法公正的角度讲，异地审判的对象不应仅限于高官腐败，在特定地区或特定部门任主要领导职务的官员，比如一个县的县委书记、副书记、县长、副县长及公检法机关的主要领导犯案，都应当本着公正的原则，防止人际关系和残余势力的非法干扰，实行异地审判。” 鲁生：“异地审判：尽快从惯例走向制度”，载《检察日报》2007年1月3日，第6版。在司法实践中，其适用范围也确实得到了扩大。例如，2009年8月，浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合发布《关于以法院工作人员为被告人的刑事案件实行异地审理的通知》，其中就规定，本省法官涉嫌违法犯罪的一律异地审理。 陈东升：“浙江省法检两院联出新规：法官违法犯罪一律异地审理”，载《法制日报》2009年8月19日，第1版。2011年7月，人民检察院和人民法院就曾经“酝酿出台文件，进一步规范指定管辖工作，促使各地法院都能够对影响大的职务犯罪案件扩大异地管辖适用范围，推动异地审理向制度化方向发展”。 张蔚然：“两高拟扩大高官职务犯罪案异地审理”，载http://newssinacomcn/c/2011-07-19/154822840727shtml，后访问日期：2020年3月22日。 这说明，人民法院和人民检察院对于职务犯罪案件异地管辖以及适当扩大异地管辖的适用范围是支持的，只是所拟出台的“文件”一直没有面世。 也有一些人反对普遍适用异地审理制度。早在2005年就有人提出，“异地审理涉嫌违法”。 陈有西：“异地审判涉嫌违法”，载《观察与思考》2005年第9期，第54页。 2007年之后，反对者的批评开始变得更加理性。有学者认为，虽然异地审理制度在追求司法公正方面发挥着巨大功效，但是“普遍化的异地审判，极可能导致当地司法机关的职能萎缩和公信力下降，导致司法权在地方权力结构中的式微，并可能进一步弱化司法机关对地方权力的监督与制约，影响到整个国家司法系统的良性成长”。 傅达林：“异地审判权宜之计不能代替制度建设”，载《法制日报》2007年1月21日，第2版。另参见叶雷：“异地审判不要成为一种制度”，载《人民代表报》2007年1月9日，第7版。 “异地审判逐年增多，恰恰暗示了这几年司法机关在抗干扰能力上几乎没有获得什么实质进展，甚至有的地方状况更糟了。” 王琳：“异地审判‘制度化’意味着什么”，载《中国经济时报》2006年12月28日，第6版。 “因此从长远看，异地审判并非司法制度发展的终方向，对抗不当司法的关键并不是异地审判，而在于增强司法体制和司法机关的‘抗干扰能力’。” 傅达林：“异地审判权宜之计不能代替制度建设”，载《法制日报》2007年1月21日，第2版。 同时，异地管辖本身也需要进一步明确标准，尽快实现规范化和制度化。 （二）集中管辖 集中管辖是指上级司法机关改变法定的地域管辖或级别管辖，将某一类刑事案件集中到区域内某一（些）特定司法机关进行管辖或者直接提级管辖。 张曙：“刑事诉讼集中管辖：一个反思性评论”，载《政法论坛》2014年第5期，第167页。集中管辖不是法律明确规定的管辖制度，而是地方司法机关根据人民法院的有关司法解释或者司法改革政策关于建立跨行政区划司法机关的精神所进行的实践探索，始于2002年人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》。根据该规定，自2002年3月1日起，对涉外民商事案件由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院和其他指定的中高级人民法院相对集中管辖。 参见人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释〔2002〕5号），2002年2月25日。此后，集中管辖逐步扩大到未成年人刑事案件、涉外刑事案件、国家赔偿案件和行政诉讼案件等。 参见人民法院《关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》（法〔2013年〕3号），2013年1月4日。 在刑事诉讼中，各地集中管辖的实践大体上涵盖了以下四类刑事案件。 1未成年人刑事案件 例如，安徽省铜陵市、蚌埠市早在2004年就在市委政法委的协调支持下，由市中级人民法院与同级人民检察院联合出台规定，对市辖区的一审未成年人刑事案件，指定一家区法院集中审理。2005年下半年，安徽省高级人民法院与省检察院联合作出规定：凡辖两个区以上的市（含辖一个县）的一审未成年人刑事案件，指定由一个区人民法院集中办理。2006年1月1日，此项指定管辖制度在安徽正式推开。此后，全省有11个符合条件的市对市辖区内未成年人刑事案件实行了集中管辖，把原先分散在近50个区（县）法院审理的未成年人刑事案件由12个区法院负责审理。 参见李飞等：“共筑司法保护体系 ——安徽集中管辖未成年人刑事案件制度调查”， 载http://wwwlawyersorgcn/info/4c3f9abd249c4f63be951235271d3fb9，后访问日期：2020年3月23日。上海市于2010年规定由长宁、闵行等五个区法院集中管辖未成年人刑事案件，2018年7月起调整为长宁、浦东、普陀、静安四个区法院集中管辖未成年人刑事案件。 参见《人民法院报》2018年7月2日报道：“上海高院调整部分类型案件集中管辖范围”， 载http://courtappchinacourtorg/zixun-xiangqing-104922html，后访问日期：2020年3月23日。 2020年1月，湖北省高级人民法院联合省检察院、省公安厅和省司法厅出台了《湖北省未成年人刑事案件集中管辖指导意见》，对全省部分未成年人刑事案件实行集中管辖。 参见湖北省高级人民法院官网报道：“未成年人刑事案件试点‘集中管辖’”， 载http://waphbsyszyhbfygovcn/docmanage/viewdoc?docid=06bc5b96-b4a1-435b-aaba-a72bd2f0ef2e，后访问日期：2020年3月23日。 2知识产权犯罪案件 如上海市于2011年规定该类案件由闵行、徐汇两区人民法院集中管辖，2018年6月调整为由浦东、徐汇、杨浦、普陀四个区法院集中管辖，并且对知识产权案件实行刑事、民事、行政“三合一”审判机制。武汉市于2008年规定全市知识产权一审刑事案件由江岸区法院集中管辖，并在两级法院实行知识产权案件的民事、行政、刑事审判“三合一”审判机制。 参见“在全国法院首开先河 知识产权审判‘武汉模式’全面启动”， 载http://wwwnipsocn/onewsasp?id=784，后访问日期：2020年3月23日。2011年12月26日，《郑州市知识产权刑事案件提级管辖的若干规定》开始试行。根据该规定，郑州市辖区包括13个县（市）区的知识产权刑事案件由郑州市公安局向郑州市人民检察院移送审查起诉，由郑州市中级人民法院集中审判，各基层法院均不再受理知识产权刑事案件。 参见河南省高级人民法院官网报道：“郑州知识产权刑事案件全国试点提级管辖昨日首案开庭”， 载http://wwwhncourtgovcn/public/detailphp?id=124274，后访问日期：2020年3月23日。 3涉外、涉台刑事案件 根据2012年《刑事诉讼法》的规定，涉外刑事案件不再由中级人民法院专属管辖，但如果由所有的基层人民法院分散管辖，则存在审判质量难以得到保证、审判权力运行机制不畅等问题。参见上海市黄浦区人民法院课题组：“基层法院审理涉外刑事案件机制的完善”，载《人民司法》2015年第15期，第41页。有鉴于此，一些地方开始了涉外、涉台刑事案件集中管辖的实践探索。例如，2012年12月6日北京市高级人民法院会同市人民检察院、市公安局、市国家安全局、市司法局出台了《关于外国人犯罪案件管辖及相关问题的意见》。根据该意见第1条、第2条的规定，外国人实施的危害国家安全、恐怖活动犯罪案件以及可能判处无期徒刑、死刑的案件，由北京市各中级人民法院行使一审管辖权；其他的外国人犯罪一审案件，自2013年1月1日起，根据犯罪地等因素，分别由北京市东城区人民法院、西城区人民法院、朝阳区人民法院、海淀区人民法院、北京铁路运输法院实行相对集中管辖。2013年1月，厦门市中级人民法院、厦门市人民检察院、厦门市公安局、厦门市司法局联合发布《关于确定海沧区人民法院、海沧区人民检察院集中管辖涉台刑事案件的通知》，确定自2013 年1 月24 日起，全市依法应由基层人民法院管辖的犯罪嫌疑人系我国台湾地区当事人的一审刑事案件，集中由海沧区人民法院、海沧区人民检察院管辖。 吕玉珠：“涉台刑事案件集中管辖调研报告”，载《检察调研与指导》2018年第5辑，第95页。2013年10月30日，厦门市中级人民法院制定《关于涉台刑事、民商事、行政案件集中管辖的实施办法》，明确规定海沧区法院对涉台刑事、民商事、行政案件实行“三合一”集中管辖的范围和标准，从而实现了涉台刑事、民商事、行政案件“三合一”集中管辖工作机制的全面运行。 宣海林等：“厦门中院：涉台审判的新探索”，载《中国审判》2014年第4期，第44页。 4环保类刑事案件 如2007年贵州设立环保法庭，即贵阳中院及清镇市法院环保两庭，对环保类案件实行集中管辖，在全国率先开始了环境资源审判的探索。2014年，贵州建成环境资源审判“145”跨区域集中管辖格局，在省高级人民法院、4个中级人民法院、5个基层法院设置环境资源审判庭，跨区域集中管辖全省环保类案件。参见2019年7月30日发布的“贵州省高级人民法院环境资源审判五年工作报告”，载https://baijiahaobaiducom/s?id=1640485157709609310&wfr=spider&for=pc，后访问日期：2020年3月23日。2017年4月，河北省张家口市中级人民法院、市人民检察院、市公安局联合出台《关于开展环境保护刑事案件集中管辖试点工作的实施方案》和《关于环境保护刑事案件实行集中管辖的办理意见（试行）》，对张家口市范围内涉及环境保护的刑事案件，由宣化区、张家口经济开发区、蔚县、沽源县公安司法机关集中管辖。 参见《河北工人报》2017年5月2日报道：“环保刑事案件施行集中管辖”， 载http://wwwhb- grbnet/news/HBDS/2017/51/175119386I4AE5I96J0232483IIEDhtml，后访问日期：2020年3月23日。 集中管辖的制度基础是法律规定的指定管辖制度。但根据《刑事诉讼法》的相关规定，指定管辖的基本特点在于即时性的“一案一指”，即对于已经发生的特定刑事案件遇到管辖权不明、有争议或者有管辖权的法院“不便管辖”的情形时，由上级人民法院以决定的形式指定下级人民法院管辖，这种指定仅仅对于个案具有法律效力。与此不同的是，集中管辖属于面向未来的“类案指定”，即对于将来发生的某类刑事案件，由上级人民法院以规范性司法文件的形式指定由某个或者某几个法院统一管辖，这种指定在该规范性司法文件有效期之内对于特定的类案具有普遍的法律效力。因此，集中管辖本质上是上级人民法院基于司法裁量权自行扩充了法律赋予的指定管辖权，属于对指定管辖的拓展或扩张。 关于类案指定与个案指定的区别，参见龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第38页。不过，从实践历程来看，除了未成年人刑事案件的集中管辖起源于上海等地基层法院的实践创新之外，其他类案的集中管辖均得到了中央政法机关的支持或鼓励。例如，涉外刑事案件的集中管辖实际上是人民法院司法解释先所要求的。2012年《法解释》第393条规定：“必要时，中级人民法院可以指定辖区内若干基层人民法院集中管辖审涉外刑事案件，也可以依照刑事诉讼法第二十三条的规定，审理基层人民法院管辖的审涉外刑事案件。”人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2013年1月17日联合发布的《关于外国人犯罪案件管辖问题的通知》重申了这一内容，并且进一步要求：“辖区内集中管辖审外国人犯罪案件的基层人民法院，应当由中级人民法院商同级人民检察院、公安局、国家安全局、司法局综合考虑办案质量、效率、工作衔接配合等因素提出，分别报高级人民法院、省级人民检察院、公安厅（局）、国家安全厅（局）、司法厅（局）同意后确定，并报人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部备案。”关于知识产权、环境保护类案件的集中管辖所涉及的专业审判机构，也是人民法院批复同意的。 参见人民法院《关于同意南京市、苏州市、武汉市、成都市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》（法〔2017〕2号）。 从实践情况看，集中管辖制度对于优化司法资源配置，保证办案质量，提高类案审判的专业化水平，确实起到了一定的积极作用。 吕玉珠：“涉台刑事案件集中管辖调研报告”，载《检察调研与指导》2018年第5辑，第96页。但是，集中管辖制度也存在明显的问题，的问题在于通过类案指定改变了类案既有的法定管辖，使统一的国家立法关于司法管辖权的确定性被司法裁量权所突破，从而背离了法官法定原则和程序法定原则，同时还可能进一步强化上级法院对下级法院的行政领导关系，违反关于各级法院“依法独立公正”行使审判权的司法改革精神。 关于集中管辖制度的批评，参见张曙：“刑事诉讼集中管辖：一个反思性评论”，载《政法论坛》2014年第5期，第173-174页。 （三）跨行政区划法院改革试点 2013年11月12日，中共十八届三中全会提出，要探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。2014年10月23日，中共十八届四中全会明确提出：“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。”2014年12月2日，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过中央政法委会同人民法院、人民检察院研究提出的《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》。2014年12月28日，上海铁路运输中级法院、检察分院加挂市第三中级人民法院、市人民检察院第三分院牌子；12月30日，北京铁路运输中级法院、检察分院加挂市第四中级人民法院、市人民检察院第四分院牌子。这标志着跨行政区划人民法院、检察院全面启动试点，全国首批跨行政区划人民法院成立。 关于探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院的背景，*总书记《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出：“随着社会主义市场经济深入发展和行政诉讼出现，跨行政区划乃至跨境案件越来越多，涉案金额越来越大，导致法院所在地有关部门和领导越来越关注案件处理，甚至利用职权和关系插手案件处理，造成相关诉讼出现 ‘主客场’现象，不利于平等保护外地当事人合法权益、保障法院独立审判、监督政府依法行政、维护法律公正实施。”设立跨行政区划的人民法院和人民检察院的意义在于，“有利于排除对审判工作和检察工作的干扰、保障法院和检察院依法独立公正行使审判权和检察权，有利于构建普通案件在行政区划法院审理、特殊案件在跨行政区划法院审理的诉讼格局”。 目前，跨行政区划法院管辖的刑事案件的范围主要包括几种比较特殊类型的案件。以北京市为例，2018年2月2日，北京市高级人民法院审判委员会审议通过了《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》。北京市第四中级人民法院（北京铁路运输中级法院）管辖的刑事案件包括：（1）北京市人民检察院第四分院提起公诉的案件；（2）跨地区的重大环境资源保护审案件、重大食品药品安全审案件；（3）对北京铁路运输法院、天津铁路运输法院、石家庄铁路运输法院审理的铁路专门管辖案件的审裁判提起的上诉案件；（4）北京市高级人民法院指定管辖的其他案件。根据2014年12月30日《北京市人民检察院关于北京市人民检察院第四分院履职的公告》，“北京市人民检察院第四分院提起公诉的案件”包括：（1）北京市人民检察院指定管辖的跨地区重大职务犯罪案件及关联案件；（2）应由中级人民法院管辖的环境资源保护和食品药品安全刑事一审案件，以及北京市人民检察院指定管辖的其他跨地区重大环境资源保护和重大食品药品安全刑事一审案件；（3）应由中级人民法院管辖的发生在民航、公交、水运领域并由其所属公安机关侦查的刑事一审案件；（4）海关所属公安机关侦查的刑事一审案件；（5）涉铁路运输案件；（6）北京市人民检察院指定管辖的其他重大案件。从北京市第四中级人民法院管辖的刑事案件可以看出，跨行政区划人民法院管辖刑事案件有几个特点：一是案件具有跨地区性；二是案件具有重大性；三是案件易受干扰性。 史立梅、杨超：“跨行政区划法院刑事案件管辖问题研究”，载《法律适用》2017年第21期，第55-56页。当然，其所管辖案件也具有一定的专业性和行业性。比如，重大环境资源保护案件，重大食品药品安全案件，涉铁路运输案件，涉民航、公交、水运领域刑事案件等，都具有一定的专业性和行业性。 从运行的情况看，跨行政区划人民法院改革实现了部分预期目标。比如，北京市第四中级人民法院“自2014年年底挂牌履职以来，公正高效审结了一系列案件，没有一起收到过地方政法部门或者领导‘打招呼’，取得了良好社会评价”，“跨区法院司法公信力得以初步确立，法律面前人人平等的基本法治原则得以初步实现”。 吴在存：“坚守与前行：跨行政区划法院履职两周年（代序）”，载吴在存主编：《跨行政区划法院改革的探索与实践（2016年卷）》，法律出版社2016年版，第2-3页。但是，跨行政区划人民法院在案件管辖标准上还存在一些问题，如管辖标准不明确、具体案件范围不够清晰、受案数量不够均衡等。 参见史立梅、杨超：“跨行政区划法院刑事案件管辖问题研究”，载《法律适用》2017年第21期，第57-58页。这些问题有必要通过进一步的试点探索，根据有利于排除地方干扰、有利于保护重大的公共利益、有利于化解管辖权冲突、有利于实现专业化审判等原则逐步予以解决，以保证那些易受干扰、辖区利益与公共利益存在严重冲突的刑事案件得到公正高效的处理。 四、刑事管辖制度存在的主要问题及其原因 回顾我国《刑事诉讼法》实施四十年来的司法实践，不难发现，我国刑事管辖制度虽然通过立法和司法解释等法律规范得到了不断发展，但是，立法规定相当粗疏，很多规定较为原则、笼统，缺乏应有的明确性，还有一些管辖方面的问题甚至完全缺乏相应的立法规定，与程序法定原则和法官法定原则的要求相距较远。 （一）职能管辖制度存在的问题 在刑事案件的职能管辖方面，目前存在的主要问题是监察机关的调查管辖权缺乏有效的法律约束。 根据《监察法》第3条，监察机关是行使国家监察职能的专责机关，依照监察法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。根据2018年4月17日中央纪委、国家监委发布的《国家监察委员会管辖规定（试行）》，监察机关管辖的职务犯罪案件包括六大类88个罪名，监察机关在调查这些犯罪过程中享有广泛的权力，包括讯问、询问、调取、查询、冻结、查封、搜查、扣押、鉴定、技术侦查等收集证据的权力，限制出境、留置等限制被调查人人身自由的权力，以及调查终结后移送人民检察院审查起诉的权力。由于监察机关不是司法机关，其调查活动不适用《刑事诉讼法》，因而监察机关对职务犯罪案件的管辖权不属于刑事诉讼职能管辖的范畴。但是，监察机关依照《监察法》规定收集的“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这些证据直接影响到检察机关和法院对案件的公正处理。《监察法》第34条还规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。” 公职人员涉黑涉恶违法犯罪案件中，既涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院管辖的违法犯罪的，一般应当以监察机关为主调查，公安机关、人民检察院予以协助。监察机关和公安机关、人民检察院分别立案调查（侦查）的，由监察机关协调调查和侦查工作。犯罪行为仅涉及公安机关、人民检察院管辖的，由有关机关依法按照管辖职能进行侦查。据此，监察机关立案调查的刑事案件，实际上必然会超出国家工作人员“职务犯罪”的范围。2018年《刑事诉讼法》第19条第2款规定:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”“可以”由检察机关立案侦查的表述说明，即使对《刑事诉讼法》授权检察机关立案侦查的案件，仍然不排除监察机关直接调查的可能。李寿伟主编：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》，中国法制出版社2018年版，第46页。这就为监察机关扩张管辖权进一步提供了法律依据。2019年10月22日，国家监察委员会、人民法院、人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》第13条明确要求：“公职人员涉黑涉恶违法犯罪案件中，既涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或职务犯罪，又涉嫌公安机关、人民检察院管辖的违法犯罪的，一般应当以监察机关为主调查，公安机关、人民检察院予以协助。监察机关和公安机关、人民检察院分别立案调查（侦查）的，由监察机关协调调查和侦查工作。犯罪行为仅涉及公安机关、人民检察院管辖的，由有关机关依法按照管辖职能进行侦查。”2019年《检规则》第17条规定：“人民检察院办理直接受理侦查的案件，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察机关管辖的职务犯罪线索的，应当及时与同级监察机关沟通。经沟通，认为全案由监察机关管辖更为适宜的，人民检察院应当将案件和相应职务犯罪线索一并移送监察机关；认为由监察机关和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民检察院应当将监察机关管辖的相应职务犯罪线索移送监察机关，对依法由人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。”根据这一规定，当检察机关直接受理侦查的案件与监察机关管辖的职务犯罪案件存在牵连关系时，检察机关是否能够管辖该案，基本上取决于监察机关的意见。而从司法实践情况看，很多犯罪行为包括司法工作人员实施的不同犯罪之间都存在牵连关系。例如，根据《刑法》第399条第4款，司法工作人员收受贿赂，同时有徇私枉法、枉法裁判、执行裁判失职、执行裁判滥用职权行为，构成徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行裁判失职罪、执行裁判滥用职权罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于这样的案件，是由监察机关全面负责调查，还是由监察机关调查为主、检察机关侦查为辅，完全取决于有管辖权的监察机关的态度。因此，现有法律没有对监察机关的调查管辖权进行有效的约束，由此导致部分案件出现管辖权冲突以及相应的办案成本增大等问题，而且还可能直接妨碍检察机关依据宪法和法律规定独立公正地行使检察权，不利于平等地保护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。 （二）审判级别管辖制度存在的问题 1关于人民法院、高级人民法院一审管辖权的规定不尽合理 根据《刑事诉讼法》的规定，高级人民法院管辖的审刑事案件是“全省性的重大刑事案件”，人民法院管辖的审刑事案件是“全国性的重大刑事案件”。什么是“全省性的”？什么是“全国性的”？什么是“重大刑事案件”？《刑事诉讼法》和相关司法解释对此都没有明确规定，以至于当具体案件发生以后，是否应当由高级人民法院或者人民法院管辖，几乎完全由相关高级人民法院或者人民法院自由裁量。 谢小剑：“法定法官原则：我国管辖制度改革的新视角”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011 年第6 期，第116页。 实际上，《刑事诉讼法》实施四十年来，人民法院只审理过一件“全国性的重大刑事案件”，即林彪、江青反革命集团案件；高级人民法院作为一审法院审理案件的情形也极为罕见，毕竟高级人民法院作为地方各级人民法院的，主要负责对全省（市、自治区）审判工作的指导、监督以及对不服中级人民法院裁判的上诉和抗诉案件的二审，如果承担过多的刑事案件一审任务，可能会影响其主要工作，还会增加人民法院的工作负担，因为被告人不服高级人民法院的一审判决提出上诉，负责二审的法院只能是人民法院， 例如，北京市原市长陈希同贪污、玩忽职守一案的审由北京市高级人民法院审理，第二审就是由人民法院审理的。1998年7月31日，北京市高级人民法院以贪污罪判处陈希同有期徒刑13年，以玩忽职守罪判处陈希同有期徒刑4年，两罪并罚，决定执行有期徒刑16年。陈希同不服一审判决，向人民法院提出了上诉。1998年8月20日，人民法院对陈希同贪污、玩忽职守案作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。 而人民法院在刑事诉讼中已经有三项非常繁重的任务：一是根据党和国家的要求以及宪法和法律规定，指导和监督全国法院的审判工作，包括指令下级法院对生效裁判确有错误的案件进行再审；二是制定对全国法院具有普遍约束力的司法解释；三是复核和核准死刑案件。因此，人民法院不宜承担过多的二审任务。如果说，在改革开放初期，考虑到中级、基层人民法院的法官政策、法律水平不高，规定全省性或全国性的重大刑事案件分别由高级人民法院或人民法院审判尚有一定现实依据的话，那么，在法官员额制和司法责任制已经普遍推行，专业法官素质普遍提高，且全省性甚至全国性的重大刑事案件实际上均由中级人民法院审判的条件下，继续维持高级人民法院、人民法院的一审管辖权，已经不再有充足的现实依据。 2对牵连案件的合并管辖或分离审判及其程序等问题缺乏明确的法律规范 按照“一人一罪”为一个案件的判断标准，牵连案件包括以下几种情形：（1）一人犯数罪的；（2）数人共犯一罪或者数罪的；（3）数人共同犯一罪或数罪的同时，其中又有人另外实施了其他犯罪的；（4）多人实施的不同犯罪行为之间存在“对合”关系或者牵连关系的，如行贿与受贿，同一批毒品的制作、贩卖、持有行为以及为了贩卖毒品而购买、持有枪支的行为，窝藏、包庇、收买赃物等罪与本罪，等等。牵连案件是刑事司法中的常见现象，对牵连案件的管辖，无论是级别管辖还是地域管辖，无论是侦查管辖，还是审判管辖，均涉及合并管辖还是分案处理的问题。科学、合理地确定牵连案件的管辖，既是公安司法机关公正、高效地处理刑事案件的需要，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要。然而多年来，我国《刑事诉讼法》一直缺乏关于牵连案件管辖问题的规定，只是1994年《法规定》就上下级人民法院之间关于牵连案件的合并管辖问题、2012年《六机关规定》就公检法三机关对牵连案件的并案处理问题作了原则性规定以及2012年《公安部规定》第18条就公安机关侦查管辖中的并案处理问题作了补充规定。至于牵连案件按照何种程序合并管辖，按照何种程序分开审判，则完全缺乏规范。换言之，关于牵连案件的管辖问题，四十年来历经三次修正的《刑事诉讼法》始终没有作出规定，仅仅靠公安司法机关自己出台的有限的规范性文件提供操作上的依据，这与程序法定原则和法官法定原则的要求是完全相悖的。 （三）审判地域管辖制度存在的问题 1指定管辖的规范性严重不足 在审判地域管辖制度中，为突出的问题是指定管辖缺乏明确的标准和程序，随意性太大。根据《刑事诉讼法》的规定，确定地域管辖的基本原则是“犯罪地法院管辖为主、居住地法院管辖为辅”。但是“犯罪地”包括犯罪行为地和犯罪结果地，网络犯罪案件的行为地和结果地又有多个变种。为了便于根据案件具体情况确定管辖法院，《刑事诉讼法》又提供了“初受理地”“主要犯罪地”等标准，如果有管辖权的多个法院不能就案件管辖协商一致，出现管辖权争议或者有管辖权的法院认为“不宜管辖”等情形，则由上级人民法院指定管辖。这意味着，指定管辖是确定管辖的后依据。由于法律关于地域管辖规定得过于原则，一旦案件涉及不同法院的管辖区域，如何确定案件的具体管辖法院便成了一大难题，而频繁地使用指定管辖则成为破解这一难题的便利手段。在司法实践中，指定管辖对于有效打击犯罪、保障司法公正、平衡司法资源等起到了积极作用， 龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第40页。但是也存在不少问题，主要表现在两个方面。 其一，指定管辖的范围缺乏标准，在启动、被指定单位的确定以及指定程序等方面缺乏规范，随意性太大。 参见龙宗智：“刑事诉讼指定管辖制度之完善”，载《法学研究》2012年第4期，第176-178页。 在司法实践中，特别是在确定职务犯罪、经济犯罪案件的指定管辖单位时，办案机关能够通过办理指定管辖的案件所能获得的经济利益，往往是一个重要影响因素。由此“也助长了选择性管辖的不良风气。即对有利益的案件争管辖、抢着管；无利益的案件推管辖，谁都不愿管”。龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第41页。显然，这样的指定管辖完全违背了公正司法的基本精神。 其二，指定侦查管辖缺乏法律依据，且常常绑架审判管辖的指定。侦查管辖在立法上完全没有规定，法律规定的地域管辖只涉及审判管辖问题，实践中一般也是根据审判管辖的原则确定侦查管辖的。但是，由于侦查程序先于审判，加之公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的体制影响，在个案指定管辖的情形下，中央政法机关联合发布的有关规范性文件中均要求根据侦查管辖的结果确定审判管辖。例如，《办理电信网络诈骗案件意见》规定：“公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”《办理网络犯罪案件程序意见》第3条、第5条也有类似的规定。根据这些规定，只要公安机关确定了案件的侦查管辖，也就决定了法院的审判管辖。《办理网络犯罪案件程序意见》第6条规定：“具有特殊情况，由异地公安机关立案侦查更有利于查清犯罪事实、保证案件公正处理的跨省（自治区、直辖市）重大网络犯罪案件，可以由公安部商人民检察院和人民法院指定管辖。”这一规定对重大网络犯罪案件的指定侦查管辖设置了先行“协商”程序，但2年以后发布的《办理电信网络诈骗案件意见》则取消了指定管辖前的“协商”程序，转而规定：“对重大疑难复杂案件和境外案件，公安机关应在指定立案侦查前，向同级人民检察院、人民法院通报。”由此，个案指定管辖方面的“侦查本位主义”色彩进一步强化了。据统计，在四川省2011—2012年期间指定管辖的案件中，有82%的案件“指定审判管辖与指定侦查管辖时确定的地域管辖相一致。实际上是指定侦查管辖对审判管辖产生了预决作用，法院审查时考虑更多的因素，是立案侦查时已经指定管辖，案件起诉前检察机关又商请由相应法院审判，法院不便再改变管辖，除特殊的情况外，法院都会同意检察机关的商请意见”。 龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第41页。指定侦查管辖不仅绑架了审判管辖，而且在司法实践中还可能存在公检法三机关之间难以有效衔接的问题，增大了诉讼成本。 参见龙宗智：“刑事诉讼指定管辖制度之完善”，载《法学研究》2012年第4期，第178页。 2当事人的管辖申请权和异议权缺乏保障 地域管辖从公权力角度看，涉及同一级别不同地域的法院在审判案件上的权限分工，直接影响案件事实能否得到查清、适用法律是否正确；从当事人角度看，关系到其法定的诉讼权利和其他合法权益能否得到保障。法院对已经接收的个案是否具有合法的管辖权，有关机关通过指定管辖改变法定管辖是否合法、适当，对于公共利益的维护以及个人权利的保护都具有重要影响。因此，法国、德国、俄罗斯、日本以及我国香港、澳门地区等在刑事诉讼法中对管辖权异议制度作了明确规定。我国2017年修正的《民事诉讼法》第127条和《行政诉讼法》第23条也都明确规定了当事人管辖权异议制度。然而，我国刑事诉讼中的“指定管辖制度，基本上服务于打击犯罪的需要，基本不考虑通过改变管辖保障嫌疑人、被告人的权利”。 龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第42页。无论是立法，还是司法解释和其他规范性司法文件，都没有确认当事人对审判管辖的异议权和变更管辖的申请权，当事人在案件管辖方面的基本程序权利在制度上受到了忽视。“司法实践情况中，虽有嫌疑人、被告人及其律师提出管辖异议，法院均未设置专门程序处理，也不采取裁定、决定等法律文书对申请或异议予以答复，而只是在研究确定指定管辖时予以适当考虑，在内部报告中反映。” 龙宗智、白宗钊、谭勇：“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”，载《法律适用》2013年第12期，第42页。由于我国刑事诉讼中的回避制度没有规定法院“集体回避”，当事人的变更管辖申请权本来可以督促法院以指定管辖的形式弥补回避制度的这一不足，但在司法实践中，当事人申请变更管辖往往难以得到支持，例如，陕西省西安市中级人民法院“院长被杀案” 2000年10月，陕西省西安市中级人民法院原法官杨清秀被指控与当事人吕西娟共谋杀害同院院长朱庆林（未遂）一案在陕西省西安市中级人民法院审理。杨清秀两次向陕西省西安市中级人民法院提出申请，要求法院整体回避和合议庭组成人员回避，被驳回。2001年1月5日西安市中级人民法院审理后认定杨清秀犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年。吕西娟犯故意杀人罪(未遂)，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利2年。一审判决后，两被告人均不服，向陕西省高级人民法院提出上诉，该院于2001年2月21日作出终审裁定，驳回两被告人上诉，维持原判。二审期间，辩护律师提出，西安市中级人民法院审理此案违反1996年《刑事诉讼法》第28条第4款的规定，本应回避而未回避。对此，陕西省高级人民法院二审刑事裁定书（\\[2001\\]陕刑一终字第65号）认为：“我国刑事诉讼法律所规定的回避制度是指个人回避，并没有规定审判组织或审判机关回避。本案受害人朱庆林是西安市中级人民法院院长，涉及本案的公正处理，但该案起诉到西安市中级人民法院后，朱庆林已自动申请回避并经审判委员会决定同意朱庆林回避。故吕西娟及其律师要求西安市中级人民法院回避本案审理的理由与意见不能成立。”参见郭光东：“‘任何人不得做自己案件的法官’——‘法官谋杀院长案’四人谈”，载《南方周末》2003年9月18日法治版。和吉林省辽源市中级人民法院“刑庭庭长审民庭庭长案” 2018年2月9日，辽源市西安区人民法院一审判决认定辽源市中级人民法院民三庭原庭长王成忠犯民事枉法裁判罪，判处有期徒刑3年。王成忠不服一审判决，提出上诉。2018年11月8日，辽源市中级人民法院二审开庭审理时，上诉人王成忠和辩护律师即提出了回避申请，要求辽源市中级人民法院审判委员会委员、合议庭成员、书记员等回避，实际上是要求辽源市中级人民法院整体回避，因为他们都是被告人的同事，其中审判长为刑一庭庭长史某，他曾在二审开庭前提审王成忠时要求王成忠把辩护律师换了，这成为辩护律师申请他回避的另一个理由。合议庭以上诉人和辩护律师提出的回避理由不符合法律规定为由当庭予以驳回，引发了被告人的极大不满，以至于情绪激动，合议庭在公诉人和辩护人的建议下被迫宣布休庭。2018年11月22日，吉林省高级人民法院指定王成忠上诉一案由通化市中级人民法院负责二审，从而开创了刑事上诉案件通过指定管辖实现异地审理的先例。参见《人民日报》2018年12月6日报道：“法官被控枉法裁判一审获刑三年 二审终被指定异地审理”，载https://baijiahaobaiducom/s?id=1619061052431583186&wfr=spider&for=pc，后访问日期：2020年3月29日。等案件的审判，均涉嫌违反“任何人不得担任自己案件的法官”这一自然正义的基本原理，引起法学界强烈批评和社会质疑，司法的公信力因此受到很大的损害。如果法律赋予了当事人管辖异议权和变更管辖的申请权，并且在司法实践中得到落实，上述案件所产生的负面影响本来是可以避免的。 （四）专门管辖的规范性不足 我国关于专门法院的设置程序以及管辖范围的规定一向缺乏明确的法律规定，法律以外的因素对专门法院的设置影响较大，以至于专门法院带有深厚的“部门法院”色彩。例如，1980年关于筹建铁路运输法院的通知，是以司法部、铁道部的名义联合印发的；胜利油田中级法院和胜利油田法院是经中共山东省委和山东省高级人民法院批准设立的；辽河油田中级法院和辽河油田法院是根据辽宁省人大常委会的决议组建的；林区法院是依据原林业部、司法部、公安部、人民法院、人民检察院联合印发的《关于在重点林区建立与健全林业公安、检察、法院组织机构的通知》（1980年12月1日）等文件设立的；垦区法院则是根据司法部相关批复和黑龙江人大常委会的决议设立的。 杨万明主编：《〈中华人民共和国人民法院组织法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第111页。设置上述专门法院的初衷不是基于待审案件的特定要求，而主要是基于政治、社会因素的考虑。其中，铁路运输法院、林区法院和油田法院都具有很强的部门特征，因为这些法院的法官编制是企业编制，法官的身份是企业、事业单位聘用的干部。他们在办案过程中不可避免地带有部门保护主义的色彩，难以依法保持必要的中立性和独立性，这与现代司法理念是背道而驰的。 谢小剑：“法定法官原则：我国管辖制度改革的新视角”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011 年第6 期，第116页。 近年来，我国管辖制度的改革实践中出现了集中管辖、跨行政区划法院等探索即某一些特殊案件或特定类型的案件（如未成年人犯罪案件、侵犯知识产权案件等）集中到某一个或者某几个法院进行专门审理，这在一定程度上体现了司法实践对专门法院和专门管辖的需求。但是，这些实践探索只有人民法院的有关政策文件作为依据，而这些文件均具有试点性、应急性等特征，合法性明显不足，因而各地在试点中的做法也不尽相同。2018年10月全国人大常委会修订通过的《人民法院组织法》第15条只是原则性地规定：“专门人民法院包括军事法院和海事法院、知识产权法院、金融法院等。专门人民法院的设置、组织、职权和法官任免，由全国人民代表大会常务委员会规定。”但是，这一规定并未明确专门法院的管辖范围，实践中专门法院的管辖几乎完全由人民法院单独或会商有关部门确定，这与法治原则的要求显然是不符的。 认真回顾我国刑事管辖制度的发展历程，不难发现，我国刑事管辖制度之所以存在上述问题，根本的原因在于理论上关于管辖制度的功能定位不科学，在管辖制度的立法设计和司法实践中有意无意地忽视了被追诉人获得公正审判的权利。 众所周知，现代各国刑事诉讼普遍追求惩罚犯罪和保障人权的统一。“以小限度地侵害人权的代价，收到限度地惩罚犯罪的效果，是各国刑事诉讼制度发展过程中孜孜以求的理想。” 孙长永主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2019年版，第36页。刑事管辖制度作为刑事诉讼制度的重要组成部分，既有赋予公安司法机关特定职权以查清犯罪事实、惩治犯罪的功能，也有限制公安司法机关的职权范围和履职程序以保障人权的功能，特别是对于保障被追诉人获得公正审判的权利至关重要。然而，长期以来，在刑事管辖制度的理论研究、立法修订和司法实践中，人权保障的理念和功能受到了不应有的忽视，刑事诉讼理论和实践均片面强调刑事管辖制度的惩治犯罪功能，公安司法机关更加专注于从如何有利于惩治犯罪的角度理解和适用刑事管辖制度。例如，自20世纪80年代以来，刑事诉讼法学界通说一向认为，“刑事管辖是保证刑事诉讼活动的重要环节。它对正确、合法及时地查处案件，顺利完成刑事诉讼法的任务具有重要意义。合理地确定管辖制度，有助于深入群众，调查研究，准确及时地查明犯罪事实，充分发挥侦查、检察和审判人员的积极性主动性，做到各司其职，各尽其责，更有效地打击敌人，惩罚犯罪和保护人民”。 《刑事诉讼法教程》编写组：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版，第106页。我国确定刑事管辖的原则包括：保证案件质量的原则，及时有效打击刑事犯罪的原则，合理分工、充分发挥司法机关的职能作用和司法工作人员积极性和主动性的原则，便利诉讼的原则，原则性与灵活性相结合的原则。 相关内容可参见张子培主编：《刑事诉讼法学》，群众出版社1987年版，第120-121页；陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2010年版，第97页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2016年版，第200页。司法实践中关于指定管辖、集中管辖、跨行政区划管辖制度的探索或试点，在不同程度上均受到这些观念的影响，似乎只要有利于惩治犯罪，类案或者个案具体如何管辖都可以不受法定原则的约束，被告人的公正审判权是否因为异地管辖或集中管辖等而受到损害，以及被告人及其辩护人对管辖的异议权或者申请变更管辖的权利如何得到保障等，也可以完全不予考虑。 应当承认，刑事管辖制度在明确公安司法机关之间的职能分工以及不同级别、不同地域的法院之间审判权力归属方面确实发挥着重要作用，但这仅仅是其中一个方面。刑事管辖制度在发挥有效惩治犯罪、提高诉讼效率功能的同时，还应具备人权保障的功能，即对被告人公正审判权的有效保障。在欧洲大陆法国家，对审判管辖制度调整的基本原则是法官法定原则。法官法定原则，是指在确定法院或法官对具体案件行使管辖权或审判权的时候，必须基于一个由法律预先设定的、普遍的、抽象的原则，不能临时设置、指定或委托法院或法官来审理某一具体案件。“此一原则要求：何等案件由何位法官承办之问题，必须事先以抽象的、一般的法律明定，不能等待具体的个案发生之后才委诸个别处理，否则，司法行政只要控制少数的法官，再令其承办重要敏感案件，则法官独立性原则也成空谈。” 林钰雄：《刑事诉讼法——总论编》（上册），中国政法大学出版社2005年版，第89页。可见，法官法定原则的直接目的就是防止通过人为操控法院或法官来操控审判结果，终目的是通过法院或法官的独立性，来实现公平、公正的审判。这一原则不仅在大多数欧陆国家的宪法中得到确认， 参见刘练军：“法定法官原则：审判委员会改革的新路径”，载《北方法学》2018年第6期，第105页。而且已经被国际人权法列为被告人公正审判权的一项重要内容。比如，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这里“合格的、独立的和无偏倚的法庭”就是法官法定原则的具体体现。如果不能在理论上充分认识到管辖制度所蕴含的人权保障价值，在管辖制度的立法设计中不能贯彻法官法定原则，那么，我国司法实践中恣意管辖、乱用指定管辖权、以试点之名随意决定集中管辖以及完全无视被告人及其辩护人提出的管辖权异议或者变更管辖申请等现象，就难以得到制止，司法公信力在源头上就已经失去了保障。 五、完善刑事管辖制度的建议 管辖制度是刑事诉讼法中的一个重要问题，涉及审判主体的正当性，也涉及程序的正当性。近些年来，实践中异地审理制度的普遍适用以及管辖权异议制度设立的呼声越来越高，这都表明我国的刑事管辖制度正在发生变化。在管辖制度的理念上，追求公正审判和人权保障的理念开始慢慢凸显出来。要改变当前我国管辖制度过分惩治犯罪、忽视人权保障的现状，关键是要根据程序法定原则的要求完善相关管辖立法，确立法官法定原则，并在职能管辖、审判管辖等具体管辖制度中贯彻落实。 （一）贯彻公正审判的理念，引入法官法定原则 在管辖制度中贯彻公正审判的理念，是现代各国刑事管辖制度的公理。大陆法系国家之所以普遍在宪法和法律中规定法官法定原则，并据此禁止设立临时法庭或非常法庭，正是因为历史的经验教训证明，只有实行这一原则，才能限度地保障被告人获得公正审判的权利。例如，1791年《法国人权宣言》第4条规定：“不得用任何专案法庭，或非经法律规定的职权和移审办法，使公民不受依法指定的审判官的审理。”《德国基本法》第101条第1项规定：“不得设置非常法院。任何人不得免除受其法定法官的审判。”《意大利宪法》第25条第1项规定：“任何案件均不得从对其享有管辖权的法定法院移转至他处处理。”同法第102条规定：“司法职能由按法院组织法规则设置与调整的普通法官行使。不得设置特别法官或特别法庭。”其他大陆法国家如荷兰、奥地利、比利时、丹麦、葡萄牙、西班牙等国在宪法中也有确认法官法定原则或者禁止特别法庭的规定。 《荷兰王国宪法》第17条规定：“任何人都享有不被违背意志依法申请法定法院听审的权利。”《奥地利联邦宪法性法律》第83条规定：“法院的组织和权限，由联邦法律规定。任何人均不得被剥夺其业经法律规定的法官之指导。”《丹麦王国宪法》第61条规定：“司法权的行使须依照法律规定。不得成立拥有司法权的非常法庭。”《比利时王国宪法》第94条规定：“非依法律不得设立法院或诉讼裁判所，也不得设立任何名义的法庭和非常法庭。”《西班牙王国宪法》第117条第3款规定：“在一切审理、判决和监督执行判决的过程中，司法权只能由法律确定的法庭和法院根据法律规定的职权及程序行使……禁止成立特别法院。”《葡萄牙共和国宪法》第121条第4款规定：“禁止存在对审判某些类别的犯罪享有专属管辖权的法院，但有关军事法庭的规定不在此限。”俄罗斯及东欧国家在恢复民主制以后制定的新宪法中也普遍禁止设立特别法庭。例如，《俄罗斯联邦宪法》第118条第3款规定：“俄罗斯联邦的司法体系由俄罗斯联邦宪法和联邦宪法法院确定。不允许建立特别法庭。”《罗马尼亚宪法》第125条规定：“司法工作由法院及其他由法律规定的法院承担。禁止成立特别法院。由法律规定审判权限和程序。”《白俄罗斯共和国宪法》第109条规定：“白俄罗斯共和国的司法权属于法院。法院体系根据地域和专业的原则确立。白俄罗斯共和国司法制度由法律规定。禁止建立特别法庭。” 上述法律条文中“特别法庭”“专案法庭”等，指的就是案件发生后临时组成的法庭。这些法庭可以是临时组成的，也可以是临时指定法院或法庭审理案件。组建临时法庭，或指定法院或法庭审理案件违反了法官法定原则，是对被告人公正审判权的侵犯。 鉴于我国司法实践中指定管辖存在大量被滥用的情况，专门法院的设置和专门管辖也存在以司法解释或者政策文件代行立法的问题，从保障被告人获得公正审判权角度出发，我国有必要借鉴法治发达国家的经验，在宪法和《人民法院组织法》中确立法官法定原则，为规范刑事管辖奠定坚实的法治基础。 （二）完善刑事审判管辖制度的立法 根据法官法定原则的要求，刑事审判管辖制度规范设置应当体现出刚性要求，尽量避免过于模糊的立法条款。为了解决刑事审判管辖立法和实践存在的主要问题，对刑事审判管辖制度的完善，应当从以下几个方面着手。 1在级别管辖方面，废止高级人民法院和人民法院对审刑事案件的管辖权，增加级别管辖关于牵连案件的管辖规定 根据域外国家或地区的经验，高级法院和法院通常不享有对审刑事案件的管辖权，它们主要作为上诉审法院审理在宪法和法律上有重要意义的上诉案件，以便统一法律解释和适用，指导全国下级法院的审判工作，而初审案件的管辖权普遍交由基层法院和中级法院行使。这是因为基层法院和中级法院距离犯罪地近，方便收集调查证据，也便于当事人和其他诉讼参与人就近参加诉讼活动。我国人民法院和各省（自治区、直辖市）高级人民法院本身承担了繁重的审判指导、监督任务和死刑复核任务，人民法院还有制定司法解释和司法政策的任务，而且改革开放四十年来也基本上没有审理过一审刑事案件，因此，立法保留关于高级人民法院和人法院审刑事案件管辖权的设置，没有现实意义。 类似的观点，参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第280-281页；陈卫东、李训虎：“公正、效率与审级制度改革——从刑事程序法的视角分析”，载《政法论坛》2003年第5期，第142页。 此外，为了解决牵连案件的级别管辖问题，将来修订《刑事诉讼法》时，应当在吸收2012年《法解释》第13条和军地互涉案件管辖实践经验的基础上，增加规定：“数个牵连案件分别属于上、下级人民法院管辖的，上级人民法院可以裁定将属于下级人民法院管辖的案件合并审判；经审查认为没有必要合并审判的，可以裁定将属于下级人民法院管辖的案件交由有管辖权的下级人民法院审判。分别属于普通人民法院和专门人民法院管辖的需要并案审理的案件，全案由专门人民法院管辖。” 2在地域管辖方面，增设被告人所在地法院管辖以及特殊地域管辖的规定 从比较法的经验来看，确立地域管辖的标准通常有三个：犯罪地、被告人的居住地和所在地。我国《刑事诉讼法》第25条只规定了犯罪地和被告人居住地两个标准，不足以涵盖地域管辖的不同情况，建议修改为：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地或者所在地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地或者所在地的人民法院管辖。”所谓被告人的所在地，是指被告人现在身体的所在地。增加被告人所在地作为确定地域管辖的标准，相当于赋予了被告人被抓获地、羁押地人民法院以管辖权，作为犯罪地标准的补充。同时，也便于在侦查管辖和审判管辖之间建立衔接机制。《德国刑事诉讼法》第9条、《日本刑事诉讼法》第2条关于地域管辖的规定，均确认了被告人所在地法院管辖权，这些规定值得我国借鉴。此外，为了增强地域管辖的明确性，还应将《法解释》关于特殊地域管辖的规定上升为立法规定。 参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第282-283页。 3在指定管辖制度方面，应当充分考虑指定管辖的例外性、个案性，明确指定管辖的适用范围和程序，并且妥善处理审判管辖与侦查管辖和批捕、起诉职能之间的协调问题 首先，明确规定指定管辖的适用范围。除管辖权不明或者存在争议的案件应当通过指定管辖明确办案机关以外，指定管辖应限于由于事实上或者法律上的原因，依法有管辖权的公安司法机关行使管辖权难以保证公正司法的案件，具体包括以下情形：（1）有管辖权的人民法院、人民检察院、公安机关，因案件涉及本单位领导需要回避或涉及本单位利益等原因，不宜行使管辖权的；（2）有管辖权的人民法院、人民检察院、公安机关，对本单位干警或其近亲属涉嫌犯罪的案件，不宜办理的；（3）当地处级以上领导干部或者主要纳税企业负责人涉嫌犯罪的案件，在本地办理难以保证公正司法的；（4）案件与本行政区域国家机关有重大利害关系，可能影响公正司法的；（5）辩护人涉嫌犯罪的案件，依法不应由辩护人所承办案件的侦查机关和人民法院办理的；（6）其他重大刑事案件，因存在某些特殊情况，改变管辖有利于案件办理的公正与效率的。 参见龙宗智：“刑事诉讼指定管辖制度之完善”，载《法学研究》2012年第4期，第186页。 其次，明确指定管辖的主体和程序。对于侦查管辖不明的案件，可以由有关侦查机关在规定期限内协商确定管辖；协商不成以及对管辖权有争议的案件，以及需要通过指定明确管辖的其他特殊案件，应当由共同的上一级侦查机关指定管辖。人民检察院有权对指定侦查管辖是否合法进行监督。对于审判管辖不明的案件，可以由有关人民法院在规定期限内协商确定管辖；协商不成以及对管辖权有争议的案件，应当由共同的上一级人民法院指定管辖；对于其他需要通过指定明确审判管辖的特殊案件，应当由负责审查逮捕的人民检察院层报行使指定权的人民法院同级人民检察院或者被告人提出申请。行使指定权的人民法院必须是拟被指定管辖的人民法院的上级人民法院。有权指定管辖的上级人民法院应当在充分考虑有利于司法公正和诉讼效率的相关因素，并听取辩护律师的意见后作出决定，但不应把侦查管辖作为指定审判管辖的决定性因素。无论是侦查管辖，还是审判管辖，指定管辖的决定只能由侦查、审判机关作出，其内设机构不是作出决定的合法主体。 参见龙宗智：“刑事诉讼指定管辖制度之完善”，载《法学研究》2012年第4期，第186页。至于指定管辖的方式，指定侦查管辖和指定审判管辖，均可以采取“决定”的方式。 后，赋予当事人申请变更管辖和管辖异议的权利，并完善管辖错误的救济和处置程序。所谓申请变更管辖的权利，是指当事人认为正在办理案件的侦查机关和法院不能公正地处理案件时，可以申请其上级侦查机关或者上级法院另行指定管辖。所谓管辖异议权，是指侦查机关或者法院行使管辖权不合法或者不正当时，可以向正在办案的侦查机关和法院提出异议，要求其将案件移送其他机关管辖。 2012年《法解释》第184条已经要求人民法院在审前会议上就“是否对案件管辖有异议”向控辩双方了解情况，听取意见。对于上级人民法院指定管辖的决定，当事人不服的，也可以申请复议一次，由行使指定管辖权的人民法院认真听取申请人及其辩护人或者诉讼代理人的意见后书面答复申请人。但是，基于诉讼效率的考虑，对于审判地域管辖的异议，只能在开庭审理以前提出，过期提出的视为无效。 《日本刑事诉讼法》第331条规定：“如果没有被告人的申请，法院不得就地区管辖作出管辖错误的宣告。管辖错误的申请，在被告案件已经开始调查证据后，不得提出。”这一规定值得我国借鉴。在开庭审理以前，人民法院经审查发现人民检察院提起公诉或者自诉案件不属于自己管辖的，应当裁定不予受理或者驳回自诉。如果被告人认为审判法院没有管辖权，并且受到有罪宣告的，应当有权提出上诉。第二审人民法院发现审法院没有管辖权时，应当以审判程序违法为由裁定撤销原判，发回重审，由审法院按照审判管辖的规定裁定不予受理或者驳回自诉。对于法院裁定不予受理的公诉案件，人民检察院应当依照审判管辖的规定将案件移送有管辖权的人民法院的同级人民检察院，由该院重新提起公诉；对于人民法院以没有管辖权为由驳回自诉的案件，自诉人可以向有管辖权的人民法院重新起诉。 （三）加强对监察机关刑事管辖权的法律约束 随着监察体制改革的深入推进，由监察机关作为反腐败专责机关的体制已经得到2018年修正后的《宪法》以及新制定的《监察法》的确认。但是，监察机关作为88种刑事案件的调查机关，其管辖权同样应当受到法律的严格限制，不能无限扩张。马克思早就指出，“实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式……诉讼和法二者之间的联系如此密切，就像植物外形和植物本身的联系，动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了”。 马克思：“关于林木盗窃法的辩论”，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第287-288页。可见，有什么样的实体法就应该有什么样的程序法与之相配套。监察机关调查职务犯罪，首先要使用刑法对被调查对象的行为是否构成犯罪作出判断，当认为被调查对象的行为构成职务犯罪，则需要进行调查。监察机关的调查活动本质上是一种侦查行为，因为监察机关依法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。参见《监察法》第33条。监察机关的留置权限远远大于公安机关在侦查过程中的拘留权。 根据《监察法》第43条和第44条规定，监察机关可以采取留置措施，完全剥夺被调查的人身自由。留置时间可以达到6个月。如果被调查人终被判处刑罚的，留置时间还可以折抵刑期。公安机关的刑事拘留即使加上检察机关审查逮捕的时间，一般也不得超过14日，长不得超过37日。监察机关调查终结以后认为需要追究刑事责任的，依法移送人民检察院审查起诉，如果人民检察院审查后决定不起诉的，还要经过上一级人民检察院批准。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议。 参见《监察法》第45条和第47条。在司法实践中，监察机关依据《监察法》第32条提出的从宽处罚的建议，对人民检察院提出量刑建议以及人民法院终的判决都有重要的影响。因此，从平等适用法律和司法公正的内在要求角度来看，监察机关的调查管辖权本应直接受到《刑事诉讼法》的调整，以便于统一考虑被调查人的诉讼权利保护以及律师参与等一系列程序问题。 在现有监察体制下，应当增加对监察机关管辖权的有效约束措施。，参照2012年《六机关规定》第1条的精神修改《监察法》第34条的规定，对监察机关、检察机关和公安机关互涉的案件作出协调一致的规定，即如果被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他犯罪的，由对涉嫌的主罪有管辖权的机关并案侦查或调查。第二，根据宪法关于“人民检察院是国家的法律监督机关”的规定，在《监察法》中增加规定：“监察机关留置被调查人的决定以及随后进行的调查活动是否合法，人民检察院有权进行监督。”第三，为了保证人民检察院依法独立公正行使检察权，在《刑事诉讼法》关于检察机关职能管辖的条款中，应当明确检察机关管辖权的刚性要求，将“可以”由人民检察院管辖，改为“应当”由人民检察院管辖。人民检察院与同级监察机关对案件管辖发生争议的，由人民检察院听取国家监察委员会的意见后指定管辖。被调查人对监察机关的管辖有权提出异议，也有权申请监察机关将案件移送有管辖权的机关管辖。 （四）完善刑事案件的专门管辖制度 首先，应当严格控制专门法院的设置。2018年《人民法院组织法》第3条规定：“人民法院依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置。”第15条规定：“专门人民法院的设置、组织、职权和法官任免，由全国人民代表大会常务委员会规定。”这是2018年修订《人民法院组织法》时新增的规定，应当严格贯彻落实。考虑到未成年人刑事案件数量较多，对审判人员的素质要求较高，应当尽快在未成年人案件集中的地区设立专门的未成年人法院。 其次，适当扩大专门法院的刑事管辖权，以提高专业性强的刑事案件的审判水平。目前知识产权法院、金融法院等没有刑事案件管辖权，海事法院除宁波海事法院外，也没有刑事管辖权。可以考虑经全国人大常委会批准后先行试点，在总结试点经验的基础上通过立法作出规范。 再次，对于需要集中审理又不宜设立专门法院的案件，应当在《人民法院组织法》中作出关于集中管辖的授权性规定，然后由人民法院根据各地具体情况批准集中管辖的具体法院。被批准集中管辖特定类型案件的法院，应当设置专门的审判庭审理这些案件，如未成年人案件审判庭，环境保护类案件审判庭等。人民法院通过政策文件进行类案指定以实现集中管辖的做法，不宜延续。 后，对跨行政区划法院的管辖问题，不应当由各地高级人民法院自行决定，而应当由全国人大常委会在批准设置跨行政区划法院的决定中对管辖权限、司法行政管理等作出明确规定。随着具体情况的变化需要调整管辖范围的，应当由人民法院提出修改建议，报全国人大常委会批准。 （撰稿人：纪虎、孙长永） 第二章刑事辩护制度 刑事辩护制度 第二章 目次 一、刑事辩护制度的恢复重建期 （一）律师法律定位的国家化 （二）刑事辩护权的主要内容 （三）刑事辩护的实践难题 二、刑事辩护制度的改革发展期 （一）律师法律定位的去国家化 （二）刑事辩护权的扩充与限制 （三）刑事辩护的实践难题 三、刑事辩护制度的重大发展期 （一）刑事辩护权的进一步扩充 （二）刑事辩护的实践难题 四、刑事辩护制度的深化改革期 （一）深化改革刑事辩护制度的主要成果 （二）刑事辩护的实践难题 五、刑事辩护制度四十年的历史成就 六、刑事辩护制度面临的主要矛盾和现实难题 （一）刑事辩护制度面临的主要矛盾 （二）刑事辩护制度发展的现实难题 七、刑事辩护制度的未来展望 早在1883年，奥地利诉讼法学家格拉泽就在其《刑事诉讼手册》一书中提出：“可以说，刑事诉讼的历史就是辩护的历史。” Julius Glaser， Handbuch Des Strafprozesses， Leipzig: Duncker & Humblot， 1883 & 1885， p223转引自\\[瑞士\\]萨拉·J萨默斯：《公正审判》，朱奎彬、谢进杰译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。日本法学家团藤重光基于日本法的历史经验也指出：“刑事诉讼法的历史，可以说就是辩护制度扩充的历史。” ［日］团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社1967年七订版，第115页。美国学者在考察了英美刑事诉讼中律师帮助权的历史源流之后也认为，“律师帮助权的历史就是其不断发展和壮大的历史”。 \\[美\\]詹姆斯·J汤姆科维兹：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，中国政法大学出版社2016年版，第2页。可见，作为刑事诉讼制度的重要组成部分，辩护制度随着刑事诉讼制度的发展进步而不断发展壮大，这是各国辩护制度发展的普遍规律。中国也不例外。自改革开放以来，我国刑事诉讼制度历经多次立法修改和多轮司法改革取得了重大进步，刑事辩护制度也取得了重大的发展。 自1979年《刑事诉讼法》实施至今，我国辩护制度的发展已经有四十年的历史。根据《刑事诉讼法》的修正情况和司法改革的进度，可以将我国刑事辩护制度四十年来的发展演变划分为四个阶段，即刑事辩护制度的恢复重建期、刑事辩护制度的改革发展期、刑事辩护制度的重大发展期和刑事辩护制度的深化改革期。本文拟对不同发展阶段的基本情况加以概括性回顾，然后对辩护制度四十年的发展成就、进一步发展面临的主要矛盾和现实问题加以总结分析，后对辩护制度的发展前景予以展望。 一、刑事辩护制度的恢复重建期 新中国的辩护制度初创于20世纪50年代，但由于政治运动的影响很快就销声匿迹了，刚刚执业不久、为数不多的律师中不少人都被打成了“右派”。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了包括《刑事诉讼法》在内的七部法律，开启了改革开放以后“发展社会主义民主、健全社会主义法制”的新篇章。1979年《刑事诉讼法》在基本原则部分第8条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”与这一基本原则相呼应，《刑事诉讼法》在总则部分设置了“辩护与代理”专章，对辩护人的权利和义务等作了一系列规定。这标志着刑事辩护制度以立法的形式得到恢复和重建。与此同时，一些获得平反的律师逐渐回到律师工作岗位。1979年9月，国家司法部重建，承担了《律师暂行条例》的起草工作，并开始在各地组建律师队伍和机构。1980年8月26日，第五届全国人大常委会第十五次会议审议并通过了《律师暂行条例》。该条例是当代中国部有关律师制度的“基本法”，规定了律师的性质、任务、职责和权利、资格条件及工作机构。 张志铭：“回眸和展望：百年中国律师的发展轨迹”，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第129页。1980年11月20日，人民法院特别法庭开始审判林彪、江青反革命集团案，并通过中央电视台向全国、全世界播报有关情况，多名律师受被告人委托或法庭指派参加了审判活动，这一事实向国人和全世界正式宣告了我国律师制度的恢复。 马克昌主编：《特别辩护：为林彪、江青反革命集团案主犯辩护纪实》，中国长安出版社2007年版，第304页。为保障律师顺利履职，人民法院、人民检察院、公安部和司法部于1981年4月27日联合发布了《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》，就律师阅卷、会见在押被告人、诉讼文书的送达等具体问题进一步作出明确的规定。自此，刑事辩护制度的基本框架得以初步确立。 （一）律师法律定位的国家化 1980年《律师暂行条例》第1条规定：“律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律帮助，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”由此可知，律师的身份定位是国家法律工作者，其同公诉人一样，工作性质是执行公务活动，律师业务活动的原则是“以事实为根据，以法律为准绳，忠实于社会主义事业和人民的利益”。 李运昌：“关于《中华人民共和国律师暂行条例》的几点说明”，载茅彭年、李必达主编：《中国律师制度研究资料汇编》，法律出版社1992年版，第6页。这种律师定位被认为是区别我国社会主义律师与资本主义国家律师的重要标志。 陈光中：“中国刑事诉讼法学四十年（上）”，载《政法论坛》1989年第4期，第12页。 （二）刑事辩护权的主要内容 在恢复重建时期，我国刑事辩护制度的主要内容包括： ，委托辩护人的范围。包括律师、人民团体或者被告人所在单位的，或者经人民法院许可的公民、被告人的近亲属、监护人。 第二，指定辩护的范围。1979年《刑事诉讼法》第27条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”因此，指定辩护的对象主要包括聋、哑被告人或者未成年人。 第三，辩护人的职责。辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。 第四，辩护人介入刑事诉讼的时间。1979年《刑事诉讼法》第110条第2项规定：“人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭7日以前送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人。”因此，辩护律师介入刑事诉讼的时间是开庭前7日。 第五，辩护人的权利。辩护律师可以查阅本案材料，了解案情，可以同在押的被告人会见和通信；其他的辩护人经过人民法院许可，也可以了解案情，同在押的被告人会见和通信。人民法院、人民检察院、公安部和司法部于1981年4月27日发布的《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》就查阅案卷的问题规定：“律师担任刑事案件的辩护人、代理人或民事案件的代理人，可以到法院查阅所承办的本案材料，了解案情。但审判委员会和合议庭的记录以及事关他案的线索材料，不应查阅；律师阅卷，法院应当给予必要的方便，并提供律师阅卷处所；律师阅卷可以摘录。摘录的材料存入法律顾问处的档卷；律师对于阅卷中接触到的国家机密和个人隐私，应当严格保守秘密。”关于“会见在押被告人”，上述通知规定：“担任刑事案件辩护人的律师，可以凭法律顾问处的工作证以及有固定格式的专用介绍信，在看守所或其他监管场所会见被告人。每次会见，律师去一人或二人，由法律顾问处决定。其他辩护人须经法院许可，并持有法院专用介绍信，才能会见在押被告人；律师和法院许可的其他辩护人会见在押被告人，看管场所应当给予方便，指定适当的会见房间。对于必须实行戒护的，看管人员要注意方式，尽量避免增加被告人谈话的顾虑；会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容，以免影响被告人充分行使辩护权；律师和法院许可的其他辩护人会见在押被告人时，要提高警惕，严防被告人逃跑、行凶、自杀等事件的发生。会见结束，要按看管场所规定的手续，将被告人交看管人员收监；对于看管中需要了解和注意的问题，应及时告诉看管场所。”此外，1980年《律师暂行条例》第7条规定，律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。由此可知，辩护律师享有会见通信权、有限的阅卷权以及调查取证权。 第六，辩护律师的保密义务。1980年《律师暂行条例》第7条规定，律师对于在业务活动中接触到的国家机密和个人隐私，有保守秘密的责任。 这些规定确立了我国辩护制度的基本框架，标志着我国辩护制度的法律化、程序化。 （三）刑事辩护的实践难题 ，辩护律师的身份定位给律师依法履行辩护职责带来了困难。律师是国家的法律工作者，但在刑事诉讼中却为被告人提供辩护，这在1979年《刑事诉讼法》实施的初几年里受到了人们的质疑。在20世纪80年代的严厉打击犯罪运动中，有观点认为，犯罪嫌疑人、被告人是“坏人”，律师是专门为该类“坏人”开脱罪责的。也有观点认为律师的刑事辩护工作与严厉打击犯罪是对立的，应停止，“这些严重刑事犯罪分子既然犯罪事实清楚、证据确凿，还有什么好辩白的，辩得不好，违反了民意，落个为坏人开脱罪责、与这场斗争唱反调的坏名声”。 庄广泽：“在严厉打击刑事犯罪中律师的辩护不是可有可无”，载《法学》1983年第11期，第36页。有学者认为，“律师出庭为被告人辩护，不是站在被告人的立场上，而是站在国家和人民的立场上，依据事实和法律，提供有利于被告人的材料和意见”，“对被告人口供反复无常，无理抵赖，经教育仍不肯对律师讲实话，不肯悔罪的，律师则根据法律规定，可以拒绝为其辩护”。 方向：“驳‘律师专为坏人开脱罪责’的怪论——兼谈律师在刑事辩护中的地位和作用”，载《法学》1983年第6期，第34页。另外，也有学者认为，律师在办理动乱中的刑事案件时“必须要有专政意识，坚持正确的辩护导向”，“必须用人民民主专政的意识来指导、支配自己的工作”，“律师为动乱中刑事案件被告人辩护时，必须紧密联系社会动乱的大环境来认识被告人行为的社会危害性，不能就事论事，脱离社会动乱的大环境来孤立地认识被告人行为的社会危害性”。 庄广泽、薛维石：“律师的专政意识与辩护导向”，载《政治与法律》1990年第2期，第46页。因此，在1983年开始的“严打”期间，一些“严打”案件的被告人就没有律师为之辩护。 马克昌：“特别辩护回顾——为林彪、江青反革命集团案主犯辩护反思”，载《上海政法学院学报》2006年第6期，第12页。针对这种现象，1986年3月14日国务院办公厅转发司法部《关于加强和改革律师工作的报告》，对一些错误做法提出了批评：“有些地区和部门的同志把聘请律师当顾问看成是‘自找麻烦’、‘束缚手脚’；少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场’、‘替坏人说话’，有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。” 张志铭：“回眸和展望：百年中国律师的发展轨迹”，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第130页。1986年6月26日，人民法院、人民检察院、司法部、公安部再次联合发布了《关于律师参加诉讼的几项补充规定》，对于一些侵害律师权益的行为作出有针对性的规定，其中特别规定：“法庭上的审判人员应尊重和保障律师出庭时依法履行职务的权利，不准随意责令律师退庭。” 第二，律师介入刑事诉讼的时间较晚，导致辩护质量不高。根据1979年《刑事诉讼法》的规定，人民法院至迟在开庭7日以前向被告人送达起诉书副本，并告知其可以委托辩护人，这使得被告人家属委托律师以及辩护律师准备辩护都受到严格的时间限制，有些案件甚至来不及委托律师。有学者指出：“被告人一般在开庭前7日接到起诉书副本，等到被告人通过亲属找到律师签订委托辩护合同时距开庭可能只有五六天的时间，在这期间，律师要阅卷，要会见被告人，要调查案情，准备辩护词和辩护提纲，时间上已非常紧张，如再遇上妨碍律师顺利工作的因素，时间就显得更紧张，其结果不难想象。律师开庭前的辩护工作匆忙粗糙，即使想做一番有理有力的辩护，也常常是力不从心，何况准备时间不足。办案过程中遇到的客观困难等也会使律师的积极性受挫，难免对某些案件采取应付态度。因此，律师参与诉讼过晚，无疑影响了刑事辩护质量。” 徐志杰：“我国刑事辩护制度存在的问题及对策”，载《学术交流》1994年第5期，第70页。 在“严打”期间，辩护律师在“严重危害社会治安”的刑事案件中介入诉讼的时间被进一步压缩。全国人大常委会1983年9月2日发布的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》第1条规定：“对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当迅速及时审判，可以不受刑事诉讼法百一十条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”第2条规定：“前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法百三十一条规定的十日改为三日。”受这一决定影响，各地政法机关根据“从重从快”的“严打”方针办理刑事案件，有的刑事案件被追诉人从被抓获、预审、批捕、起诉、一审、二审、死刑核准直至执行死刑，只用了六天时间，法定的诉讼程序“全部给冲垮了”， 崔敏：《求真集》，中国人民公安大学出版社2006年版，第276页。律师辩护的空间几乎被挤压殆尽。 第三，政法机关在办案机制和证据标准等方面常态化地突破《刑事诉讼法》的规定，致使辩护制度形同虚设。在1983年开始的“严打”期间，各地不同程度地出现过公检法三机关联合办案的情形，刑事诉讼程序明确地透露出强调效率、注重打击的理念，各地普遍存在“先定后审”“先判后审”的现象。同时，在证据认定方面，主张抓大放小，不纠缠细节，刑事案件的证据只要符合“两个基本”(基本事实清楚、基本证据确实充分)的，即可定罪量刑。胡云腾：“改革开放四十年刑事审判理念变迁”，载《人民法院报》2018年10月10日，第5版。实践证明，这些违背《刑事诉讼法》的相关规定、压制辩护权的做法，对于恢复重建不久的国家法制包括辩护制度造成了巨大冲击，并且制造了很多的冤假错案，严重侵害了公民的合法权益。 二、刑事辩护制度的改革发展期 1993年，党的第十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，确立了建立社会主义市场经济的总体框架，中国的改革开放进入了崭新的阶段。 张耕：“在改革中发展和完善的中国律师制度”，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第4期，第1页。与经济体制改革相适应，20世纪90年代，我国开启了真正意义上的司法改革， 陈卫东：“改革30年中国司法之回顾与前瞻”，载《人民司法》2009年第1期，第45页。这在律师辩护制度方面突出表现在以下两个方面。 （一）律师法律定位的去国家化 如前所述，我国1980年《律师暂行条例》把律师规定为“国家法律工作者”。根据这一界定，律师担任辩护人同检察人员担任公诉人一样，工作性质是执行公务活动。但随着国家改革开放的深入推进和法制的不断进步，越来越多的学者认为，律师不应是国家法律工作者，而应是社会法律工作者或自由职业者。 陈光中：“中国刑事诉讼法学四十年（上）”，载《政法论坛》1989年第4期，第12页；王申：“市场经济条件下律师制度改革与完善的思索”，载《法学》1995年第11期，第11页。在学界的影响下，国家层面对律师身份定位的认识发生了转变。《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等。”律师机构被视为民间性、社会性的法律服务机构，而不是国家行政机关的组成部分。律师是面向社会、面向市场，以自己的知识提供服务的社会法律工作者。 王申：“市场经济条件下律师制度改革与完善的思索”，载《法学》1995年第11期，第11页。对于此种身份转变，国家司法行政机关的负责人指出：“在建立社会主义市场经济体制的形势下，不能再使用生产资料所有制模式来划分律师事务所的性质，不能再使用行政级别的概念界定律师的属性。用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师和律师机构的性质是计划经济体制特定历史条件的产物。实际上，律师事务所不同于企业，不是生产单位，而是法律服务部门，其本身不存在所有制形式问题；律师不是国家行政官员，而是运用自己掌握的法律知识，面向社会为当事人提供法律服务的专业人员，也不存在行政级别问题。” 张耕：“在改革中发展和完善的中国律师制度”，载《中央政法管理干部学院学报》1994年第4期，第2页。可以说，20世纪80年代以后，“国家运用政策和法律手段将律师业从权力结构中分离出来，并推向社会，推入市场中去，让律师业自己发展”。 肖建国：“法治化进程中的我国律师制度——读章武生教授新作《中国律师制度研究》”，载《司法改革论评》2002年第1期，第260页。 根据社会主义市场经济条件下律师业务的实际变化和发展趋势，1997年施行的《律师法》第2条规定：“律师是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”从这个定义看，律师的身份定位由“国家的法律工作者”转变为“社会的法律工作者”。 （二）刑事辩护权的扩充与限制 我国1982年《宪法》第125条规定：“被告人有权获得辩护。”为落实《宪法》的这一规定，适应社会主义市场经济条件下权利保护的现实需要，1996年《刑事诉讼法》在总结既往经验的基础上，对被告人的辩护权及其保障机制进行了更加具体、全面的规定。《人民法院五年改革纲要（1999—2003）》明确规定：“依法保证被告人有权获得辩护。”从此，保障刑事被告人辩护权的改革正式拉开帷幕。在20世纪90年代开始的刑事诉讼改革过程中，要求扩大辩护律师参与范围、主张律师提前介入审判前阶段的声音不断高涨，成为主导立法决策的重要推动力量。 陈瑞华：“法律职业共同体形成了吗（上）——以辩护律师调查权问题为切入的分析”，载《中国司法》2008年第2期，第23页。因此，1996年修改《刑事诉讼法》时强调打击犯罪和保障人权的结合，将“加强对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，提高犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位”作为改革目标之一，并在具体的制度和程序上加强了对被追诉人的权利保障。 陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，代序言第1页。由于改革力度大，刑事辩护制度被称为1996年修法的四大突破或四大亮点之一。 1996年《刑事诉讼法》修改时的四大突破或四大亮点是，废除了收容审查，取消了免予起诉，加强了辩护制度，改革了庭审模式。参见崔敏：《中国刑事诉讼法的新发展》，中国人民公安大学出版社1996年版，第15-16页。 为了保障律师的权利，1998年《六机关规定》对律师参加刑事诉讼若干问题作了规定。除此之外，1997年人民法院、司法部联合发布的《关于刑事法律援助工作的联合通知》，1997年人民法院作出的《关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》，人民检察院、司法部于2000年4月发布的《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》，2001年人民法院发布的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，2003年人民法院发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》等规范性文件，均对刑事辩护的相关问题作了具体规定。概括而言，1996年修改《刑事诉讼法》对刑事辩护制度的发展主要有以下四个方面。 ，扩大指定辩护的范围，首次确立法律援助制度。1996年《刑事诉讼法》以有效地保障被告人辩护权的实现为出发点，根据司法实践的实际需要，规定了人民法院指定辩护的三种情况：一是公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；二是被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；三是被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。 肖胜喜：“新刑诉法对辩护制度的重大发展”，载《中外法学》1996年第3期，第34页。这是立法上首次明确确立律师法律援助制度。 程荣斌、甄贞、邓思清：“1996年刑事诉讼法学研究的回顾与展望”，载《法学家》1997年第1期，第71页。此外，除了法律援助的对象范围扩大以外，法律援助的阶段也得以扩大适用于二审阶段。1997年11月6日人民法院审判委员会第943次会议通过的《关于第二审人民法院审理死刑上诉案件被告人没有委托辩护人的是否应为其指定辩护人问题的批复》指出：“刑事诉讼法第三十四条第三款关于被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护的规定，也应当适用于第二审死刑案件。即审人民法院已判处死刑的被告人提出上诉而没有委托辩护人的，第二审人民法院应当为其指定辩护人。” 陈光中：“我国刑事辩护制度的改革”，载《中国司法》2014年第1期，第27页。 第二，允许律师自侦查阶段介入刑事诉讼，自审查起诉阶段接受委托或指定担任辩护人。1996年《刑事诉讼法》将律师介入刑事诉讼的时间，从过去的开庭审判前7天提前到“犯罪嫌疑人被侦查机关次讯问后或者采取强制措施之日起”。1996年《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”由此可知，在侦查阶段律师即可介入刑事诉讼。只不过，由于修改立法时各方面对于律师参加侦查程序的作用认识上存在分歧，1996年《刑事诉讼法》没有规定律师在侦查阶段享有“辩护人”身份，律师以“辩护律师”的身份参加刑事诉讼，始于审查起诉阶段。 与律师介入时间提前至侦查阶段一样，根据1996年《刑事诉讼法》第96条的规定，在侦查阶段，律师“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准”。1998年《六机关规定》第11条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。” 针对实践中侦查机关常以“案件涉及国家秘密”为由拒绝律师会见的现象，1998年《六机关规定》第9条特别规定：“‘涉及国家秘密的案件’，是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。”针对律师会见时派员在场问题，1998年《六机关规定》第12条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定，在侦查阶段，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。” 第三，明确规定了律师在刑事诉讼中的调查取证权。为了满足辩护实践中调查取证的需要，同时兼顾侦查取证、被害人利益保护等需要，1996年《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”考虑到辩护律师自审查起诉阶段起才能接受委托介入刑事诉讼，辩护律师根据本条规定调查取证只能在审查起诉和审判阶段进行。 第四，在刑事诉讼的基本原则、证据标准、庭审结构方面作出了有利于被告人及其律师行使辩护权的规定。例如，1996年《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”与此相应地，第140条规定，人民检察院在审查起诉阶段对于经过公安机关或者自行补充侦查的案件，如果仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，“可以作出不起诉的决定”；第162条规定，人民法院经依法开庭审理以后，认为人民检察院的犯罪指控“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。法律将刑事案件的庭审结构从传统的“超职权主义”模式改为“控辩对抗”模式，也为辩护律师依法履行辩护职责拓展了空间。 应当指出的是，1996年《刑事诉讼法》不仅大大扩充了辩护权，也在一定程度上对辩护权进行了限制。例如，1996年《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”这一规定对辩护律师在审查起诉阶段和审判阶段的阅卷范围进行了区分，有意限制了辩护律师在审查起诉阶段的阅卷范围，这反映了立法机关将律师辩护从审判阶段延伸到审查起诉阶段以后对检察机关的“特别关照”和对律师辩护的“戒心”。此外，1996年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”这一规定在立法技术上专门针对“辩护人”设定了义务，其中所谓“引诱证人改变证言”的模糊性表述极易被滥用，一定程度上体现了立法机关对律师职业这个群体的“不信任”。 （三）刑事辩护的实践难题 1996年修改的《刑事诉讼法》允许律师介入侦查并享有一定的诉讼权利，是我国刑事诉讼制度改革的一大进步。但是，仍有诸多不足之处，例如，有诸多律师认为，1996年《刑事诉讼法》在律师的阅卷权、调查取证权上是一个倒退。 孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，载《中国律师》2003年第4期，第67页。也有学者指出，1996年修改《刑事诉讼法》在辩护问题上呈现出“进一步，退两步”的现象。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第55页。即，《刑事诉讼法》的修改表面上看是加强了辩护职能，但是实际上律师的辩护工作变得更加困难。 陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第25页。这种立法的不足导致律师的刑事辩护实践遇阻。在司法实践中，律师界普遍认为，律师在辩护活动中存在着“会见难”“阅卷难”“调查取证难”三大困难。 孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，载《中国律师》2003年第4期，第67页。此外，有的律师认为还有“取保难”和“维权难”两大问题。前者是指律师为犯罪嫌疑人申请取保候审的成功率低，后者则是指律师受到公安机关、检察机关职业报复或者依据《刑法》第306条被追究刑事责任的情形。 田文昌、周汉基：“刑事诉讼：律师为你而困惑”，载《中国律师》2000年第11期，第39页、第41页。2000年12月27日《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施情况的报告》 参见全国人大网，http://wwwnpcgovcn， 后访问日期：2020年2月27日。也指出，1996年《刑事诉讼法》在实施过程中，律师依法履行职务方面仍存在障碍，可以归纳为“三难”：一是在侦查阶段会见犯罪嫌疑人难，律师会见受到限制较多。二是阅卷难，留给律师查阅、摘抄、复制案件诉讼文本和技术性鉴定材料及所指控的犯罪事实材料的时间较短，而且有的只提供一部分材料。三是复核取证难。这被称为“旧三难”。 ，会见难。1996年《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”在司法实践中，律师会见在押犯罪嫌疑人遇到了很大的困难，例如，律师会见非涉密案件的犯罪嫌疑人，几乎都要经过批准或者变相批准；有的侦查机关对本来不属于“涉及国家秘密的案件”却以涉密为由拒绝律师会见；有的不能及时安排律师会见在押犯罪嫌疑人，或者限定会见的时间和次数；有的对律师会见的谈话内容或记录进行限制，如不允许谈案情、禁止记录谈话内容等；律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关普遍派员到场，等等。 参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2000年版，第223-227页。 第二，阅卷难。根据1996年《刑事诉讼法》第150条的规定，检察机关对提起公诉的案件，不再随案移送全部案卷材料，而只需移送“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，至于哪些是“主要证据”，又由公诉机关自行决定。这一规定与第36条结合在一起，使得律师不仅在审查起诉阶段难以查阅案件的全部证据材料，而且在审判阶段也只能看到“证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片”，辩护律师“阅卷难”由此产生。人民检察院1997年发布的《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第281条规定：“辩护律师或者经过许可的其他辩护人查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，应当向审查起诉部门设置的文书室提出书面申请，文书室应当要求提出申请的辩护律师或者其他辩护人提供表明自己身份和诉讼委托关系的证明材料。文书室接受申请后应当向办案人员借调本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；不能当日办理的，应当向申请人说明理由，并在三日内择定办理日期，告知申请人。查阅、摘抄和复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料应当在文书室内进行。”但是在司法实践中，“辩护律师提出申请后，几乎没有当日给予办理的，甚至3日内也不予办理。其次，文书室人员答复先要经过有关人员批准后才能办理，等待‘批准’后，往往又以经办人太‘忙’，或者卷宗材料尚未整理好，或者复印设备需要修理等原因拖延办理时间。由于不准到市面上复印，一些检察机关又以高于市价数倍收取‘工本费’，全国统一收费标准至今未见颁布实施。以致各行其是，加重了当事人额外的经济负担”。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第140页。 在阅卷内容上，“审查起诉部门不允许辩护律师查阅各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，连犯罪嫌疑人的口供材料也不给查阅。辩护律师找办案人员试图进一步了解一些案情事实和证据，答复是无可奉告，或者索性不告知办案人员姓名，无人与辩护律师交谈”。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第141页。因此，辩护律师掌握的案件信息较少。1996年《刑事诉讼法》确立的控辩式审判方式增强了律师与控方之间的对抗性，但由于律师掌握的材料有限，难以与控方相抗衡，因而往往很难有效地作出有利于被告人的辩护。 杨可中：“关于我国律师制度改革若干问题的思考”，载《华东政法学院学报》1999年第6期，第36页。 与阅卷难相关的问题是，辩护律师了解案件的进程与结果也难，例如，对于检察机关审查起诉后是否退回补充侦查、是否决定起诉或者不起诉，何时向法院移送起诉等事项，检察机关既不告知辩护人，更不寄送有关文书。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第143页。 第三，调查取证难。在1996年修改《刑事诉讼法》以前的司法实践中，辩护律师的调查活动在个别情况下也会出现一些问题，但并没有出现普遍的调查取证难问题。 陈瑞华：“法律职业共同体形成了吗（上）——以辩护律师调查权问题为切入的分析”，载《中国司法》2008年第2期，第23页。1996年修改《刑事诉讼法》后，产生了普遍的调查取证难现象。1980年《律师暂行条例》第7条规定，律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。1996年《刑事诉讼法》对辩护律师调查取证权作了一定限制，即律师向有关单位和个人调查时必须取得其同意。1996年《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于前者，实践中出现一些证人或有关单位以须经证人或者其他有关单位和个人同意为由拒绝作证的情形。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第142页。对于后者，检察机关和法官往往不理会律师提出的收集、调取证据的申请。1999年《检规则》第323条规定，辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取。因此，只有在检察院认为必要时才接受申请收集、调取证据。有律师指出，实践中有些检察机关往往以“没有必要”为由就轻易地否定辩护律师的申请。至于辩护律师向人民检察院提出申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，更是难乎其难。这使得许多辩护律师知难而退，极少有人向检察机关提出这种申请。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第142页。法律也规定辩护方可以申请法院调取新的证据，通知新的证人出庭作证，但是在实践中也很少有辩护律师运用这一权利。原因在于：“，证人不出庭乃至不愿意为辩方作书面证言是极其普遍的现象，在没有强制出庭制度的前提下，律师去找谁呢？第二，法院对律师的申请缺乏热情，通常对此类申请不理不问。”康怀宇：“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”，载《第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第530页。 此外，我国《刑法》在1997年修订时增设了律师伪证罪，也为律师调查取证活动带来了制度障碍。1997年10月1日修改后的《刑法》刚生效，同年11月山东临沂检察机关便依据《刑法》第306条将一律师起诉到法院。 顾永忠：“我国刑事辩护制度的回顾与展望”，载《法学家》2012年第3期，第113页。据中华全国律师协会的统计，1995—2001年，地方各级律师协会上报到全国律师协会的“律师维权案件”共153起，涉及辩护律师受到刑事追诉的案件共76件。其中，辩护律师被指控伪造证据或者“唆使”“引诱”违背事实改变证言或者作伪证的案件共30件。其中绝大多数律师终被无罪释放。 陈瑞华：“法律职业共同体形成了吗（上）——以辩护律师调查权问题为切入的分析”，载《中国司法》2008年第2期。另外，2011年夏，广西北海市以律师伪证罪一次逮捕了四位律师，律师界及学界哗然。 黄秀丽：“‘以后再不敢代理刑事案子了’——广西四律师‘妨害作证’始末”，载《南方周末》2011年6月24日，第A04版。可以说，《刑法》第306条对律师执业中人身自由、安全构成了威胁。 孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，载《中国律师》2003年第4期，第68页。 第四，听取律师意见难。1996年《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”1999年《检规则》也有相关规定。 1999年《检规则》第251条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。讯问、听取意见应由二名以上办案人员进行，并制作笔录。第252条规定，直接听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见有困难的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人发出书面通知，由其提出书面意见，在指定期限内未提出意见的，应当记明笔录。但是学者的研究表明，“在司法中检察机关根本无视这一强制性的法律规定，不但不主动认真听取辩护人的辩护意见，而且还往往回避辩护人的主动求见，不愿与之交谈”，“一些检察机关对检的《规则》也不认真执行，他们或者不听取辩护人的意见，或者听了也不制作笔录，更少有书面通知辩护人‘提出书面意见’的情形。在移送给人民法院的案卷里一般找不到听取辩护人意见的‘笔录’或‘书面意见’”。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第143页。 三、刑事辩护制度的重大发展期 1996年修改《刑事诉讼法》时对犯罪嫌疑人的辩护权，尤其是委托律师辩护的权利进行了充实。但是，司法实践中辩护律师的权利经常无法有效行使。律师普遍抱怨“刑事辩护有几难（如会见难、申请取保候审难、阅卷难、调查取证难等），难莫过于侦查阶段；律师代理有风险，的风险源于侦查机关”。 孙长永：“侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见”，载《法学》2008年第7期，第25页。1997年以后制度环境也给刑辩律师带来了巨大的人身风险，实践中，侦查机关对刑辩律师的“敌意”，甚至有律师被违法拘捕或定罪判刑的情况。 陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第220-246页；田文昌、陈瑞华主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第5页。这导致律师刑事辩护意愿下降。对于刑辩律师的这种执业环境，社会各界十分关注。 冉井富、周琰：“我国律师业务发展研究报告”，载《中国司法》2013年第6期，第37页。终，刑事辩护难题受到中央的重视，经多方协调， 在2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了关于修改《律师法》的决定。 顾永忠：“我国刑事辩护制度的改革与再完善”，载《人民检察》2008年第1期，第55页。修订后的《律师法》明确将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，并且大幅度增加了律师执业权利的内容，其中关于辩护律师会见权、调查取证权、阅卷权、证言豁免权、法庭言论豁免权等规定，在保障律师辩护权方面向前迈进了一大步，被认为是通过迂回的方式修改了《刑事诉讼法》。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第49页。 虽然2007年《律师法》对律师的权利进行了充实，但是，由于《刑事诉讼法》尚未修改，2007年《律师法》关于律师会见权、阅卷权等权利的新规定与1996年《刑事诉讼法》明显冲突，司法实践中刑事辩护难问题并未得到有效改善。“有关部门的理由非常简单：《刑事诉讼法》作为国家基本法律还没有修改，《律师法》 作为一般法律无权对《刑事诉讼法》进行修改。” 顾永忠：“我国刑事辩护制度的回顾与展望”，载《法学家》2012年第3期，第113页。《刑事诉讼法》与《律师法》之间的冲突，直到2012年修改后的《刑事诉讼法》的实施，才基本被消除。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第49页。 2012年修改《刑事诉讼法》时，立法机关把辩护制度作为重点改革的领域，使我国辩护制度向民主化、科学化、法治化迈进了一步。在辩护制度的相关条文数量上，由原刑事诉讼法的10个条文增加至16个条文；在辩护制度的内容上，也基本涉及了立法上和司法实践中存在的突出问题。 陈光中：“我国刑事辩护制度的改革”，载《中国司法》2014年第1期，第24页。可以说，“在2012年刑事诉讼法实施之后，律师的辩护范围和诉讼权利得到了空前的扩大”。 陈瑞华：“刑事诉讼中的有效辩护问题”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2014年第5期，第101页。 （一）刑事辩护权的进一步扩充 ，明确了律师在侦查阶段的辩护人地位。1996年《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”由于该条并未明确规定律师在侦查阶段的诉讼地位，因此关于律师在侦查阶段的诉讼地位在学界引起广泛争论，主要有“受犯罪嫌疑人委托的律师”“犯罪嫌疑人的法律顾问”“法律帮助人”以及“辩护人”几种观点。 徐静村：“律师辩护有待解决的几个问题”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第109-111页。例如，有学者认为1996年修改《刑事诉讼法》时把律师在审判阶段才可以介入诉讼修改为律师从“犯罪嫌疑人在被侦查机关次讯问后或者采取强制措施之日起”就可以介入，但侦查阶段的律师不是“辩护人”，在理论上被称为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。 顾永忠：“我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新《刑事诉讼法》为背景的考察分析”，载《法学杂志》2012年第6期，第60页。不过，也有学者认为，从律师协助被追诉人行使辩护职能的性质来看，律师在刑事诉讼中的身份只可能是辩护人。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第52页。针对这种争论，2012年修改后的《刑事诉讼法》明确了律师在侦查程序中的辩护人身份。该法第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。” 第二，扩大了刑事法律援助的范围。刑事法律援助的时间从审判阶段往前延伸到侦查和审查起诉阶段，刑事法律援助的重刑案件从“可能判处死刑”的案件扩展到“可能判处无期徒刑以上刑罚”的案件，刑事法律援助的对象纳入了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”。可以说，2012年《刑事诉讼法》从横向（援助对象）和纵向（援助阶段）两方面扩大了刑事法律援助覆盖面。 左卫民：“都会区刑事法律援助：关于试点的实证研究与改革建言”，载《法学评论》2014年第6期，第169页。另外，法律援助的律师由法院指定改为由公安司法机关通知法律援助机构，再由法律援助机构指派律师；由于经济困难或者其他原因而没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属也可以申请法律援助机构指派律师。 第三，扩充了辩护内容。1996年《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”2012年修改后的《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”首先，去掉了“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”中的“证明”二字，避免实践中司法人员将“证明”二字误解为辩护人应当承担被追诉人无罪或者罪轻的证明责任； 顾永忠：“刑事辩护制度的修改完善与解读”，载《甘肃政法学院学报》2011年第6期，第24页。其次，增加了“诉讼权利和其他”合法权益的表述，将“程序性辩护”纳入其中，强调了对辩护人的辩护应作广义理解，不仅包括实体性辩护，也包括程序性辩护。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第52页。 第四，完善了律师的会见权。2012年《刑事诉讼法》关于刑事辩护制度的诸多规定吸收了2007年《律师法》的规定，其中规定律师凭“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）即可会见在押犯罪嫌疑人，解决“会见难”问题。律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，保障律师与被追诉人的秘密交流。此外，为了加强会见交流的实质意义，2012年《刑事诉讼法》第37条规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人核实有关证据，这意味着，“会见时律师可以就有关指控事实及相关证据告知犯罪嫌疑人、被告人，必要时还可将有关证据出示给对方，让其辨认，与其核实”。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第52页。 第五，恢复了提起公诉时的全案移送制度，保障律师阅卷权。为了解决因1996年《刑事诉讼法》第36条对审查起诉阶段律师阅卷范围的限制和第150条对案卷移送制度的改革所引发的律师“阅卷难”问题，2012年《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”据此，辩护人在审查起诉阶段即可查阅、摘抄、复制全部案卷材料，困扰辩护律师多年的“阅卷难”问题从制度上得到了妥善解决。 第六，赋予律师申请调取证据的权利。1996年修改《刑事诉讼法》时将全案移送改为复印件移送主义，因此，律师在庭前阅卷的范围极度缩小。一方面，被追诉人及辩护人无权向侦查机关提出移送全部证据材料的有约束力的法律请求；另一方面，法律也没有赋予法庭更多的权力制约侦查、检察机关的行为，以至于在出现侦查、检察机关隐瞒证据的情形时，法庭审理仍不受任何影响，严重损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。 黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期，第27页。为了解决这个问题，2012年《刑事诉讼法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。” 第七，完善听取律师意见制度。2010年8月31日，人民检察院和公安部发布了《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，其中第13条规定：“犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”以此确立了审查逮捕听取律师意见制度。2012年修改《刑事诉讼法》时吸收了该制度，增加规定公安司法机关在批准逮捕、侦查终结、审查起诉、庭前会议、死刑复核程序等重要诉讼环节“可以”或者“应当”听取律师意见。与此同时，2012年《刑事诉讼法》相关条款还保障了律师的知情权，如公安机关侦查终结，将案件移送同级人民检察院审查起诉时，应当同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师（第160条）；法院宣告判决后，应当在5日以内将判决书送达辩护人（第196条）。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第53页。 第八，完善律师执业保障权。2012年《刑事诉讼法》第42条不仅删除了1996年《刑事诉讼法》第38条关于“辩护律师和其他辩护人不得威胁、引诱证人改变证言”的规定，而且补充规定：“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”这一规定，一方面进一步规范了辩护人的职务行为特别是辩护律师的执业行为，同时也有利于防止原承办案件的侦查机关对提出不同意见的辩护律师实施职业报复，还有利于受到刑事追究的律师通过所在的律师事务所和所属的律师协会寻求必要的帮助。另外，根据2012年修改时增补的《刑事诉讼法》第47条的规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。 第九，赋予律师保守执业秘密的权利。2012年《刑事诉讼法》第46条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。这一规定在辩护律师有效履职的需要与重大公共利益保护之间达成了必要的平衡，有利于辩护律师与其委托人建立互相信赖的关系，更加认真负责地依法履行辩护人的职责，限度地维护被追诉人的合法权益。 第十，突出强调了公安司法机关对辩护权的保障义务。1996年《刑事诉讼法》第14条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”2012年《刑事诉讼法》第14条修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。”这一修改不仅强调了犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中诉讼权利保障的首要对象，而且强调了公安、检察机关和法院一样，都有保障辩护权的义务，从而与律师辩护提前到侦查阶段的规定保持了协调一致。 熊秋红：“刑事辩护的规范体系及其运行环境”，载《政法论坛》2012年第5期，第49页。 除了扩充辩护权以外，2012年《刑事诉讼法》还增设了律师开示三类无罪证据的义务。在2012年修改《刑事诉讼法》以前，律师由于在审判前阶段的辩护工作存在诸多困难，往往十分重视审判阶段的辩护工作，甚至“即使在起诉阶段调查取得了某些辩护证据，也不肯向审查起诉人员透露，留作法庭上对付公诉人的‘重型炮弹’”。 李学宽：“论起诉阶段律师辩护功能”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第143-144页。这种审判突袭的辩护策略虽然能够暂时博得委托人的好感，但因为容易影响法庭审理活动的顺利进行而引发法官和检察官的反感，其实际效果往往适得其反。为了防止出现此类突袭现象，也为了预防冤假错案的发生，更加及时、充分地保护犯罪嫌疑人的合法权益， 黄太云：“刑事诉讼法修改释义”，载《人民检察》2012年第8期，第27页。使得无罪的被追诉人及时脱离讼累，2012年《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”这一规定确立了辩护律师对三类无罪证据的开示义务。 （二）刑事辩护的实践难题 2012年对《刑事诉讼法》的修改基本上解决了会见难、阅卷难的问题，但是调查取证难的问题仍未解决。2012年《刑事诉讼法》施行以后，对于律师在侦查阶段是否享有调査取证权，相关立法和司法解释并不明确，学界观点也不统一。辩护律师因顾虑职业风险，一般不敢在侦査阶段以积极方式行使调查权，主要是被动接受物证、书证、当事人和证人自书材料等证据材料。 龙宗智：“新刑事诉讼法实施：半年初判”，载《清华法学》2013年第5期，第134页。有学者指出：“整体上看，新刑诉法（2012年《刑事诉讼法》）实施后，辩护律师包括申请取证在内的‘调查取证难’问题依然没有得到改变，申请取证权仍然得不到尊重和保障，职权机关对辩护律师调査取证的申请随意性很大，立法上确立的申请取证制度在实践中的功能并未得到发挥。” 韩旭：“新刑诉法实施后律师辩护的若干问题”，载《司法》第9辑（2014），第107页。主要表现是：，“实践中辩护律师大多心存顾虑，对侦查阶段申请取证权的行使普遍比较谨慎，一般都不愿意在侦查阶段向公安机关提出调査取证申请，而是等到案件进入到审查起诉阶段或者审判阶段向检察机关或者法院提出”；第二，“检察机关和法院常以‘不需要’、‘没有必要’为由拒绝辩护律师的取证申请”；第三，“申请调取无罪或者罪轻证据的权利难以落实”。 韩旭：“新刑诉法实施后律师辩护的若干问题”，载《司法》第9辑（2014），第107-109页。 此外，与1996年《刑事诉讼法》实施后律师在依法履职方面存在的“旧三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）相比，2012年《刑事诉讼法》实施后，律师履行职务方面又增加了“新三难”，即发问难、质证难、辩论难。“新三难”主要集中于法庭审理阶段，表现在由于证人出庭作证率低导致律师发问、质证难以开展；有的法官在审理中随意打断或限制律师的质疑与发问，使得法庭辩论难以进行；等等。蔡传磊：“保障律师执业权利 让法官律师良性互动”，载《人民法院报》2015年9月10日，第2版。 四、刑事辩护制度的深化改革期 2013年11月，中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中“推进法治中国建设”部分明确提出“确保依法独立公正行使审判权检察权”，“健全司法权力运行机制”和“完善人权司法保障制度”等多项任务。关于人权保障问题，明确提出“进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”“逐步减少适用死刑罪名”，以及“健全国家司法救助制度，完善法律援助制度”“完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用”等内容。2014年10月，中共十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《全面依法治国决定》），其中提出“加强人权司法保障”，并具体要求：“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。”以上两个决定，为全面深入改革、全面推进依法治国指明了方向，我国律师辩护制度也因此进入深化改革的历史新阶段。 之后，中央有关部门相继采取了改革完善律师制度、保障律师执业权利的一些具体性措施，出台了多项与辩护制度密切相关的规范性文件。例如，2015年1月29日，人民法院发布《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》，就人民法院办理死刑复核案件中听取辩护律师意见的具体办法作出了明确规定，并公布了五个刑事审判庭和审判监督庭的联系方式。同年6月29日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，其中明确提出“加强刑事法律援助工作”，要求“逐步开展为不服司法机关生效刑事裁判、决定的经济困难申诉人提供法律援助的工作。建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师”。为了总结多年来我国律师制度发展的经验，切实解决律师制度改革发展中的现实难题，2015年8月20日，全国律师工作会议在北京召开，时任中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱到会并发表了重要讲话，强调“依法保障执业权利，切实规范执业行为，充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用”，要求“抓紧建立健全侦查、起诉、审判各环节重视律师辩护、代理意见的工作机制，把法律已规定的律师在辩护、代理中所享有的知情权、申请权、会见通信权、阅卷权、收集证据权和庭审中质证权、辩论辩护权等执业权利落实到位”。 参见人民网对全国律师工作会议的报道，载http://legalpeoplecomcn/n/2015/0821/c42510-27495642html，后访问日期：2020年2月29日。2015年9月16日，人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于依法保障律师执业权利的规定》，要求人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利，其中对辩护律师在刑事诉讼中的知情权、会见权、通信权、阅卷权、申请收集和调取证据权、出庭辩护权等作出了较为全面、刚性的补充规定。2016年9月，人民法院、人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，要求法律援助机构在看守所、法院等机构派驻值班律师，为认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。2017年8月，“两高三部”发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》进一步明确了值班律师的职责，并将值班律师的服务对象扩大到所有没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人。2017年10月11日，人民法院、司法部发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，要求在北京、上海、浙江、安徽、河南、广东、四川、陕西8个省（直辖市）试点刑事审判阶段律师辩护全覆盖工作，凡适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院均应通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；适用速裁程序和简易程序审理的案件，被告人没有辩护人的，由值班律师提供法律帮助。一年之后，律师辩护全覆盖试点工作在全国推开。参见2018年12月27日人民法院、司法部发布的《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》。 2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，正式确立了值班律师制度，并完善了刑事案件认罪认罚从宽制度，赋予了辩护人或值班律师参与认罪认罚协商和见证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的权利。同时完善了《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接机制，调整了检察院的侦查权。这一调整意味着绝大多数职务犯罪案件的“侦查”（《监察法》称为“调查”）不再受《刑事诉讼法》的约束，因而事实上产生了限制辩护权的效果，因为《监察法》没有明确赋予被调查人在调查期间获得辩护律师法律帮助的权利。此外，根据推进国际追逃追赃工作的需要，2018年《刑事诉讼法》还建立了刑事缺席审判制度，并且允许辩护人参与。 （一）深化改革刑事辩护制度的主要成果 撇开监察体制改革对职务犯罪案件律师辩护权的消极影响不论，应当承认，自2014年以来，无论是从律师辩护能够参与刑事诉讼的“面”来看，还是从辩护律师权利的实际保障来看，我国辩护制度的改革发展力度都是空前的。这一时期辩护制度改革发展的主要成果体现在两个方面。 1值班律师制度 2006年8月，联合国开发计划署、中国商务部和司法部决定在河南省焦作市修武县开展法律援助值班律师试点工作。这是我国试点值班律师工作的开始。2006年9月14日，法律援助值班律师试点项目在修武县正式启动，设在县法院、县公安局、城关镇派出所的3个法律援助值班律师办公室开始运行。2007年7月，第四个法律援助值班律师办公室在修武县看守所设立，为犯罪嫌疑人、被告人提供“急诊式”法律帮助。参见华龙网的报道：“河南法援值班律师制度发展十年再突破”， 载http://newscqnewsnet/html/2016-11/28/content_39661839htm，后访问日期：2020年8月1日。2006年12月，司法部下发《法律援助事业“十一五”时期发展规划》，提出“探索值班律师制度”。2008年4月，联合国开发计划署、中国商务部和司法部试点项目总结研讨会对修武县值班律师制度的试点项目取得的成绩给予高度赞誉。截至2009年底，河南省全省共设立了22个值班律师办公室，其中19个设在法院、2个设在看守所、1个设在公安局。 参见《河南省司法厅关于商请在全省中级和基层法院开展法律援助值班律师工作的函》（豫司函〔2010〕5号）。 2010年1月，司法部发布《关于深化“法律援助便民服务”主题活动积极推进三项重点工作的意见》再次提出“探索建立值班律师制度”，并着重强调了值班律师制度在刑事司法领域的适用。2013年，司法部提出“通过在看守所、法院等部门设立值班律师办公室或者提供咨询电话，进一步畅通刑事法律援助渠道”。 詹建红：“刑事案件律师辩护何以全覆盖——以值班律师角色定位为中心的思考”，载《法学论坛》2019年第4期，第22-23页。 在新一轮司法体制改革的背景下，刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度试点为值班律师制度在全国的试点和推广提供了契机。 熊秋红：“‘两种刑事诉讼程序’中的有效辩护”，载《法律适用》2018年第3期，第58页。2014年8月，人民法院、人民检察院、公安部、司法部发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》首次提出，要“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师”。2016年11月，“两高三部”颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，其中第5条规定：“法律援助机构可以根据人民法院、看守所实际工作需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师、及时安排值班律师等形式提供法律帮助。人民法院、看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所和必要办公设施，简化会见程序，保障值班律师依法履行职责。”“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。”值班律师的职责是为犯罪嫌疑人、被告人“提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助”。截至2016年底，全国共在2000多个看守所建立了法律援助工作站，一些省份实现了看守所、人民法院法律援助工作站全覆盖。 周斌：“保障犯罪嫌疑人时间获得法律服务”，载《法制日报》2017年9月1日，第3版。2017年底，看守所、法院法律援助工作站建站率分别达到97%、75%。 参见中国法律年鉴编委会：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2018年版，第212页。《认罪认罚试点中期报告》指出，试点地区法律援助机构在看守所、法院、检察院设立法律援助工作站630个，其中设在看守所、法院的法律援助工作站覆盖率分别为97%和82%。2017年以来，各地法律援助值班律师共为犯罪嫌疑人、被告人解答咨询264万余人次，转交法律援助申请36万件。 参见“中国法律援助发展研究报告（2017年度）”，载http://legalaidcupleducn/info/1014/1045htm，后访问日期：2019年10月12日。值班律师制度的设立基本上实现了审前阶段以及速裁程序、简易程序中被追诉人获得律师帮助的全覆盖，有利于保障被追诉人的诉讼权利和合法利益。2019年10月11日，“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，明确赋予值班律师会见权和阅卷权，这对于进一步发挥值班律师的法律帮助效果，公正地实施认罪认罚从宽制度，促进国家社会治理能力和治理体系的现代化，必然会起到积极的推动作用。目前，值班律师制度已经成为绝大多数被追诉人获得法律帮助的主要途径。 2刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖 如前所述，为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，2017年10月，人民法院、司法部在北京等8个省市开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作，一年后，试点工作在全国推开。这标志着我国的刑事法律援助正在从原来集中于特殊群体和极少数重刑案件向具有“全覆盖”特征的“按需要提供律师模式”转变。 熊秋红：“两种刑事诉讼程序中的有效辩护”，载《法律适用》2018年第3期，第59页。2018年广东适用普通程序审理的案件，律师辩护率达928%，北京地区一审案件律师辩护率达95%。 “人民法院、司法部部署扩大刑事案件律师辩护全覆盖和律师调解试点工作”，载http://wwwcourtgovcn/zixun-xiangqing-133301html，后访问日期：2019年9月24日。四川省达州市中级人民法院在试点前的半年时期内律师辩护率为4789%，试点后半年律师辩护率达7889%。其中一审普通案件和二审案件辩护率达到全覆盖。试点前，二审普通案件辩护率只有3951%。 “四川达州中院关于刑事案件律师辩护全覆盖试点改革的调研报告”，载http://wwwcourtgov cn/zixun-xiangqing-116711html，后访问日期：2019年9月24日。审判阶段律师辩护全覆盖使得所有被告人都有获得律师帮助的机会，律师辩护不再受被告人的经济条件、个人身份或者被控罪行轻重的限制，特别是在按照普通程序审理的一审案件、二审案件和再审案件中，所有没有委托辩护人的被告人都能够获得法律援助辩护，这对于推进庭审实质化、维护被告人的合法权益、促进司法公正，无疑具有重要的现实意义。 值班律师制度的建立以及审判阶段律师辩护“全覆盖”试点的全面推开，意味着所有犯罪嫌疑人、被告人从侦查、起诉程序到一审、二审、审判监督程序，都有专业律师提供法律帮助或者辩护，从而使得刑事法律援助成为一项“普惠”性的公共福利制度，这是我国在人权司法保障方面取得的重要成果，对于提升整个刑事司法程序的公信力，进一步落实“尊重和保障人权”的宪法原则，维护公民和各类社会组织的合法权益，乃至推动中国刑事司法制度的现代化转型，必将产生深远的历史影响。 （二）刑事辩护的实践难题 ，监察机关调查的案件被调查人无法获得律师帮助。伴随着检察机关转隶的完成及2018年3月20日《监察法》的通过，原由检察机关侦查的职务犯罪案件全部移交给监察委员会管辖，监察机关调查的88种刑事案件被调查人在调查期间不能获得律师的帮助。 第二，“会见难”问题卷土重来。全国律协发布的《2018年上半年律师协会维权工作数据统计与分析》显示，2018年以来，律师“会见难”问题卷土重来，这主要集中于两个领域：一是涉黑和涉众等案件在侦查阶段，出现了限制律师会见的趋势。例如某些非法集资案件，办案单位以涉及国家安全为由，在侦查阶段拒绝律师会见。2017年开始的“扫黑除恶”专项行动中，对于一些涉黑案件，律师的会见权也无法得到保障。二是监察机关移送检察院审查起诉的案件，律师不能及时会见。虽然监察机关调查案件期间律师不得介入，但监察机关将案件移送给检察院审查起诉期间应允许辩护律师介入。然而在司法实践中，监察机关调查的案件向检察机关移送审查起诉后，律师在此类案件中的会见并不顺畅。办案机关往往以各种借口拒绝律师会见。 参见“全国律协发布2018年上半年律师协会维权工作数据统计与分析”，载http://wwwaclaorgcn/article/page/detailById/23923，后访问日期：2019年10月15日。据全国政协委员、中华全国律师协会副会长吕红兵介绍，2018年全国律师协会维权中心及各地方律师协会共接收维权案件642件，其中涉及会见权受到侵害的283件，占总件数的4408%。 参见《新京报》2019年3月2日报道：“全国政协委员吕红兵：律师会见难‘回潮’，应修法解决”， 载https://baijiahaobaiducom/s?id=1626909093127815631&wfr=spider&for=pc，后访问日期：2020年3月1日。此外，值班律师的会见权也受到一定限制。如北京市公安局海淀区分局明确规定，值班律师与犯罪嫌疑人进行法律帮助视频会见一般不得超过5分钟。 参见《北京市公安局海淀分局办理速裁案件程序规定》（海公字〔2016〕247号）。 第三，律师执业环境仍待改善。据统计，2017年律师被非法关押、扣留、拘禁或者以其他方式限制人身自由的15起；违反规定被强行带出法庭的8起；庭审过程中违反规定被打断或制止按程序发言的8起；受到侮辱、诽谤、威胁、报复、人身伤害的108起。 张昊等：“会见难仍是现实难点惩戒存明显地域差异——律师维权惩戒需多主体多维度推进”，载http://wwwahlawyercom/DocHtml/1/19/01/00012367html，后访问日期：2020年8月1日。因此，辩护律师的执业环境仍待进一步改善。 五、刑事辩护制度四十年的历史成就 刑事辩护制度四个发展阶段的变迁显示，自1979年《刑事诉讼法》实施以来，随着我国改革开放的不断深入和经济社会的飞速发展，刑事辩护制度也得到不断地发展，取得了历史性的重要成就，主要表现在以下方面。 ，对辩护律师的法律定位发生了根本性的变化，其辩护职责和核心义务得到明确。律师的法律定位从“国家的法律工作者”到“社会的法律工作者”，再到“法律服务人员”的转变，意味着辩护律师的法律属性发生了根本改变、诉讼地位得到切实提高，表现在两个方面。 一是在与国家专门机关的关系方面，辩护律师的公益性义务逐渐淡化，依法履行辩护职责时的独立性逐渐凸显。2007年10月修订后的《律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。” 2012年3月修正后的《刑事诉讼法》第42条第2款规定：“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”根据上述规定，辩护律师根据事实和法律履行辩护职务，不受公安司法机关干涉；即使辩护律师涉嫌犯罪的，原侦查机关也无权办理。不仅如此，根据2012年修正后的《刑事诉讼法》第14条和第47条的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”；辩护律师“认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”。 二是在与被追诉人的关系方面，辩护律师作为被追诉人合法权益的专门维护者，其忠诚义务得到不断强化。根据《刑事诉讼法》第37条、第48条和《律师法》第38条的规定，辩护律师的职责是“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。在履行辩护职责过程中，辩护律师对于所知悉的国家秘密、商业秘密和当事人的隐私，不得泄露。除“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息”以外，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。《律师法》第32条还专门规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。”因此，辩护律师对其辩护的当事人负有“忠诚义务”，必须尽职、尽责地维护其当事人的合法权益，不得损害当事人的合法权益。中华全国律师协会2017年《律师办理刑事案件规范》第5条第3款进一步要求：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”该规范第12条规定，如果“律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系”。虽然辩护律师根据《律师法》第2条负有“维护法律的正确实施，维护社会公平和正义”的义务，但这并不意味着辩护律师可以损害其委托人的合法权益；相反，辩护律师只能通过“维护当事人合法权益”的方式达到“维护法律的正确实施”及“维护社会公平和正义”的目标。因此，“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”始终是辩护律师的核心义务，忠诚于当事人是辩护律师的首要伦理责任。 关于辩护律师的忠诚义务，参见陈瑞华：“刑事辩护制度四十年来的回顾与展望”，载《政法论坛》2019年第6期，第6页。 第二，律师以辩护人身份介入刑事诉讼的时间不断提前。从1979年《刑事诉讼法》只准许辩护律师在审判阶段参加刑事诉讼，到1996年《刑事诉讼法》准许律师自审查起诉阶段履行辩护人的职责、自侦查阶段介入诉讼，再到2012年《刑事诉讼法》准许律师在侦查阶段即获得辩护人的身份。这样，辩护律师在从侦查、审查起诉到一审、二审、死刑复核、审判监督的所有诉讼阶段和主要诉讼环节均可以介入，实现了律师辩护的权利对刑事诉讼过程的“全覆盖”。这使得我国刑事诉讼中控、辩、审三方组合的结构更加合理，有利于加强被追诉人的防御权，实现控辩平衡，促进公正审判。 第三，获得律师法律帮助的被追诉人范围日趋扩大。首先，指定辩护的对象从聋、哑人或者未成年人扩充至盲、聋、哑人，或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，以及可能判处无期徒刑、死刑的被追诉人。2013—2017年，全国各级法律援助机构共为1269万余犯罪嫌疑人、被告人等提供了法律援助。 参见“中国向联合国提交的《国家人权报告》”，载《人民日报》2018年10月19日，第14 版。其中，有的地方提供的刑事法律援助已经超出了法律规定的范围。例如，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅及浙江省司法厅于2014年1月发布的《关于加强和规范刑事法律援助工作的意见》（浙司〔2014〕9号）第5条规定，对于基层人民法院审理的一审刑事案件，被告人经济困难且可能被判处3年以上有期徒刑的，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，本人又提出法律援助申请的，人民法院、人民检察院可以商请法律援助机构指派律师为其提供辩护。河南省高级人民法院、河南省司法厅主动适应司法体制改革的要求，于2016年11月印发《关于加强审判阶段刑事辩护工作的意见》，在《刑事诉讼法》规定的通知辩护案件类型的基础上，将共同犯罪案件中其他被告人已经委托辩护人的案件、依照普通程序审理的案件中被告人不认罪或认罪后又翻供的案件、人民检察院抗诉的案件、被告人上诉的案件、被告人申诉且法院立案的案件五种案件纳入通知辩护范围；并选择31个县开展审判阶段刑事法律援助全覆盖试点，对于有可能被判处有期徒刑以上刑罚而没有辩护人的被告人，除被告人明确拒绝的之外，一律由人民法院通知法律援助机构为其提供辩护。 河南省司法厅课题组：“刑事法律援助制度研究”，载《中国司法》2017年第9期，第39页。其次，被追诉人因经济困难获取法律援助的途径日趋完善。2015年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，其中提出“完善被羁押犯罪嫌疑人、被告人经济困难证明制度”。之后内蒙古自治区下发《内蒙古自治区法律援助中心关于建立被羁押犯罪嫌疑人、被告人法律援助经济困难承诺制度的通知》，建立了经济困难承诺制度，即当犯罪嫌疑人、被告人无法开具经济困难证明时，可由其出具书面承诺，先行为其提供法律援助。一旦发现承诺虚假，即可终止法律援助。 左卫民、张潋瀚：“刑事辩护率：差异化及其经济因素分析——以四川省2015-2016年一审判决书为样本”，载《法学研究》2019年第3期，第189页。法律援助经济困难承诺制在全国多个地方铺开（例如山东省、浙江省），有利于被追诉人及时获得法律帮助。一些地区甚至对部分案件犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助，不再审查其经济状况。 如《重庆市法律援助条例》第14条规定：“刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人有下列情形之一的，申请法律援助可以免予审查经济状况：（一）有证据证明犯罪嫌疑人、被告人属于一级或者二级智力残疾，没有委托辩护人的；（二）共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，而其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人的；（三）人民检察院提起抗诉的案件，被告人没有委托辩护人的；（四）具有重大社会影响的案件，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的。”再次，我国法律援助经费逐年增长。据统计，1999—2011年，我国法律援助经费从275806万元增加到127 71803万元，13 年间增长了近46倍，其中政府投入的资金比例达到126 18657元，占总额的988%。 参见顾永忠、陈效：“中国刑事法律援助制度发展研究报告（下）”，载《中国司法》2013年第2期，第43页。2010—2014年，全国法律援助经费总额为704亿元（其中财政拨款为68亿元），年均增长152%。 参见关于2015年9月17日全国法律援助电视电话会议的报道：“司法部：五年全国法律援助经费总额达到704亿元”， 载http://wwwgovcn/xinwen/2015-09/17/content_2933859htm，后访问日期：2020年3月 7日。2013—2016年，全国法律援助经费总额达到73亿元人民币， 参见国务院新闻办公室2017年发表的《中国人权法治化保障的新进展》。2017年为235亿元人民币，同比增长113%。 参见“白萍：2017年法律援助经费总额235亿元 同比增长113%”，载http://wwwmojgovcn/ subject/content/2018-03/09/344_16967html，后访问日期：2019年11月1日。由此可以推知，2016年全国法律援助经费总额约为2111亿元。此外，值班律师制度全面实施以及审判阶段律师辩护全覆盖试点向全国推开以后，从侦查到审判阶段的所有犯罪嫌疑人、被告人从制度上说都有机会获得律师的帮助。随着我国法律援助制度的不断完善，我国律师提供法律帮助的被追诉人范围有望超过一些发达国家。 第四，被追诉人的诉讼地位不断提高，律师辩护的权利不断拓展，辩护律师权益的保障机制不断健全。非法证据排除制度的建立、不被强迫自证其罪的规定、疑罪从无规则的落实、律师对刑事诉讼的全程参与、庭审实质化的不断推进，有力地提升了被追诉人在刑事诉讼中的地位。律师辩护的内容从传统上单纯的实体辩护拓展为实体辩护和程序辩护并重，而且程序辩护先行， 例如，宁波章某锡受贿案、王某忠枉法裁判案等引起社会广泛关注的案件，都是因为辩护律师从非法证据排除、申请回避等程序问题上入手，提出了很好的辩护意见，并且终得到了法院的采纳。十八大以后纠正的一批重大冤错案件，从辩护角度看，基本上都是先从程序上排除非法证据的结果。这有利于维护被追诉人的程序性权利，实现程序公正。在无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护等传统的五个辩护领域 陈瑞华：“论刑事辩护的理论分类”，载《法学》2016年第7期，第58-62页。之外，实践中还衍生了新兴的针对财产权益进行辩护的活动。 详细论述，参见陈瑞华：“刑事辩护的第六空间——刑事辩护衍生出来的新型代理业务”，载《中国律师》2018年第2期。一些地方的公安司法机关采取多种方式，为辩护律师依法履行职责提供便利，例如，很多检察机关均将案卷材料电子化，极大地方便了辩护律师的阅卷活动。辩护律师认为其诉讼权利受侵犯的，可以向检察机关申诉或者控告，也可以向其所执业的律师事务所所在地的市级司法行政机关、所属的律师协会申请维护执业权利；情况紧急的，可以向事发地的司法行政机关、律师协会申请维护执业权利，事发地的司法行政机关、律师协会应当给予协助。“两高三部”和全国律师协会联合建立了维护律师执业权利快速联动机制，畅通律师维权通道； 参见中国法律年鉴编委会：《中国法律年鉴》，中国法律年鉴出版社2018年版，第209页。地方政法机关也普遍与同级律师协会建立了联席会议制度，定期沟通保障律师执业权利工作情况，及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。因此，律师权益的保障机制不断健全，辩护律师的执业环境得到较大程度的改善。 第五，刑事辩护活动的影响力日渐增强，律师辩护的专业化水平不断提高。首先，一批有影响的重大刑事案件在律师的不懈努力下得到妥善处理或者平反，例如民营企业家吴英非法集资案，浙江两张强奸杀人案，顾雏军等人虚报注册资本、违规不披露重要信息和挪用资金案等。其次，辩护律师的辩护活动，对于贯彻疑罪从无规则起到了重要作用。例如福建念斌案，该案的辩护律师揭露了在案证据之间存在的诸多矛盾。对于警方的鉴定结论，辩护律师请了多位专家进行核查，后发现了警方伪造证据的情况。易延友等：“念斌案与中国刑辩——中国影响性诉讼高端论坛实录”，载《中国案例法评论》2015年第1期，第160-168页。辩护律师提出的证据疑点也影响了法官的心证，该案历时8年10次开庭审判，4次被判处死刑立即执行后，经过福建省高级人民法院终审判决无罪结案。该案是一个典型的，没有死者归来、没有真凶出现，法官依据疑罪从无规则作出无罪判决的案例，其中辩护律师的辩护活动起到了极为重要的作用。后，律师辩护的专业化水平不断提高，例如，中华全国律师协会和地方律师协会关于律师辩护的行为规范得到不断修订完善，涌现出一批专办刑事案件（包括刑事辩护、刑事代理、刑事合规）甚至专办特定类型刑事案件（如金融犯罪）的律师事务所，大批专门从事刑事辩护的职业律师正在成长。由于律师的辩护质量和专业化水平不断提高，律师的辩护作用越来越多地得到政法机关和社会各界的认可。 辩护制度四十年来取得的历史性成就，是改革开放以来我国经济社会不断发展、法治事业不断进步的一个缩影。政法机关、律师界、学术界和新闻界都为此付出了艰苦的努力，尤其是中央政法委、人民法院、人民检察院、公安部和司法部等机关，积极谋划改革，精心组织试点，协调推进实施，不断加强队伍建设，切实转变执法、司法观念，妥善处置侵害辩护律师权益和律师违法、违规的事件以及相关犯罪案件，为推进辩护制度的持续、健康发展，作出了应有的历史贡献；广大律师克服重重困难，甚至冒着各种风险，积极承担辩护职责，为大量的犯罪嫌疑人、被告人提供了及时、有效的辩护，在维护基本人权、平反冤假错案、促进司法公正、化解社会冲突等方面，发挥了极其重要的作用，值得充分肯定。 六、刑事辩护制度面临的主要矛盾和现实难题 经过改革开放四十年来的持续发展，刑事辩护制度已经成为我国法律制度和人权保障制度的重要组成部分，刑事辩护制度的进一步改革和发展必须服从于、服务于法治中国建设的总体要求。《全面依法治国决定》提出：“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”对照这一总目标，不难发现，我国刑事辩护制度仍然存在很大的差距，辩护制度的持续发展面临很多矛盾和现实难题。 （一）刑事辩护制度面临的主要矛盾 党的十九大报告明确指出：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”从全面推进依法治国对辩护制度发展的总体要求来看，在当前和今后一段时间内，我国刑事辩护制度的发展面临的主要矛盾是人民群众对公平正义和辩护职能的美好期待与辩护制度发展不充分、不平衡之间的矛盾。 经过四十年来的持续改革开放，我国政治、经济、社会等各方面都取得了令人瞩目的成就，整体上即将全面建成小康社会。十八大以来以司法责任制为核心的新一轮司法改革也取得了一定的成效。然而，毋庸讳言，有法不依、执法不严、司法不公、违法不纠的问题并没有得到根本解决。就刑事司法而言，侦查机关违反法定程序采取强制性措施、非法取证的现象长期存在，检察机关不公正地对待犯罪嫌疑人、被告人的情况也长期存在，审判案件的法官尚未真正取得独立的审判权，“让审理者裁判、由裁判者负责”的局面尚未形成刚性的制度，执政党提出的“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标远未得到实现。因此，人民群众对公平正义和辩护职能有美好的期待，迫切希望通过称职的辩护律师为其伸张正义，维护其合法权益。有学者利用大数据分析后指出，2013年以来，我国刑事案件“委托律师辩护率有所提升，从1607%上升到1941%，增幅为2078%”。 王禄生：“论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303 万判决书大数据的自然语义挖掘”，载《清华法学》2018年第6期，第135页。这说明，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属聘请辩护律师的意愿不断增强，有条件的犯罪嫌疑人、被告人都愿意委托优秀的律师担任自己的辩护人，甚至不惜重金；一些擅长刑事辩护的律师也因担任有重要影响的案件的辩护人而一举成名，身价倍增。近年来，一些专司刑事辩护的律师事务所的大量涌现以及专门从事刑事辩护的律师数量的迅猛增长，正是“辩护市场”需求旺盛的结果和体现。 然而， 我国辩护制度的发展存在明显的不充分、不平衡的问题， 与人民群众对公平正义和辩护职能的美好期待并不匹配，无法满足人民群众的辩护需要。辩护制度发展不充分至少表现在以下三个方面。 ，刑事案件的辩护率整体较低，而且长期在低位徘徊。从1979年恢复律师辩护制度以来，我国一审刑事案件的辩护率一直较低，直到2017年进行刑事案件“律师辩护全覆盖”试点以前，全国一审刑事案件的律师辩护率长期在30%以下。据统计，1993年全国刑事案件发案数为1617万件，专兼职律师67万人，有律师辩护的案件213 146件，只占刑事案件发案数的1318%，即759件案件才有一件律师辩护案件。李学宽：“关于我国律师辩护功能的法律思考”，载《中国法学》1995年第6期，第90页。1996年《刑事诉讼法》虽然加强了辩护权，但是1997年《刑法》第306条律师伪证罪的设立恶化了辩护律师的执业环境，导致律师辩护率显著下降。根据司法部2002年10月在浙江、河南、云南三个省份进行的调查，刑事辩护率的下降趋势惊人。以浙江为例，1995年的刑事辩护率为2189%，到1997年下降到153%，到2002年上半年更降到了1489%，其中杭州市的刑事辩护率在1997年为204%，2002年上半年则降为116%。 参见司法部研究室：《关于近年来律师刑辩率下降及律师执业环境问题的调查报告》。转引自韩旭：“律师辩护意见为何难以被采纳——以法院裁判为视角”，载《法治研究》2008年第4期，第55页。有学者于2002—2003年，在华东地区的江苏省南京市和扬州市、华南地区的海南省海口地区和琼海市、西北地区的陕西省西安市，就审判公正问题进行了调研，其中关于律师辩护制度的调研集中于审判阶段律师参与刑事辩护的比例、律师阅卷权和法律援助三个方面。在审判阶段律师参与率方面，调研结果显示，律师参与率较低。例如，海南省各中级人民法院所辖基层法院审理的刑事案件中，委托辩护的仅占10%，指定辩护比例约为3%；海南省各中级人民法院一审的刑事案件中，委托辩护的仅占13%，指定辩护比例约为40%；海南省各中级人民法院二审的刑事案件中，委托辩护的仅占21%，指定辩护的为2%。 陈光中、程味秋等：“关于审判公正的调研和改革建议”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第9卷），法律出版社2004年版，第77页。根据人民法院的报告，除被告人自行辩护、人民团体或被告人单位的人以及被告人的监护人、亲友辩护以外，律师出庭辩护率2003年为2235%，2007年为1865%，指定辩护在有辩护人案件中的占比由2003年的2167%上升至2007年的2332%。 王胜俊：“《人民法院关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告》有关用语说明”，载全国人大官网，载http://wwwnpcgovcn/wxzl/gongbao/2008-12/26/content_1467454htm，后访问日期：2020年3月6日。其中指定辩护率的提升与人民法院2005年提出收回死刑核准权以及同年12月人民法院、人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》的落实有密切关系。 有学者根据《中国法律年鉴》公布的“决定公诉人数”和“刑事辩护件数”推算得知，1997—2012年，每年侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的平均律师辩护率是相当低的，只有1746% ，仅1107%。 顾永忠：“刑事辩护制度改革实证研究”，载《法学杂志》2019年第5期，第140页。不过，考虑到1996年《刑事诉讼法》并未赋予律师在侦查阶段的“辩护人”身份，实际参与侦查阶段的律师人数很少。但是，即使对“刑事辩护件数”只按照审查起诉和审判两个阶段计算，1997—2012年期间每年平均每个阶段的律师辩护率也只有2619%（1997年），仅为166%（2006年）。还有学者采用大数据统计分析方法，对“中国裁判文书网”发布的于2013—2017年作出的3032万份刑事一审判决书（占全国同期一审刑事判决书的5524%）进行了统计分析，得出的结论是：2013—2017年五年间，律师辩护率从1907%提升到2213%，增幅为1605%，其中除了法律援助律师提供的辩护外，当事人委托律师的辩护率从1607% 上升到1941% ，增幅为2078%。王禄生：“论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘”，载《清华法学》2018年第6期，第135页。虽然增幅不小，但增长后的辩护率仍然较低。根据人民检察院的工作报告，2017年、2018年全国检察机关提起公诉的人数分别为1 705 772人和1 692 846人。而国家统计局公布的统计数据显示，2018年全国律师在刑事诉讼中辩护及代理的案件只有814 570件。考虑到此处的辩护和代理“件数”往往只是侦查、起诉或者审判中的某一个阶段，而不是从侦查到审判完全由一个律师辩护或者代理，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人实际上没有辩护律师。根据“中国裁判文书网”公开的判决信息，2018年1—5月，某省（非“刑事案件律师辩护全覆盖试点”地区）所属基层人民法院一审刑事案件的辩护率只有1985％，其中适用普通程序审理的案件中辩护率为297%。 王林林、刘仁文：“我国刑事法律援助制度的现状反思与完善思路”，载《江西社会科学》2019年第3期，第208页。综合审查以上数据可以看出，2012年《刑事诉讼法》实施期间与1996年《刑事诉讼法》实施期间的律师辩护率整体上几乎没有什么变化。至少就一审刑事案件来说，70%以上的犯罪嫌疑人、被告人没有机会得到辩护律师的辩护，审前阶段的律师辩护率更低，这可以说是改革开放以来刑事辩护方面没有得到解决的一个突出问题，也是我国辩护制度发展不充分的一个明显的表现。 第二，2012年《刑事诉讼法》规定的法律援助制度未能完全落实，法律援助经费投入太少，现有法律援助经费使用结构不合理。首先，根据2012年《刑事诉讼法》，法律援助制度的适用已经从审判阶段提前到侦查阶段。如果法律的规定能够得到严格执行，刑事法律援助案件的总数应当会成倍增长，而且侦查、审查起诉和审判三个诉讼阶段的刑事法律援助案件的数量分布应当大体相当。然而，对全国29个不同地区的实证调研表明，2013年刑事法律援助案件数较前两年仅仅增长了6029%；另对16个地区的实证调研表明，2013年刑事法律援助案件在侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的占比分别为1753%、1854%和6393%。 顾永忠、杨剑炜：“我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年《刑事诉讼法》施行以来的考察与思考”，载《法学杂志》2015年第4期，第41页。 这说明，侦查阶段和审查起诉阶段的法律援助制度没有得到完全落实。一项对南方某省会城市法律援助中心的实证调研表明，在222件抽样案件中，自侦查阶段即介入援助的只有54件，占抽样案件总数的24%左右；在91件犯罪嫌疑人“可能判处无期徒刑”、29件“可能判处死刑”共120起“重刑案件”中，侦查阶段介入援助的只有9 件（仅占7%），审查起诉阶段介入的13件（占11%），98件都是在审判阶段才介入，占82%；即使是审判阶段的法律援助，也存在法院通知辩护不及时、援助律师准备辩护时间不充足的问题，个别律师的辩护准备时间甚至只有2天。刘方权：“刑事法律援助实证研究”，载《国家检察官学院学报》2016年第1期，第108页。另一项基于对全国四个省（直辖市）八个区县未成年人法律援助制度实施情况的调研显示，2013—2017年，调研地区“侦查阶段法律援助律师指派率达到85%以上的地区不足三分之一，半数地区在侦查阶段几乎没有法律援助律师的介入”；“审查起诉阶段法律援助指派率较侦查阶段有明显提高，但仍有少量未委托辩护人的案件没有提供法律援助”。 宋志军：“未成年人刑事法律援助有效性实证分析”，载《国家检察官学院学报》2019年第4期，第44页。上述调研结果说明，公安、检察机关和法院没有完全履行法定的辩护权保障义务，尤其是公安机关。其次，法律援助经费投入太少，不能满足日益增长的法律援助需求。虽然国家投入法律援助的经费逐年增长，到2017年达到了235亿元，但如果按照当年全部总人口139亿进行折算，人均法律援助经费仅仅为169元，以至于法律援助律师只能得到微薄的办案补贴，其法律援助服务的市场价值和社会价值难以得到充分体现。 关于我国法律援助经费的比较法分析，参见陈永生：“刑事法律援助的中国问题与域外经验”，载《比较法研究》2014年第1期，第32页；关于法律援助律师办案补贴过低的问题，参见顾永忠、杨剑炜：“我国刑事法律援助的实施现状与对策建议”，载《法学杂志》2015年第4期，第43-44页。再次，法律援助经费使用结构不合理，这主要表现在两个方面：一是在国家财政拨付的法律援助经费中，真正用于办案业务的支出在法律援助经费总额中平均只有三分之一左右。据统计，2003—2013年办案费用支出占法律援助经费总额的比例在25％—36％之间浮动，有近60％的经费支出并非直接用于案件办理。 胡铭、王廷婷：“法律援助的中国模式及其改革”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期，第84页。这说明法律援助机构运行的行政成本较高，法律援助经费使用效率极低。二是法律援助经费的支出存在明显的“重民轻刑”现象，需要国家予以保障的刑事法律援助所能利用的法律援助经费太少。根据“中国法律援助网”提供的信息，自2003年到2011年，刑事法律援助案件在全部法律援助案件中所占的比例从4074%下降到1346%，而民事法律援助案件所占的比例则逐渐升高，从2003年的5711%上升到2011年的8605%，这显然极不合理。 陈永生：“刑事法律援助的中国问题与域外经验”，载《比较法研究》2014年第1期，第43页。这种刑事法律援助占比过低的局面并未因为2012年《刑事诉讼法》的实施而得到明显改变。例如，江苏省直到2019年，全省刑事法律援助案件在法律援助案件中的占比也只有3101%（见表2-1）；即使是参加“刑事案件律师辩护全覆盖”批试点的北京市，其2018年、2019年刑事法律援助的案件在全部法律援助案件中的占比也只是缓慢增长到2702%和2803%（见表2-2）。根据笔者在官网查询的结果，在参加刑事案件律师辩护全覆盖的批试点省（直辖市）中，只有广东省的刑事法律援助案件数在2019年达到了法律援助案件总数的6798%，真正实现了刑事法律援助重点保障的目标。 其他参加刑事案件律师辩护全覆盖批试点的五个省（直辖市）中，多数没有公开每年法律援助的具体数据，浙江省司法厅只公布了年度法律援助案件总数，没有基于案件性质的分类统计数据。上海司法局官网只公布了“2015年上海市法律援助工作数据分析报告”，根据这一报告，2015年，上海市各法律援助机构共办理法律援助案件24 426件，同比增长1468%，其中刑事法律援助案件总数为9714件，同比减少339%；民事、行政法律援助案件总数为14 712件，同比增长3084%。因此，刑事法律援助案件占比只有3977%。数据来源：上海市人民政府官网，http://wwwshanghaigovcn/nw2/nw2314/nw2315/nw31406/u21aw1101620html，后访问日期：2020年3月8日。 表2-1江苏省法律援助统计数据（2017—2019年） 数据来源：江苏省司法厅官网， 载http://sftjiangsugovcn，后访问日期：2020年3月8日。2013—2017年的法律援助只有案件总数，没有基于案件性质的分类统计数据。（单位：件） 统计 年度 法律援助 案件总数 刑事法律 援助案件数 民事法律 援助案件数 行政法律 援助案件数 刑事法律 援助数占比（%） 2017 81 888 不明 不明 不明 不明 2018 100 366 24 649 75 439 278 2456 2019 104 467 32 397 71 826 244 3101 表2-2北京市法律援助统计数据（2013—2019年） 数据来源：北京市司法局官网， 载http://sfjbeijinggovcn，后访问日期：2020年3月8日。（单位：件） 统计 年度 法律援助 案件总数 刑事法律 援助案件数 民事法律 援助案件数 行政法律 援助案件数 刑事法律 援助数占比（%） 2013 20 205 4421 15 760 24 2188 2014 18 273 2822 15 420 31 1544 2015 21 532 3256 18 229 47 1512 2016 27 985 4443 23 430 112 1588 2017 32 613 7084 25 442 87 2172 2018 37 108 10 025 26 939 144 2702 2019 37 625 10 547 26 988 90 2803 表2-3广东省法律援助统计数据（2013—2019年） 数据来源：广东省司法厅官网， 载http://zwgkgdgovcn，后访问日期：2020年3月8日。2018年的数据空缺。（单位：件） 统计 年度 法律援助 案件总数 刑事法律 援助案件数 民事法律 援助案件数 行政法律 援助案件数 刑事法律 援助数占比（%） 2013 67 009 22 476 44 327 206 3354 2014 68 013 23 419 44 272 322 3443 2015 81 399 23 112 57 783 504 2839 2016 79 881 20 963 58 475 443 2624 2017 75 061 23 283 51 249 529 3102 2019 209 524 142 426 66 267 831 6798 实践证明，我国法律援助制度所采用的“政府责任、律师义务、社会参与”的模式日渐暴露出制度设计上的弊端。因为法律援助资源输入仅仅依靠政府财政经费投入，不具有可持续性；政府对法律援助工作的行政化组织运作方式，必然导致资源浪费、效率低下、案件结构失衡以及社会参与度低，致使法律援助的供给能力始终无法满足社会的需要，供给质量也不理想。 参见胡铭、王廷婷：“法律援助的中国模式及其改革”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期，第91页。 第三，律师的辩护权利长期受到立法的不合理限制或者受到来自办案机关的阻挠，正确的辩护意见往往难以得到办案机关的采纳，重大案件、敏感案件尤其如此。回顾改革开放以来的刑事司法历程，不难发现，从积极的方面来看，刑事司法的历史也是辩护制度不断发展进步的历史，这体现了世界辩护制度的发展规律；但是从消极的方面来看，辩护权利也受到一些不合理限制。其一，通过立法进行限判。例如1983—1996年，根据全国人大常委会的决定对严重危害社会治安和公共安全的刑事案件被告人辩护权的限制，以及1983年通过修改《人民法院组织法》将绝大多数死刑案件的核准权下放到高级人民法院，从而对死刑案件的辩护权形成实质性的限制。2018年制定的《监察法》则将辩护律师排除于88种职务犯罪案件的调查程序之外。从短期来看，不能说这样的限制没有现实依据，但是从全面依法治国的目标要求来看，对如此众多的案件进行立法上的普遍限制，是否符合法治原则、是否违反宪法规定的平等原则、是否违反剥夺自由的正当程序精神，则是值得深刻反思的。其二，个别办案机关对辩护律师依法履职的行为进行不当干涉，律师的正确辩护意见往往难以得到采纳。例如，在“严打”整治斗争中，司法行政主管部门曾经要求律师事务所对所受理的重大、敏感案件以及拟作无罪辩护的案件，必须事先向主管部门“汇报”并“听取指导意见”。 例如，2002年3月31日，无锡市司法局、无锡市律师协会为了贯彻中央政法委有关电视电话会议精神，发布了《关于进一步加强我市律师在“严打”整治中刑事辩护工作的意见》，其中第3条明确规定：“要加强请示报告制度。在‘严打’整治斗争中，对律师事务所受理的下列辩护案件，必须向主管司法局并向无锡市司法局汇报：（1）‘打黑除恶’案件；爆炸、杀人、抢劫、绑架、投毒、敲诈勒索等严重暴力犯罪案件；（2）在当地有重大影响的案件；（3）‘法轮功’等邪教组织的案件；（4）拟作无罪辩护的案件。律师事务所受理上述四类案件的刑事辩护，律师在开庭前都要将案件的基本情况和主要辩护观点经事务所集体讨论，同时向主管局汇报，听取意见，对‘法轮功’案件和拟作无罪辩护的案件必须向无锡市司法局和市律协刑辩指导小组专案汇报，听取指导意见。各律师主管部门要加强对刑事辩护工作的指导力度，切实掌握律师刑事辩护工作动态，及时向市局和市律协反馈信息。对该上报而没有上报的单位和个人，将视情节给予批评教育或纪律处分。”载https://lawlawtimecn/d418199423293html，后访问日期:2020年3月14日。直到2012年《刑事诉讼法》实施以后，仍然有个别地方主管部门要求律师办理重大案件必须先行“报告”或者“报备”。在1979年《刑事诉讼法》实施期间，辩护律师在法庭审理中发表辩护意见，经常被法官打断；1983—2001年三次“严打”期间盛行的三机关联合办案机制以及审判权力的行政化运行模式（如各种形式的“先判后审”或“先定后审”和院长、庭长批案制度），使得辩护律师的法庭辩护沦为一种装饰和过场。在1996年《刑事诉讼法》实施后，各地辩护律师普遍遭遇了“会见难”“阅卷难”“调查取证难”“听取律师意见难”“申请取保候审难”等困难；2012年《刑事诉讼法》实施以后，普通刑事案件中的会见难、阅卷难的问题逐步得到解决，但调查取证难、听取律师意见难、申请取保候审难的问题基本上没有什么改变，受贿等职务犯罪案件的会见难问题也没有完全解决；同时律师辩护过程中又出现了一些新的困难，如申请证人出庭作证难、申请排除非法证据难、发问难、质证难、辩论难，等等。而且越是重大、敏感案件，律师辩护受到干扰的可能性越大。有学者对1995—2006年期间纠正的20件震惊全国的冤案以及2010—2015年期间纠正的10件震惊全国的冤案进行认真分析后指出，“轻视辩护，对辩护律师的合理意见置之不理”，是导致冤案产生的直接原因之一。陈永生：《刑事冤案研究》，北京大学出版社2018年版，第21-22页和第37-38页。公安司法机关轻视甚至忽视辩护律师合理辩护意见的现象能够长期存在，说明对律师辩护的公共认同尚未完全达成，辩护制度与刑事司法的其他制度未能形成有机的整体，其预期功能难以得到充分发挥。 值得注意的是，我国辩护制度的发展不仅不充分，而且不平衡。首先，辩护制度在城乡之间、不同地区之间发展明显不平衡，这是我国经济社会发展不平衡的一种投影。根据2011年的统计数据，“按律师数量计算，排在前5名的北京、广东、山东、上海、江苏平均值为16 8914人；少的5个省份西藏、青海、海南、宁夏、甘肃的平均值为966人。前者是后者的175倍。按每10万人口律师数量计算，排在前5名的北京、上海、天津、广东、重庆平均值为467人；少的5个省份西藏、贵州、江西、甘肃、青海平均值为7人。前者是后者的67倍”。 朱景文：“中国法律职业：成就、问题和反思——数据分析的视角”，载《中国高校社会科学》2013年第7期，第123页。这种不平衡状况至今并无根本改变。如根据司法部统计，2018年，全国共有执业律师423万多人，其中北京市、广东省的律师人数分别超过3万人，上海、江苏、浙江、山东、河南、四川6省（直辖市）的律师人数分别超过2万人，河北、山西、辽宁、安徽、福建、湖北、湖南、重庆、云南、陕西10个省（直辖市）的律师人数分别超过了1万人。 数据来源：司法部官网，http://wwwmojgovcn/government_public/node_634html，后访问日期：2020年3月13日。可见，多数律师资源集中在东部经济发达地区。中山大学城市与区域研究中心的学者通过分析2011年中国排名前50位的律师事务所的总部及其分支机构在289个城市的空间分布， 发现全国80％以上的律师机构集中在大约20％的城市。 邹小华、薛德升、黄颖敏：“等级化、网络化与区域化：基于律师事务所空间分布的中国城市体系研究”， 载《华南师范大学学报（自然科学版）》2015 年第2期，第136页。其他研究也得出了类似的结论。 参见刘思达、梁丽丽、麦宜生： “中国律师的跨地域流动”，载《法律和社会科学》第13卷第1辑， 法律出版社2014年版， 第26-57页。律师资源的分布不平衡，不仅直接影响到经济欠发达地区犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼案件的当事人获得平等的律师帮助权，而且“强化了像北京这样的特大城市律师市场的高度竞争和职业分化，从而引起更多律师的失范行为等问题”。 侯猛：“中国律师分布不均衡的表现与影响——从北京刑事辩护市场切入”，载《法学》2018年第3期，第123页。其次，刑事辩护资源的分布在审前阶段和审判阶段不平衡。自2012年《刑事诉讼法》开始，律师便可以在侦查、审查起诉和审判等各阶段担任辩护人。根据《刑事诉讼法》第34条和第35条的规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关次讯问或者采取强制措施之日起，即有权委托律师担任辩护人；侦查机关在次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件的，可以申请法律援助，办案机关也有义务通知法律援助机构指派律师为其辩护。然而，连续多年的数据表明，无论是委托辩护还是法律援助机构的指派辩护，绝大多数辩护律师均只服务于审判阶段的被告人，侦查阶段和审查起诉阶段能够获得律师辩护的犯罪嫌疑人数量极少。对于绝大多数犯罪嫌疑人来说，期待获得辩护律师的辩护乃是一种“奢望”。而在中国的司法体制下，侦查阶段可能是犯罪嫌疑人需要辩护律师的阶段，因为多数犯罪嫌疑人通常会在这个阶段被拘留和逮捕，定案的证据在侦查终结以前会被收集、固定并且几乎毫无限制地进入审判程序。一旦犯罪嫌疑人在侦查阶段作出有罪供述，除属于刑讯逼供、暴力威胁、非法拘禁等非法方法的结果经检察院或者法院审查决定排除的以外，即使犯罪嫌疑人事后翻供，也不影响其供述的证据效力；在全面实施认罪认罚从宽制度以后，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段面临是否认罪认罚以及如何与检察机关进行协商等重大法律问题，因而迫切需要辩护律师提供专业的法律帮助。因此，辩护律师在审前阶段对于犯罪嫌疑人而言属于“必需品”而非“奢侈品”。刑事辩护资源在审前阶段和审判阶段的不平衡分布，不仅会导致犯罪嫌疑人的合法权益在审前阶段难以得到切实保护，而且对审判阶段的程序公正和实体公正也必然会产生消极影响。近年来推行的值班律师制度，虽然满足了认罪认罚案件必须有律师见证具结书的签署这样一种形式上的要求，但由于值班律师的诉讼权利有限、工作报酬太低、专业水平整体上不高，而且在法律上不具有“辩护人”的身份，值班律师并不能真正起到辩护律师的应有作用。再次，程序性辩护与实体性辩护之间不平衡。辩护律师以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益为宗旨，为此，他可以针对当事人涉嫌或者被指控的行为是否构成犯罪、应定何罪、应否判刑、判处何刑、涉案财产如何处置，甚至侦查机关应否撤销案件、检察机关应否决定不起诉等实体问题，从有利于当事人的角度提出辩护意见，维护当事人的实体权益，也可以从程序上为当事人进行辩护，如要求变更案件的侦查管辖或者审判管辖，申请办案人员回避；在审查逮捕过程中提出不应逮捕的意见，在当事人被捕以后申请羁押必要性审查，要求撤销逮捕或者变更强制措施；要求侦查机关或检察机关补充收集固定有利于犯罪嫌疑人的证据，或者申请检察机关许可对被害人以及被害人提供的证人等进行调查取证；申请法院通知有利于当事人的证人、鉴定人出庭作证，或者申请有专门知识的人出庭帮助对鉴定意见进行质证；申请及时解除办案机关非法扣押的当事人财物，或者解除针对当事人财物的查封、冻结，申请对案件涉及的专门性问题进行重新鉴定或者补充鉴定，等等。这些程序性辩护手段，对于改善犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的待遇，维护其诉讼权利和其他合法权益，都具有十分重要的意义。然而，从辩护实践看，律师进行程序性辩护异常艰难，特别是申请取保候审或者变更强制措施、申请排除非法证据、申请证人出庭作证等。2012年，在贵阳小河区法院审理的黎庆洪等涉黑案中之所以暴发尖锐的“辩审冲突”，一个重要原因就是辩护律师申请公诉人回避、申请排除非法证据被法庭驳回，以至于律师坚持“死嗑”，而法院则强势回应，先后有4位辩护律师被逐出法庭，20多位辩护律师多次受到审判长口头警告。为了避免类似的冲突，争取公安司法机关的支持，很多辩护律师不得不尽量不提或少提程序性辩护意见，而主要从实体上为当事人提供辩护。 综上所述，一方面，人民群众对公平正义和辩护职能抱有美好的期待，另一方面，辩护制度的发展却不充分、不平衡，这是我国辩护制度目前存在的以及今后一段时间内发展所面临的主要矛盾。有效化解这一矛盾，进一步改革、完善辩护制度和相关制度，尽力解决发展中的不充分、不平衡问题，将是我国辩护制度发展的主要任务。 （二）刑事辩护制度发展的现实难题 在分析了辩护制度存在的主要矛盾之后，还需要进一步弄清辩护制度发展可能面临的主要难题，才能明确辩护制度发展的着力点。基于对改革开放以来辩护制度发展成就和存在问题的反思，要持续健康地发展完善辩护制度，成功地解决发展中的主要矛盾，必然会遇到各个方面的难题，例如公安司法人员如何更新司法观念、法律援助经费如何得到增加、辩护律师如何提高依法履职的能力和水平、辩护质量标准和职业伦理规范如何完善，等等。这些问题，都需要在发展辩护制度的过程中逐步得到解决。但是，从制度上看，我国辩护制度的未来发展所要面临的现实难题主要集中在以下四个方面。 1辩护制度的功能定位受制于司法制度和司法改革的局限性 在我国的国家权力体系中，审判权属于比较弱势的一种权力。在刑事诉讼中，审判权对侦查权、公诉权的制约能力较为有限。由于侦查机关享有除了批准逮捕以外其他所有强制性措施的自主决定权，审前阶段批准、决定逮捕的权力又归属于承担公诉职能的检察机关享有，法院对侦查、检察机关在审前阶段的一切违法行为，除了在例外情况下启动证据合法性调查的情形外，一律无权进行审查。纠问主义的侦查构造、“捕诉一体”的权力配置、侦查中心主义的诉讼构造在“一体化的司法体制”下紧密交织在一起，使得辩护制度只能在国家专门机关惩治犯罪、维护社会秩序的过程中对防范冤假错案起到有限的“点缀”作用。虽然在法律上辩护律师有权利，也有责任“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，但实际上，辩护律师能够辩护的空间极为有限，在属于重点打击范围的案件中辩护空间则更小。 2律师辩护权利的扩展受制于被追诉人的诉讼地位 从本源上看，辩护权首先是被追诉人的一种诉讼权利，它根植于尊重个人自由、个体尊严和独立自主等普遍认可的法律价值。 \\[美\\]詹姆斯·J汤姆科维兹：《美国宪法上的律师帮助权》，李伟译，中国政法大学出版社2016年版，第68页。辩护律师只是被追诉人的法律助手，他以自己的法律知识和辩护技能以及诉讼经验为被追诉人提供法律帮助，以便限度地保护被追诉人的合法权益。从刑事诉讼制度的发展历史来看，律师被允许介入刑事诉讼担任辩护人，乃是被追诉人的诉讼地位从诉讼客体转向诉讼主体的结果，辩护律师诉讼权利的扩展始终受到被追诉人诉讼地位发展变化的限制。 一般认为，被追诉人的诉讼地位表现为被追诉人的诉讼权利和诉讼义务。自1979年《刑事诉讼法》实施以来，我国刑事诉讼中被追诉人的诉讼地位总体上呈现不断提高的趋势，逮捕条件的从严、律师帮助权的扩大、庭审实质化改革、非法证据排除规则和疑罪从无规则的确立、司法责任制的推行等，均对改善被追诉人的诉讼地位起到了支撑作用，也为辩护律师积极发挥作用提供了更为有利的程序法条件。然而相对于强大的侦查机关和公诉机关，我国刑事案件被追诉人的诉讼地位仍然较为低下，辩护律师的诉讼权利因此而受到一些不合理限制，这主要表现在以下几个方面。 ，被追诉人没有不被强迫自证其罪的“权利”，相反，却负有“如实供述”的义务。从1979年《刑事诉讼法》到2018年《刑事诉讼法》，我国刑事诉讼制度发生了巨大的变化，取得了很大的进步，但有一条规定从来没有发生过实质性变化，即，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。 参见1979年《刑事诉讼法》第64条、1996年《刑事诉讼法》第93条、2012年《刑事诉讼法》第118条和2018年《刑事诉讼法》第120条。的变化是，自1996年《刑事诉讼法》开始，1979年《刑事诉讼法》第64条中的“被告人”被改为“犯罪嫌疑人”。但是，根据“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，“如实回答”也是“被告人”的义务。据此，实践中犯罪嫌疑人凡是拒绝回答或者不如实回答提问的，都将被作为“认罪态度不好”的证据，终被定罪判刑时都会受到“酌情从重”处罚。虽然2012年《刑事诉讼法》对司法人员的取证行为增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的要求，但这一要求基本上属于对司法人员的一种“训示”规定，并不意味着被追诉人因此而获得了“不被强迫自证其罪的权利”。因为即使司法人员的取证行为违反了上述禁止性规定，除符合法律规定的例外条件可以依法申请排除相关证据以外，被追诉人并无救济途径。尤其是被追诉人有罪供述的证据能力，并不取决于有罪供述是否“自愿”，而是取决于是否源于刑讯逼供、暴力威胁、非法拘禁等极为有限的几种法定情形。 参见“两高三部” 2017年6月联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第2—5条。虽然有关政策性文件和规范性司法文件均使用了“严格排除非法证据”的表述，但考虑到非法证据排除的申请难、启动难、排除难以及排除以后控方仍然可以以多种方式继续补充收集证据，其真实的含义实际上是“严格限制排除非法证据”。对被追诉人违反个人意愿作出的有罪供述，尤其如此。如果不能确立被追诉人不被强迫自证其罪的权利，那么，引入侦查讯问或检察讯问时的律师在场权，将毫无意义。 第二，被追诉人没有“在依法证实有罪之前被推定为无罪”的权利。根据联合国人权事务委员会的解释，无罪推定的基本要求有三：一是公诉机关承担对被告人有罪的举证责任，而且需要证明到排除合理疑问的程度，在罪行存疑时要作出有利于被追诉人的结论；二是被追诉人在被排除所有合理疑问地证实有罪之前，“应被视为无罪”，不得推定其有罪；三是被追诉人应享有与被推定为无罪的权利相一致的待遇，因此，“所有公共当局均有责任不对审判结果作出预断，如不得发表公开声明指称被告人有罪。被告人通常不得在审判中被戴上手铐或被关在笼中，或以将其指成危险罪犯的方式出庭。媒体应避免作出会损及无罪推定原则的报道”。Human Rights Committee General Comment No32，CCPR/C/GC/32，23 August 2007，para30 我国《刑事诉讼法》虽然自1996年起即确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的原则，并且在不起诉、无罪判决制度等方面体现了“疑罪从无”的精神，但并没有将无罪推定作为被追诉人的一项权利对待。在司法实践中，被追诉人多数被逮捕，长时间被羁押于看守所，事实上承受着有罪的待遇；加之受各方面因素的影响，检察院履行举证责任不到位，法院也未能完全落实“疑罪从无”的法定规则，一些定罪证据明显不足的案件往往被“留有余地”地作出有罪判决，以至于“真凶再现”或“亡者归来”时才发现是冤案。可以说，无罪推定原则的缺失，是我国有罪判决率畸高和律师“无罪辩护难”的直接原因。 第三，法庭的中立性不足，影响被追诉人辩护权的实现。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开审讯的权利。”据此，获得中立的法庭公正审判的权利是所有被追诉人的一项基本权利。根据联合国人权事务委员会的解释，Human Rights Committee General Comment No32，CCPR/C/GC/32，23 August 2007，para21法庭中立包含两层含义：一是法官作判决时不得受其个人倾向或偏见的影响，不可对其审判的案件存有成见，也不得为当事一方的利益而损及另一当事方；二是法庭在通情达理的普通人看来是无偏倚的，例如，本应被取消资格的法官参加审理而使审判深受影响的，通常不能被视为中立的审判。可见，法庭中立的本质是法官中立，对法庭中立的判断要坚持主客观相统一的标准。据此，中立的刑事法庭一定是公平地对待控辩双方的法庭，而不是倾向于打击犯罪的法庭。然而在我国，由于控审职能的分离不够充分，以至于刑事法庭带有明显的追诉倾向，法官对于控方的诉讼要求往往“配合有余、制约不足”，而对于被告人及其辩护律师发表辩护意见则经常随意限制甚至完全置之不理，这是疑罪从无规则长期得不到落实的一个重要原因，也是律师无罪辩护意见难以得到采纳的重要原因。全面推行认罪认罚从宽制度以后，基于《刑事诉讼法》第201条而建立起来的“诉审衔接”机制进一步削弱了法庭的中立性，在认罪认罚的自愿性缺乏制度性保障的现实条件下，也必然会进一步挤压辩护律师作无罪辩护的空间。 第四，被追诉人的律师帮助权尚未得到及时、全面的保障。第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会1990年9月7日通过的《关于律师作用的基本原则》第2条规定：“各国政府应确保向其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分……提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”根据该文件第5—8条的规定，任何刑事被追诉人都应迅速被告知聘请律师的权利，必要时获得免费的法律援助，“各国政府还应确保，被逮捕或者拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在任何情况下至迟不得超过自逮捕或者拘留之日起的48小时。遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商”。目前，英美法系国家和地区以及欧盟成员国 欧盟国家曾经长时间不允许犯罪嫌疑人在接受侦查讯问时由律师陪同在场，在2013年10月22日欧盟议会通过了《关于刑事诉讼和欧洲逮捕令程序中律师帮助权等的指令》，其中第3条规定：“1成员国应当确保嫌疑人、被告人有权获得律师帮助，其时间和方式应当能够保证相关当事人实际有效地行使辩护权。2嫌疑人、被告人应当不迟延地获得律师帮助。在任何情况下，嫌疑人、被告人应当自以下先到来的时刻起获得律师帮助：（1）在他们接受警察或其他执法、司法官员讯问之前；（2）在侦查机关或其他主管机关依据第3款第3项实施侦查或其他取证行为时；（3）被剥夺自由后不迟延地；（4）在受到对刑事案件有管辖权的法院传唤的情况下，在他们出庭前的适当时间内。3获得律师帮助权应包括以下内容： （1）成员国应当确保嫌疑人、被告人有权利与代表他们的律师进行秘密会见和交流，包括在接受警察或其他执法、司法官员讯问之前。（2）成员国应当确保嫌疑人、被告人在接受讯问时有权由律师陪同在场，并且律师能够有效参与。这种参与应当符合国内法规定的程序，但这些程序不得损害相关权利的有效行使和实质。律师参与讯问过程的，应当根据相关成员国法律规定的程序对此予以记录。（3）成员国应当确保嫌疑人、被告人至少有权利由其律师参加下列侦查或取证行为，如果这些行为在其国内法中有规定，而且嫌疑人、被告人有义务或者被允许参加：（i）列队辨认；（ii）对质；（iii）犯罪现场重现。”该指令于2016年12月生效以后，欧盟国家纷纷修改国内法，以使国内法与该指令的要求相符。例如，德国2017年8月27日通过的《关于加强被指控人程序权利的法律》，赋予了辩护律师在警察讯问时的在场权。普遍确认了犯罪嫌疑人在侦查讯问前后与律师的秘密交流权、侦查讯问和预审讯问时的律师在场权、列队辨认和侦查实验等重要侦查行为的律师见证权等，律师辩护覆盖了侦查初期、侦查过程、审查起诉、预审、初审和上诉审阶段，基本实现了律师对刑事诉讼的“全流程辩护”。根据欧洲人权法院的判例，对律师帮助权即使有正当理由需要进行限制，也不允许通过立法进行类型化的普遍限制（例如，某类案件的犯罪嫌疑人不允许与律师会见交流），而只有由法官根据个案情况审查决定。 参见Salduz v Turkey， Grand Chamber judgement of ECtHR， Nov27，2008，pp52-62;Beuze vBelgium， Grand Chamber judgement of ECtHR， Nov9，2018， p142 我国被追诉人的律师帮助权虽然近四十年扩张迅速，但仍然存在有待提高之处：一是不及时，现行法律虽然允许犯罪嫌疑人“自被侦查机关次讯问或者采取强制措施之日起”委托律师担任辩护人，但是犯罪嫌疑人并不能在次侦查讯问开始前与律师进行会见交流，实践中，律师接受委托后能够在法定短的48小时内会见在押犯罪嫌疑人的情形也极为少见。二是不全面，侦查过程中除审查逮捕程序允许辩护律师提出意见以外，其他侦查行为如侦查讯问、列队辨认等，一律不允许律师到场。三是不平等，因为法律规定的法律援助的范围非常有限，即使在“刑事案件律师辩护全覆盖”试点以后，死刑复核程序中没有辩护人的原审被告人也不能获得法律援助，更不用说还有88种职务犯罪案件的犯罪嫌疑人在监察机关移送起诉以前完全无权获得律师的任何帮助。 3有权辩护问题的解决受制于辩护资源的供给能力 “有权获得辩护”既是我国宪法确定的一项基本原则，也是国际公认的一项基本人权。在被追诉人所享有的所有诉讼权利中，辩护权无疑处于核心地位。在一个法制健全的社会，辩护权实质上就是获得律师辩护的权利，因为作为法律外行的被追诉人如果没有专业律师的帮助，很难在强势的警察和专业的检察官面前维护自己的合法权益，“即使有一个完善的辩护理由，他也不具备适当准备辩护所需的技能和知识……即使他是无辜的，也有被定罪的危险，因为他不知道如何证明自己的无辜”。 参见萨瑟兰大法官在“鲍威尔诉阿拉巴马州”一案（1932年）中的判决意见，转引自Stephen ASaltzburg & Daniel JCapra， American Criminal Procedure， West Group，6th ed， 2000， p782改革开放四十多年来，我国辩护制度的发展成绩有目共睹，然而辩护资源的供给能力始终不能与辩护需求相匹配，这是我国律师辩护率长期在低位徘徊的一个重要原因。2017年11月，人民法院、司法部开展“刑事案件律师辩护全覆盖”试点以后，试点地区法院适用普通程序审理的刑事案件中律师辩护率普遍得到了提升，但试点的“律师辩护全覆盖”其实仅限于审判阶段，而且仅限于适用“普通程序”的一审、二审案件和再审案件，既不包括侦查和审查起诉阶段，也不覆盖死刑复核程序。但是，我国刑事诉讼的重要特点在于侦查阶段耗时较长，而且多数犯罪嫌疑人在侦查阶段都被拘捕、羁押。从司法实践情况看，绝大多数刑事案件一旦提起公诉，有罪的结局基本上已经无法改变，审判阶段的任务主要是解决量刑问题。因此，需要辩护律师提供专业辩护的不仅仅是到了审判阶段仍然不认罪的被告人，还包括数量众多的犯罪嫌疑人。但在现有规定之下，审前阶段没有辩护人的犯罪嫌疑人，只能通过值班律师寻求法律帮助，而值班律师的作用仅仅是见证认罪认罚具结书的签署，不太可能提供专业的辩护意见。 问题在于，我国刑事案件的基数很大，而律师总人数有限，真正担任辩护人的律师人数更少。据国家统计局网站公开的数据， 参见国家统计局官网， 载http://wwwmojgovcn/government_public/content/2019-03/07/634_229827html，后访问日期:2020年3月8日。截至2018年底，全国共有执业律师423万多人，其中专职律师364万多人，兼职律师12万多人，公职律师31万多人，公司律师7200多人，法律援助律师7400多人，军队律师1500人。2018年度，全国律师办理各类法律事务1068万多件，其中，办理诉讼案件4978万多件，办理非诉讼法律事务1058万多件，为70多万家党政机关、人民团体和企事业单位担任法律顾问。在诉讼案件中，刑事辩护与代理为814万多件，仅占1635%；如果按照律师办理的全部法律事务进行折算，刑事辩护与代理的数量仅占762%，这意味着423万律师中大约只有32万律师能够专门承担刑事辩护任务。而在同一年度，检察机关批准逮捕的人数超过10566万人、提起公诉的人数超过16928万人。考虑到侦查阶段、审查起诉阶段以及一审、二审、死刑复核和再审各个阶段众多犯罪嫌疑人、被告人的辩护需求，辩护律师资源差距甚大。辩护资源的供给能力不足，决定了解决律师辩护率过低的问题将是一项长期的艰巨任务。 4有效辩护问题的解决受制于辩护权的保障和救济机制的完善程度 如前所述，国际刑事司法准则要求各国政府为所有被追诉人提供“有效的”律师帮助。从广义上看，所谓“有效辩护”包括两个方面的内容： 关于有效辩护的系统理论分析，参见熊秋红：“有效辩护、无效辩护的国际标准和本土化思考”，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。一是被告人及其辩护律师的合法辩护权利依法得到保障，不得受到来自公权力的无端阻扰或妨碍；二是辩护律师，无论是委托律师，还是法律援助律师，应当根据事实和法律为被追诉人提供实质性的法律帮助，限度地维护被追诉人的合法权益。如果公权力机关可以随意侵害被追诉人及其律师的辩护权，实施侵权行为的机关和个人不因此而承担任何不利后果，那么，立法赋予被追诉人及其律师的辩护权利就成为一纸空文。为了防止公权力对辩护权的不当侵犯，保证辩护权的实际有效行使，必须设定公权力机关的辩护权保障义务，健全辩护权的保障机制。同样，如果接受委托或者指派担任辩护人的律师不能忠诚于被追诉人的利益，尽职尽责地提供达到一定专业水准的法律帮助，那就会剥夺被追诉人律师帮助权的实质内容。为了督促辩护律师依法忠诚地履行辩护职责，对律师的“无效辩护”行为必须为被追诉人在诉讼内外提供有效的司法救济。然而，从现有的法律规定和司法现实来看，我国对辩护权的保障机制和救济机制均不够完善。从辩护权的公权力保障机制角度看，虽然立法不断强化公安司法机关对辩护权的保障义务，不履行或者不及时履行保障义务的法律后果是什么，并不清楚。根据《刑事诉讼法》第49条和第117条的规定，对侵害被追诉人、辩护人等诉讼参与人诉讼权利和其他合法权益的行为，利害关系人只能向检察机关提起申诉或控告，被追诉人对于侦查机关侵害律师帮助权的行为既无权向一个中立的司法机关寻求救济，也没有权利申请法院排除在律师帮助权被侵害期间作出的有罪供述；如果是一审法院在审理过程中非法限制或剥夺被告人及其律师的辩护权利，多也只能通过二审程序将案件发回重审，此外不再有其他的合法救济途径。这是部分辩护律师不得不坚持“死嗑”的制度性原因。但是，辩护律师如果“过于执着于”公安司法机关拒绝接受的诉讼请求或辩护意见，随时可能面临执业法律风险，如被纪律处分甚至刑事追究等。可以说，我国四十年来刑事辩护制度发展过程中存在的问题就是辩护律师诉讼权利的有效救济以及执业法律风险的有效防控问题始终未能得到解决。 关于辩护权保障方面的问题，参见陈瑞华：“刑事辩护制度四十年来的回顾与展望”，载《政法论坛》2019年第6期，第14-15页。要破解这样一个顽固的制度性难题，只能寄希望于司法体制改革和以审判为中心的诉讼制度改革的深入推进。另一方面，从律师“无效辩护”的司法救济角度看，我国立法虽然明确规定了辩护人的职责和义务，但并未建立辩护质量标准，辩护律师的职业伦理规范也不够健全。由于被追诉人的辩护需求远远超过辩护资源的供给能力，司法实践中相当一部分辩护律师不仅缺乏基本的专业技能，而且在选择辩护策略、确定辩护方针、提出辩护主张等方面，不善于甚至完全不与被追诉人进行必要的沟通和磋商，有的辩护律师也不能根据案件的具体情况进行充分的辩护准备。因此，如何就律师的“无效辩护”建立合理的判断标准，并为被追诉人提供适当的司法救济，已经成为辩护制度进一步发展所必须面对的问题。考虑到我国辩护律师队伍的规模、分布、出身以及辩护市场的需求、辩护的司法环境条件，这一问题的解决也不可能在短时间内一蹴而就。 七、刑事辩护制度的未来展望 四十多年的改革开放，使我国由一个封闭、落后的贫穷国家，逐步变成一个相对开放的经济大国，中国特色社会主义法律体系也已经初步建成。然而，中国毕竟是一个几千年封建专制统治的国家，国家权力的配置和运行机制离法治的要求尚有一定的距离。这就决定了法治中国的建设将是一个漫长的历史过程。虽然“尊重和保障人权”早在2004年就已经写入国家的根本大法，但包括辩护制度在内的人权保障制度远未达到完善的程度。时至今日，宪法权利尚未“司法化”，法院也无权对侵害宪法权利的侦查、公诉行为进行司法审查，因而被追诉人以及辩护律师并不能以宪法权利受到侵害为由在刑事诉讼内寻求司法救济。 从比较法经验来看，一个健全的辩护制度体系至少要满足以下两项标准：一是所有被追诉人都能够获得专业律师的及时、平等、有效的法律帮助，二是任何侵犯被追诉人及其辩护律师权利的行为，都能在刑事诉讼内外获得及时、公平的救济，辩护权以及律师的执业安全得到妥善的保障。然而，前文的分析表明，我国辩护制度进一步发展所面临的主要矛盾即人民群众对公平正义和辩护职能的美好期待与辩护制度发展不充分、不平衡的矛盾，在短时间内难以得到彻底化解，辩护制度发展面临的四大制度性难题的破解也需要一个过程。考虑到我国目前面临的国内外形势极为复杂，经济社会发展和政治稳定都可能出现一定的不确定性因素，法治的发展也出现了一定的波折或反复，我国辩护制度的未来发展也必然不可能是一帆风顺的。基于这种认识，本书不太可能就辩护制度未来十年、二十年的发展“绘制”出蓝图，而只能就如何化解矛盾、破解难题提一点初步的思路和方向。 ，在全面深化改革、持续扩大开放过程中，继续推进司法体制和司法权力运行机制改革，落实“让审理者裁判、由裁判者负责”的原则，为辩护制度发展创造良好的外部环境。陈瑞华教授指出：“作为人权保障制度组成部分的辩护制度，不仅与国家政治、经济、社会的变革保持同步发展的态势，而且受到司法体制改革进程的深刻影响。可以说，国家每发生一次重大的政治、经济和社会治理机制的改革，刑事司法体制每发生一次重大变化，刑事辩护制度的发展空间也就随之而得到扩展。” 陈瑞华：“刑事辩护制度四十年来的回顾与展望”，载《政法论坛》2019年第6期，第16页。如果不能在宪法上真正把法院作为独立的司法机关，不能把法官作为“只服从法律”的司法官员，不能把无罪推定、公正审判、不被强迫自证其罪以及获得平等、及时、有效的法律帮助作为每一个涉嫌或被控犯罪的公民的基本权利，并建立由独立的司法机关进行的合宪性审查制度，那么辩护权乃至任何其他权利在强大的公权力面前都将沦为“婢女”。 第二，以批准《公民权利和政治权利国际公约》为契机，不断完善刑事诉讼制度，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，扩大被追诉人的辩护权利包括辩护律师的权利，完善法律援助制度，逐步解决所有被追诉人在刑事诉讼全过程的“有权辩护”问题。例如，允许被拘捕的犯罪嫌疑人在接受侦查讯问前与律师会见交流、在接受侦查讯问和列队辨认时由律师陪同；确认被监察机关留置的被调查人委托律师辩护的权利以及获得法律援助辩护的权利；赋予辩护律师在审查逮捕和羁押必要性审查过程中的阅卷权；将法律援助辩护的范围扩大到所有被逮捕以及可能判处自由刑的案件中，包括侦查阶段、审查起诉阶段、一审、二审、死刑复核和再审阶段；改变法律援助经费的筹集方式以及财政拨款的管理模式，构建法律援助多元协同治理模式， 胡铭、王廷婷：“法律援助的中国模式及其改革”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2017年第2期，第91页。努力让更多的被追诉人获得法律援助的机会，逐步解决法律援助“不平衡”的问题，等等。 第三，在建立现代司法制度的过程中，调整辩护制度的功能定位，完善被追诉人及其辩护人与公权力机关之间的关系以及辩护律师与当事人之间的关系，为侵犯辩护权的行为提供公平、有效的法律救济，完善辩护律师的职业伦理，解决“有效辩护”的保障问题。辩护权是维护被追诉人其他所有权利的基本手段，不是协助公安司法机关追诉犯罪的工具。辩护律师为核心的义务，就是对当事人的“忠诚义务”，与此有冲突的所谓“公益性义务”都应当予以废止或者予以严格限制。为了强化辩护权的公权力保障机制，贯彻“控辩平等”的诉讼理论，立法应当对公权力机关妨碍辩护权的行为设定禁止性规定，并提供充分的救济手段，例如，禁止控方对已经提起公诉的案件继续讯问作为对等一方当事人的被告人；禁止控方对辩护律师调查过的证人进行庭外重新取证；对侵害辩护权期间获得的有罪供述和其他证据，应当予以排除；对于侵害辩护权的司法人员，应当依法追究法律责任；对于由于侵害辩护权造成恶劣社会影响的刑事案件，应当根据罪行轻重、负面影响大小、被追诉人承受的痛苦程度等因素，分别决定终止诉讼、对被告人减轻处罚或者发回重审。同时，就辩护律师与当事人之间的关系从司法公正和被追诉人利益化的角度完善相关法律规定，对死刑案件、未成年人刑事案件等特定类型案件的辩护律师规定更加严格的准入条件，通过各地律师协会的共同努力建立刑事辩护质量标准体系。如果辩护律师没有忠诚地履行辩护职责，或者所提供的法律服务明显低于合理的辩护质量标准，被追诉人能够证明其合法权益受到不当损害的，有权申请法院在本案诉讼中给予司法救济（如撤回认罪认罚具结书、发回重审、重新指派律师、重新判刑等），并对涉案律师提起民事侵权之诉。 （撰稿人：孙长永、陈真楠）

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