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| 編輯推薦： |
30个典型案例透视独立保函司法实践中十大法律问题
中国法学会国际经济法学研究会会长沈四宝倾情作序！
国际商会世界商会联合会（ICC WCF）副主席、国际商会中国国家委员会（ICC China）秘书长、中国国际经济贸易仲裁委员会副主任于健龙，国际商会中国国家委员会（ICC China）商法与惯例委员会执行主席、中国政法大学教授、博士生导师高祥，国际商会银行委员会保函工作组专家、见索即付保函国际标准实务（ISDGP）起草人、国际商会中国国家委员会（ICC China）保函专家组组长朱宏生联袂推荐！
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| 內容簡介： |
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本书通过对30余个重点案例的透视，深入讨论了独立保函的性质和生效、独立保函的付款请求权及单据、独立保函欺诈纠纷、独立保函的司法管辖和法律适用、分离式保函的追偿、转开保函中的平行诉讼等十几个重大问题，既有合同与保函实务出现问题并最终形成纠纷带来的经验与教训，又有司法审理中蕴含的大量知识与信息，更有专业律师团队对相关问题的深入分析与点评，可谓直击保函从业人员的痛点，解决了银行与企业实务之需。
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| 關於作者： |
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蒋琪，山东兖州人。对外经济贸易大学法学博士，国际商会中国国家委员会（ICC China）银行委员会保函组专家，德衡律师集团总裁、北京徳和衡律师事务所管理合伙人。执业24年以来，始终致力于国际贸易、金融领域风险防范与争议解决业务，担任中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、深圳国际仲裁院、俄罗斯工业家和企业家联合会仲裁中心（RSPP）、蒙古国际仲裁中心等国内外11家仲裁机构仲裁员。先后出版《国际货物贸易法律风险与防范判例精解》《国际货物贸易欺诈与反欺诈案例精解》两本专业书籍，并在法学核心期刊发表过《浅论仲裁员的自由裁量权》《信用证押汇最新法律问题研究》等多篇论文。
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| 目錄：
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第一章
独立保函概览
第一节独立保函的类型和特征004
一、按同基础交易合同的关系划分的保函类型004
二、按出具方式划分的独立保函类型009
三、按基础交易性质划分的独立保函类型015
四、按担保目的划分的独立保函类型016
第二节独立保函涉及的规则、惯例、公约和法律022
一、交易示范规则和惯例022
二、相关国际公约026
三、《独立保函司法解释》027
第三节独立保函的金额及递减条款、币种、适用法律和管辖029
一、独立保函金额及递减条款029
二、独立保函的币种030
三、适用法律和管辖032
第四节URDG758和我国《独立保函司法解释》项下的独立保函035
一、独立保函交易中涉及的当事人035
二、独立保函交易流程及相关法律风险037
附：URDG758附录中推荐的见索即付保函示范样本050
第二章
《独立保函司法解释》实施以来中国保函司法实践报告
第一节中国保函司法实践概览057
一、审理概况058
二、地域分布概况060
三、案由分布概况061
四、案涉保函类型概况062
五、《独立保函司法解释》法条适用概况063
六、我国司法实践中保函纠纷案件的主要类型064
第二节保函实务中的法律风险及防范措施068
一、独立保函融资产品中的基本法律关系068
二、独立性与从属性问题070
三、单据问题072
四、欺诈止付问题074
五、转开保函下欺诈例外原则中的善意兑付问题075
六、法律适用问题076
七、管辖问题077
八、平行程序问题079
附：URDG758附录中推荐的见索即付反担保函示范样本082
第三章
保函的性质和生效问题
第一节典型案例091
【案例3-1】长江岩土工程总公司与中国建设银行股份有限公司温岭支行独立保函纠纷案091
【案例3-2】上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案094
【案例3-3】大连高金投资有限公司与中国工商银行股份有限公司大连星海支行、大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷案096
【案例3-4】深圳市融乐通投资担保有限公司等与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷案098
【案例3-5】荷兰合作银行有限公司上海分行与北京皕格林进口有限公司、美利华股份有限公司独立保函纠纷案100
【案例3-6】庐江县供水有限责任公司与新兴铸管股份有限公司申请撤销仲裁案102
第二节法律问题分析105
一、独立保函的开立主体106
二、独立保函内涵上的独立性与效力上的独立性108
三、独立保函的生效方式112
第三节法律风险提示115
一、审慎审查担保人是否具有开立独立保函的资格116
二、保函条款含有混合性描述容易造成保函当事人权责不明，从而产生争议116
三、严格执行附条件保函所载明的条件，避免条件未成就导致保函未生效119
附：预付款保函范例120
第四章
独立保函的付款请求权及单据问题
第一节典型案例127
【案例4-7】发得科技工业股份有限公司与交通银行股份有限公司湖南省分行信用证纠纷案127
【案例4-8】厦门金宝大酒店与紫金财产保险股份有限公司厦门分公司保证保险合同纠纷案130
【案例4-9】杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷案132
第二节法律问题分析135
一、独立保函中单据的种类135
二、担保人支付独立保函项下款项的原则137
三、担保人审查单据的标准146
第三节法律风险提示150
一、作为保函担保人，承担着独立保函中的付款义务151
二、对于保函申请人，不严密的单据性条款是潜在的风险153
三、作为保函受益人，索赔时享有付款请求权153
附：投标保函范例156
第五章
独立保函欺诈纠纷问题
第一节典型案例163
【案例5-10】东方置业房地产有限公司与安徽省外经建设（集团）有限公司保函欺诈纠纷案163
【案例5-11】中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司保函欺诈纠纷案166
【案例5-12】中国电力工程有限公司与中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司独立保函纠纷案168
【案例5-13】中国水利水电第四工程局有限公司与中工国际工程股份有限公司独立保函欺诈纠纷案170
【案例5-14】扬州缤纷嘉年华投资发展有限公司与浙江江南新城投资开发有限公司保函欺诈纠纷案172
第二节法律问题分析175
一、构成独立保函欺诈的情形175
二、独立保函欺诈的种类181
三、中（终）止支付独立保函项下款项的证明标准182
四、法院在独立保函欺诈纠纷案件审理中对
基础交易的审查限度185
第三节法律风险提示189
一、重视资信调查189
二、严格设置和审核独立保函条款190
三、如遭遇独立保函欺诈，及时向法院申请止付192
附：履约保函范例194
第六章
独立保函的司法管辖和法律适用问题
第一节典型案例201
【案例6-15】澳大利亚杜罗?费尔格拉私营股份有限公司、大连华锐重工国际贸易有限公司独立保函欺诈纠纷案201
【案例6-16】印度ＧＭＲ卡玛朗加能源公司与山东电力基本建设总公司涉外保函欺诈纠纷案204
【案例6-17】芬兰瓦锡兰有限公司、西特福船运公司、颖勤发动机（上海）有限公司与荣成市西霞船业有限公司其他合同纠纷案207
第二节法律问题分析211
一、独立保函司法管辖及法律适用概述211
二、独立保函司法管辖及法律适用的基本原则215
三、独立保函的法律适用问题219
四、独立保函的司法管辖问题222
第三节法律风险提示233
一、在独立保函中载明适用法律及管辖233
二、选择有利的争议解决方式234
三、各方当事人共同订立书面协议约定管辖234
四、深入研究与保函业务相关国家或地区的独立保函相关法规235
五、平行程序法律风险的防范及应对措施235
附：还款保函范例237
第七章
分离式保函的追偿问题
第一节典型案例246
【案例7-18】平安银行股份有限公司中山分行与深圳市协昇实业有限公司追偿权纠纷案246
【案例7-19】上海银行股份有限公司深圳分行与广州绿谷进出口贸易有限公司等追偿权纠纷案248
【案例7-20】江西中联建设集团有限公司与深圳市中合银融资担保有限公司保证合同纠纷案250
第二节法律问题分析252
一、分离式保函的四方法律关系252
二、追偿权概念的厘清254
三、银行保函申请人法律关系对银行追偿权的影响256
四、名义保函申请人被担保人法律关系对名义保函申请人追偿权的影响258
第三节法律风险提示261
一、担保人在分离式保函中的法律风险261
二、名义保函申请人在分离式保函中的法律风险262
附：借款保函范例266
第八章
转开保函的相关法律问题
第一节典型案例274
【案例8-21】沈阳远大铝业工程有限公司与建设信贷银行股份公司ESENTEPE企业银行业务中心分行保函欺诈纠纷案274
【案例8-22】中国水电建设集团国际工程有限公司与埃塞俄比亚公路局侵权责任纠纷案278
第二节法律问题分析280
一、直开、转递与转开保函的法律关系问题280
二、反担保函与其本质属性283
三、转开保函中的法律适用问题284
四、转开保函下法院的管辖权与平行程序问题287
五、转开保函欺诈纠纷案件中当事人的诉讼主体地位问题289
六、欺诈例外原则中的善意兑付标准290
第三节法律风险提示293
一、加强对各方主体的审查，避免资信风险293
二、注重审查基础合同以及保函文本，减少因条款设置不当而引发的风险294
三、合理设置争议解决条款，预防平行程序风险295
四、增强对相关国家保函法律的了解，减少法律冲突风险297
五、积极且审慎应对欺诈，避免利益受损298
附：反担保函范例300
第九章
担保人对保函申请人及反担保人的追偿问题
第一节典型案例307
【案例9-23】平安银行股份有限公司北京德胜门支行与中交隧道工程局有限公司合同纠纷案307
【案例9-24】广东弘益投资有限公司与渤海银行股份有限公司广州分行金融借款合同纠纷案309
【案例9-25】交通银行股份有限公司十堰分行与武汉力通达贸易有限公司执行异议案311
【案例9-26】太原重工股份有限公司与渤海银行股份有限公司天津分行执行异议之诉案312
第二节法律问题分析315
一、基础法律关系能否对抗追偿权316
二、担保人未垫付是否具有追偿权316
三、追偿权实现的几种途径及常见的法律问题318
第三节法律风险提示330
一、担保人在交单存在不符点时慎重付款330
二、提高保证金比例并明确约定担保人有权扣划保证金331
三、严格审查反担保事项符合法律及公司章程规定333
四、严格办理担保物权登记，明确约定债权的实现顺序和方式333
附：融资性保函范例336
第十章
独立保函的解除、转让、终止和不可抗力问题
第一节典型案例342
【案例10-27】邯郸建工集团有限公司与福州市市政建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案342
【案例10-28】中机新能源开发有限公司与华西能源工业股份有限公司保函欺诈纠纷案344
【案例10-29】莫某伟、莫某耀等与中国建设银行股份有限公司佛山市分行保证合同纠纷案347
【案例10-30】中国银行股份有限公司乐山分行与东方电气集团东风电机有限公司破产债权确认纠纷案349
第二节法律问题分析351
一、保函申请人是否可以申请解除独立保函351
二、基础合同权利义务的转让是否导致独立保函的转让353
三、独立保函的继承是否属于转让356
四、独立保函的终止问题359
五、破产程序中独立保函担保人的债权申报363
六、不可抗力对独立保函效力的影响365
第三节法律风险提示369
一、在无法解除保函的情况下，保函申请人对保函履行的抗辩369
二、受益人应当关注基础合同转让可能对独立保函产生的影响369
三、明确独立保函的有效期371四、通过不同手段降低不可抗力对保函效力的不利
影响372
附：付款保函范例374
附录1本书涉及法律、法规、司法解释与惯例、公约相关重点条款梳理380
附录2ICCBankingCommissionOpinions和ICCDOCDEX
Decisions中独立保函重要观点、案例梳理433
后记473
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| 內容試閱：
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序一
中国独立保函法律
实务精要 与 判例详解
际贸易实务领域不可多得的，具有很大影响力的书籍。
对外经济贸易大学法学院一直强调为国际国内两个市场培养“三会人才”（懂法律、懂经贸、懂英语），十分重视案例教学，该院出版的《国际商法》一书经过几代人的传承和发展，已经成为培育国际经贸人才的教材。《国际商法教学案例（英文）选编》一书（国家“十五”“211工程”课题项目）是国内具有很大影响力的综合性国际商法判例教材，包括商事组织法、代理法、信托法、合同法和国际货物买卖法五大领域100多个英文案例，已经成为历届“贸大”学生的必修教材，以及全国外经贸领域工作人员的重要参考书籍，被大家亲切地称为“灰皮书”。蒋琪律师选择判例研究作为法学研究的突破口，内容可圈可点，成果可喜可贺，这也是我三次为之作序的原因。在本书即将付梓之际，我为这个团队感到高兴，这既是一个学习型的团队，也是一个理论与实践相结合的团队；既是一个奋斗不已、不知疲倦的团队，也是一个创新型的团队；可以这么说，这是一个能够准确把握国际商法前沿法律问题的团队。
屈指一算，我1970年3月从北京大学法律系毕业，之后一直在法学教育单位工作，至今恰好半个世纪。在我的身边确实涌现了包括蒋琪博士在内的很多优秀学生，他们的成就，他们在各自岗位上做出的贡献，时刻激励着我，也让我不断感觉到，我们传统的“一日为师，终身为父”以及“名师出高徒”的文化，在新的时代，应该改成“一日为师，终身为友”和“无高徒何以成名师”，并身体力行之。后，我希望并相信蒋琪博士和他的团队即将出版的《中国独立保函法律实务精要与判例详解》能够在教学界和实务界发挥重要的作用。
沈四宝
序二
随着中国经济与世界经济的融合，尤其是“一带一路”倡议的提出，中国企业对外投资日趋活跃。无论是工程承包，还是建厂并购，独立保函的担保及融资作用越发突出。
长期以来中国的对外贸易以货物进出口为主，与信用证相比，对于银行与企业而言，独立保函仍是相对较为陌生的业务。同时，保函与信用证相比更易出现纠纷。信用证项下，受益人以自己履约为条件从而得到担保人的偿付，是受益人通过发运货物的客观事实实现债权，而保函则是通过受益人声明对方违约的主观行为获得担保人的付款。可见，信用证是受益人履约能力的体现，而独立保函则是对受益人主观诚信的考验。独立保函所涉基础合同往往更为复杂，期限更长，加之“先付款，后争议”的事后救济机制，因此，独立保函极易激发受益人的索赔冲动，从而导致更多纠纷的发生。保函纠纷很少涉及信用证中常见的单据是否相符，拒付是否成立等技术问题，往往是关于独立性与从属性的判断、索赔是否构成欺诈以及转开导致的平行诉讼等与法律相关的大是大非问题。
保函的业务量早已超过信用证，企业与银行相关人员因此在业务实践中得到了很大的锻炼，对国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）与《国际备用证惯例》（ISP98）等国际规则的熟悉度也越来越高。但是，URDG与ISP98毕竟是行业惯例，很多纠纷的解决终需要走向法律。然而，我国一直以从属保函为主，形成了独立与从属并行，国内业务与国际业务交叉，独立保函立法滞后的现象。银行与企业对诸多独立保函的重要概念与法律问题缺乏了解，常常因此而形成风险；而基层法院也因无法可依而导致案例审理缺乏统一标准，极易形成相似案件在不同法院裁定或判决结果迥异的尴尬局面。人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》实施以来，这种情况有了很大的改观，各级法院审结了一批高质量案件，对独立保函实务及法律研究产生了广泛的正面影响。
本书通过对30余个重点案例的透视，深入讨论了独立保函的性质和生效、独立保函的付款请求权及单据、独立保函欺诈纠纷、独立保函的司法管辖和法律适用、分离式保函的追偿、转开保函中的平行诉讼等十几个重大问题，既有合同与保函实务出现问题并终形成纠纷带来的经验与教训，又有司法审理中蕴含的大量知识与信息，更有专业律师团队对相关问题的深入分析与点评，可谓直击保函从业人员的痛点，解决了银行与企业实务之需。比如，转开保函情形下，我国法院能否因受益人的欺诈索赔而直接止付域外直接保函的担保人；又如，案例审理中，法官如何把握对基础交易的有限审核尺度，既达到证实受益人是否滥用索赔权的目的，又能维护保函的独立抽象性。
不言而喻，本书是对三年来独立保函典型业务及司法成果的展示与总结，既为银行与企业保函操作人员提供了很好的研究与学习资料，同时也是今后法院审理相关案件不可多得的参考资料。
我与蒋琪博士同为国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）保函专家，我
从事的是银行国际结算，切实体会到保函操作人员对相关法律知识与保函司法实务缺乏了解，急需通过法院判例及专业人员的分析加以提高。蒋博士与其律师团队编著此书，以飨读者，可谓功莫大焉。
阎之大
招商银行总行资深结算师
ICC CHINA信用证与保函专家
ICC DOCDEX专家
前言
庚子鼠年春节前，一客户向笔者咨询一起在阿联酋分包工程过程中，国内担保行向总包方开立的预付款和履约保函面临被索赔应当如何防范的法律业务，5份保函涉及了保函性质、基础合同争议、不当索赔、法律适用和争议解决方式等多方面的专业性法律问题。这些实务中产生的法律问题对企业界人士而言错综复杂，要求法律界人士拥有较强的金融背景知识，要求金融界人士拥有较强的法律背景知识，必须从“三界融合”的视角出具综合解决方案，才能满足客户需求。这引发了笔者及团队共同创作一本法律密切联系企业和金融实务，“道与术”兼备的独立保函领域专业书籍的想法。又逢2020年这个特殊的春节，14亿中国人民齐心协力、志在必得打赢这场抗击新冠肺炎的战“疫”，宅在家中写作就成为好的公民抗疫行动。
上述5份保函均系独立保函，独立保函与商业信用证是“孪生姐妹”，都是银行间独立于基础合同的单据交易。在法律关系方面完全一样，是申请人、开证（立）行和受益人之间的“三角法律关系”；基本原则也完全一致：“独立性原则”和“单证相符原则”，如果有第三个原则，就是“欺诈例外原则”。不同的是，商业信用证兼具支付和担保功能，偏重支付功能；而独立保函偏重担保兼具支付功能。在商业信用证中，受益人因履行了向开证行交付信用证项下相符单据的义务（履约行为）获得信用证项下款项；而独立保函中，受益人因申请人发生基础合同中的违约事项（违约行为）向开立（担保）行交付保函项下相符单据获得保函项下款项。独立保函和商业信用证在全球范围内广泛使用，数据显示，独立保函的发生额和余额均远远高于商业信用证。
在长达25年的律师执业过程中，笔者感觉《担保法》一直是适用多的法律规范；在向理想的诚信社会前进的过程中，中国社会还是“无担保、不交易”。《担保法》恰好在笔者本科毕业的1995年10月1日起施行，这部法律只规范了传统意义上的保证，即从属性保证，如大家耳熟能详的主合同无效，担保合同无效；主债务人承担性付款责任，担保人承担第二性付款责任，这两个关于从属性保证的基本法律规定即源于此。2000年12月13日，人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》亦没有关于独立保函的规范。然而独立保函在国内、国际经济交往过程中不可或缺，据中国银行业协会贸易金融委员会交换数据显示，2017年我国国内保函发生额为14，841亿元，涉外保函发生额为4113亿美元。立法滞后导致司法的不统一，经济发展需要法律的规范，同时又催化法律的产生。虽然人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日起施行，第1条即确立了银行和非银行金融机构开立的独立保函的合法性。施行三年来，对于规范独立保函行为具有里程碑意义。但是，司法解释不是法律，我国目前的立法对独立保函仍无明确规定。2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》共7编，分为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，共1260条。 令人遗憾的是，独立保函仍没有进入我国立法机构的视线。
独立保函领域的国际公约和国际惯例引领着中国立法和司法的方向，填补着中国现行法律环境之下的法对本领域的指引和规范作用。《联合国独立担保与备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)于1995年12月11日经联合国大会通过，2000年1月1日起生效，但是我国没有加入该公约。如果当事人未约定适用上述公约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治原则，公约不能适用。值得注意的是，独立保函和备用信用证异曲同工，虽然名称不一样，法律性质和交易流程几乎完全一致，只是在不同国家应用而已。国际商会《见索即付保函统一规则》（The Uniform Rules for Demand Guarantees）（URDG758，2010年修订本）、《国际备用证惯例》（International Standby Practices）（ISP98，国际商会第590号出版物公布）是这一领域为广泛使用的两个交易规则，因为是国际惯例，同样是约定进入保函条款方能适用。各国立法中，法国、德国担保法均规定了独立担保制度，《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code）第5章信用证同时规范了商业信用证和备用信用证，但认为这是一种独立承诺(independent undertakings)，不是担保(guarantee)。中国法律界在尊重国际规则，融合大陆法系和英美法系成功制度方面始终持开放兼容态度，“中学为体，西学为用”的立法实践解决了我国高速经济发展过程中的很多问题，笔者呼吁，独立保函的国际银行实务和惯例作为国际上一项成熟的、广泛应用的法律制度，应当尽快被我国法律体系所认可。
人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》实施三年以来，中国法院作出了近200个判决书与裁定书，共计154起案件，本书精心选择其中的30个经典案例，深入浅出地总结出独立保函十个方面的基本法律问题：法律性质与生效条件，付款请求权与单据交付，欺诈例外，司法管辖，法律适用，分离式保函，转开保函，保证金及追偿，保函解除、转让、终止。本书共10章，每章从概述、要点、法律关系图、案情介绍、法律问题分析、法律风险提示等方面进行全面梳理、分析、论证、总结。为方便读者理解，附录中又整理了法律、法规、司法解释与惯例、公约重点条款梳理，ICC Banking Commission Opinions和ICC DOCDEX Decisions 中独立保函重要观点、案例梳理，秉承“法律的真谛是实践”的学术思想，按照实践的升华应回归于学术的指导方针，希望本书的出版是理论与实践密切结合的产物，对企业界、金融界和法律界均能有所裨益。
本书的出版要感谢国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）银行专业委员会保函专家组全体成员，她（他）们大部分为国内各个银行贸易金融部门专业人士，在国内外贸金融领域有着丰富的理论与实践，在笔者有幸担任专家组成员一年多的时间中，通过外部论坛、内部交流、承担课题等多种方式从各位专家身上受益良多。更要感谢笔者的给力团队，正是她（他）们深厚的法学素养、丰富的法学实践和废寝忘食的协作精神使本书得以顺利出版，这是一个在中国国内领先的国际贸易融资法律团队。
蒋琪于北京八里庄
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