自 序
记得在2016年的某天学期结束的最后一节课上，我突发感慨：行政法是肮脏的学问！当时的确有些耸人听闻。实际上，我只不过是想表达，行政法洞悉人性之恶。所以不但对人们的打架斗殴、交通肇事、制假贩假、虚假宣传等私行为进行制裁，而且对滥用职权、吃拿卡要、权力寻租、（踩）爆头执法、随性（别）检查等公行为防范日紧。禁止饮酒驾驶是近年来典型的抑制人的魔鬼面的一个例子。精确一点，应该说行政法是关于肮脏的学问！国家是必要的恶，人性同样也是如此，否则无以为人。因此，汉密尔顿（或麦迪逊）说：如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。【注文：［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第264页。】行政秩序法、行政组织法于此体现得尤为明显。如果没有体现人性的人类内耗，社会不知进步到怎样的程度了，明代李汝珍的《镜花缘》一书中的君子国早已降临凡间。在该国，夜不闭户，路不拾遗，人人齐礼，事事诚信。然而，不应该熟视无睹的是，在凡间和天堂之间有一道难以跨越的人性门槛，君子国只能活在人们的概念里。学习行政法的感觉，借用王昆仑的一句红学评语，可谓：人畏其滑溜，我赏其热辣；人畏其飘忽，我赏其日新。读之开拓无限心胸，增长无数阅历。
虽然最好一辈子不要和法律打交道的想法已经过时，但在多数人的观念中，法学并非是增量之学，而是减量之学。也就是说，法律和法学并不能给大家带来利益的增长，反而是减少。例如，在诉讼中争执的标的没有增加，而诉讼过程给双方带来了诉讼成本，整体利益减少了。美国著名社会心理学家亚伯拉罕哈罗德马斯洛（Abraham Harold Maslow）把人的需求依次由较低层次到较高层次，分成生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求和自我实现需求共五个层次。公法（行政法）与这五层需求休戚相关，公法学尤其强调法的安定性原则。公法（行政法）带来的安全需求价值几何？增量、减量的视角只是看到了司法的过程，轻忽了长期性和常态性的执法。就像健康的价值是在健康失去之后，公法（行政法）也是如此。增减量之学的观点确有不适之处。
法学教材中，传统的法律概念认为，法律是由国家制定或认可的，靠国家强制力保障实施的，对全体社会成员具有普遍约束力的规则。这种概念强调权威、将法律与价值隔离，难以祛除恶法亦法的嫌疑。虽然法学不是人文学科，但法学应该与人文学科相结合，成为人文之学。公法法条不乏人文关怀，但在实施中却存在人文标准的时时考量。英国首相撒切尔夫人与内阁一起吃饭，年轻的女服务生上热汤时撒漏到了一位大臣身上，她一时愣住了。铁娘子赶忙起身抱住她安慰：这个错误大家都会犯的，别害怕。试想，如果铁娘子铁着脸说：构成服务事故，扣你一周的工资。规则是执行了，可效果怎样呢？我们又有多少只问结果不看过程的评价标准（典型的如所谓的一票否决制）呢？这不回到了我们的老话题是不是只要有了结果，可以不问手段（不择手段）？有人文存在的空间吗？
最近，微信上在传一段胡椒视频，镜头中首席法官卡普里奥（chief judge Frank Caprio）在处理一起编号为96124的案件，来自危地马拉的中年母亲欧文（Owen）因开车违规右转面临罚款。她当时急着买咖啡，然后去学校雅尼斯中心学英语，没有注意禁止右转的红灯。解释的时候，欧文吐字不清楚，法官安慰她：放松点，不用那么紧张。她表示，现在为了找工作在学英语，如果有了工作就可以付罚单了。法官在和她聊天的同时，也不忘鼓励她：英语学得不错！法官显然被她的精神感动，最后和她达成协议（deal，实为判决）：答应法官继续学习英语，罚单撤销。多少人感动得老泪纵横，原来公法的规律可以这个样子！这么温情！看过几遍以后，我带着好奇到维基百科网上搜寻这位法官的情况，主要是看看视频是不是剧本的产物。原来，卡普里奥法官是美国罗德岛普罗维登斯市市政法院的首席法官【注文：The chief municipal judge in Providence。市政法院处理涉及municipal ordinances的案件，如交通罚单、商店偷窃、人行道上吐痰。】，也是罗德岛州市长协会的前主席。这位1936年生的老人主持Caught in Providence节目，被称为the television judge。是庭审现场系列，实实在在地审案件，过程由WLNE-TV电视台直播。
另一起交通违章案中，一位女士因未遵守8点至10点禁止停车的规定，被警察开了罚单。她的停车时间是9点59分58秒，而当时她车上的仪表盘显示已经10点了。面对仅2秒之差，卡普里奥法官显得有些无奈：难道你要赖你的车吗？女士辩解：看到了交通规定，我也确定车上显示的时间是10点。卡普里奥法官最后作出判决：女士相信自己车上的时间，我也相信她。他的解释是：只是几秒之差的问题，有时候我们需要借助更多的常识来判决。在一次采访中，他对记者说：对绝大多数来法院的人，这样的经历可能是他们唯一一次和法庭打交道的机会。我不想让法庭吓到他们。所以，我对他们展示了足够的同情、理解，当然最重要的，还有公正。【注文：奇思屋：《Caught In Providence》看看刷爆别人朋友圈的网红，差距啊差距，http：www.qq745.comdianyingtuijian81645.html，访问时间：2017年6月22日。】您也许会说是老卡在作秀，可这秀做得不好吗？倒不是认同老卡的每一个案件的处理内容。如7420号案件，参加过越战的老兵去荣民医院看医生，因找不到车位而在瑞郡大道停车，于2016年5月31日被处以100美元的罚单。在安抚老兵的情绪后，老卡撤销了罚单。而我可能会作象征性的处理，以免留下矫枉过正的嫌疑，并由此减少大家在钓鱼岛与城市执法之间的想象空间。
中国的行政部门和司法部门将如何处理这三起案件？我不敢妄下结论（但也不是没有参考，如赵春华案件）。但是，走进法庭，看看基层法官如何审理案件可能会得出您的结论。我不是说我比他们更有耐心。面对当事人不着边际的絮絮叨叨和假话连篇，我的反应可能更加强烈。寻找原因，专家可能又会说我们的法学教育出了问题。没有教不好的学生。这句话没说给您多少时间？几年还是十多年？给您怎样的环境？是单间还是未成年与成年人一起关押的交叉感染？如果整个社会是一间大教室，这间大教室在时时训练大家成为精致的利己主义者，您还会有信心吗？早在拿破仑的军队入侵的时候，普鲁士国王威廉三世就指出了德意志的出路：这个国家必须以精神的力量来弥补躯体的损失。正是由于穷困，所以要办教育。我从未听过一个国家办教育办穷了，办亡国了。【注文：央视《大国崛起》德国篇解说词。】精神和价值观的损失又应该用什么来弥补呢？如果不能求助于跛脚的法学教育的话。
有人说过，如果故乡、母校不存在仁爱，这两者便不复存在。正义和秩序女神忒弥斯的金冠、白袍、天平、宝剑、束棒、蒙眼的毛巾、蛇狗、权杖、书籍和骷髅各有所隐喻，这其中难道独独缺少了仁爱的隐喻吗？仁爱并不是厚此薄彼、反复无常，不过是让法律符合人性的特征和人的心理。左手的天平、蛇狗和蒙眼的毛巾多多少少有这些成分。将公法学与人文之学联系起来，路还很长。法律缺少了人性关怀（关怀善恶人性：释放自己的善，一定程度上容忍他人的恶，缺少了人文情怀（不强人所难和体现三常常识、常情和常理的情怀），那么法律只是规则和武器，一种单刃规则和武器。我常常在担心：在法律还没有被信仰的时候，在法治政府尚未完全建立的时候，在实务中司法对法条的内涵充实不足的时候，目前能沉淀下来的规则有多少？但愿我的担心纯属多余。
本书的出版源于2014年，笔者在华东政法大学访学时的计划，即为反思自己之前写过的一些文章，当时一时冲动汇集成册并打印，兴冲冲地拿出来让访学的小伙伴们提意见。后因一直找不到出版的机会而搁置多年，其间也在不断修改、替换以完善。2016年9月，曾将稿件带到湖南准备联系出版。湖南的成行，得益于杨翔教授、廖永安教授、黄德华书记、胡肖华教授、吴勇教授等多位师长的帮助。最终却因自己身体不适返回鹅城。今忆当时辞别情形，愧欠难启。回来一个多月后，打油一首，补题为《丙申岁末感怀》是年丙申初秋，余欲往湖湘教授，盘桓月余，不适，旋即南归。岁末抚昔，心犹有戚焉，觅词数日，书而记之：辞前君慨一句诘，溯序千里东南回；高台击筑就此了，仄身低帽倦鸟归。楚王狩鹿云梦泽，流转往返不觉迟；灰泥流苏芳心苦，一步一莲立雪时。
而今著作面世，并非一人之功。谢谢Prof. Yuanchuan Chang和Dr. MinHsien Chu为我提供写作资料！让远离文化中心的人享受了便利。谢谢Dr. Wendy S. Senior的倾听和鼓励！让我找回思路，继续努力。谢谢朱颖俐教授精辟独到的见解！让我不时受益。邱锦添教授的乐天健言给人满满的活力。惠州学院立法研究院、惠州市人大法工委、广东达伦律师事务所和惠州仲裁委员会的同仁们让人感受到法律人的家园同样也是在心里的。谢谢凌师家献、胡辉、Jason Wang、凌彦、周剑君和Daniel Lin的热心相助！为研习提供条件。
1946年的中国政治协商会议是我国历史上一次特殊背景下的民主实践。这次协商会议契合了协商民主的一些要求（平等、包容和理性）和特征（合法性、公开性与责任性）。从整体实力和人心向背来看，中国政治协商会议大致处于一个平等的基础上。而政协代表名额的争议与《宪法草案》的修改过程则体现了包容和理性。但是，其协商民主的底色又是脆弱的，这种脆弱在某种程度上也预示了它的破产。
1946年的中国政治协商会议被人们称为旧政协，以与1949年的人民政协相区别。旧政协是我国历史上一次特殊背景下的民主实践（此前的国民参政会则为此做了些许的铺垫）。抗日战争胜利后的人们渴望和平、反对内战，对如何建国群策群力。以国民党和共产党为代表的两方聚合了多方人士的政治需求，在和平统一、民主建国的共识下，以旧政协为平台，提出了自己的政治主张，怀着包容、理性的态度，擘画一个崭新的国家体制。正是以上各种因素的特殊性孕育了旧政协协商民主的基本特征（底色）。又由于国内外的环境和国内政治力量的对比等因素，决定了这一底色的脆弱性。以下分别试述之。
一、协商民主的前提：平等
达尔认为：麦迪逊式的论点夸大了其他特定官员对政府的特殊制约，在阻止暴政上的重要性；它低估了存在于任何多元社会中固有的社会制衡的重要性。如果没有这些社会制衡，官员之间在政府层次上的制约事实上是否会产生阻止暴政的作用，这是令人生疑的。【注文：［美］达尔：《民主理论的前言》，上海三联书店、牛津大学出版社1999年版，第28页。】在这位民主专家看来，一个多元的社会也就是具有社会制衡的社会，表现为：意见的多元性、利益的多元性和冲突的多元性。笔者认为，他的这一观点和近年来新兴的协商民主强调的自由、平等是通约的。能力平等体现着协商民主的根本特征。协商决策模式需要平等能力促进积极公民权，如果缺乏这种能力，得到公平、合法协商的结果的可能性是很小的。【注文：陈家刚：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第340页。】Joshua Cohen认为：当且仅当最后结果是在平等的人之间自由、理性赞同的结果时，他们才是民主合法的。【注文：Thomas Christiano： The Significance of Public Deliberation, in James Bohman and William Rehg edited： Deliberative Democracy ： Essays on Reason and Politics. The MIT Press, 1997,p.263.】可见协商民主很重要的一点也是很关键的一点是参与的各方需要平等。那么，参与中国政治协商会议的各方是怎样获得大致平等地位的呢？20世纪40年代的国内外环境成就了这一基础。
抗日战争后的中国人民已经厌倦了战争，竭力避免内战，向往和平；痛恨国民党的腐败无能和专制独裁，渴望建立一个民主的新社会。另外，在国际的大背景下，盟国也希望中国走和平、民主的发展道路。
杜鲁门总统当时声明：美国竭力主张中国国内各主要知识分子的代表举行全国会议，从而商定办法，使他们在中国国民政府内得享有公平和有效的代表权。美国政府认为，此举需要修改中华民国国父孙逸仙博士所建立作为国家向民主进展之临时办法的一党训政制度。【注文：四川大学马列主义教研室、中共党史科研组：《政治协商会议资料选编》，自刊1979年版，第19页。】
第二次世界大战后，苏联政府忙于战后重建，明确支持蒋介石的统一行动，并于1945年8月14日，苏联政府代表莫洛托夫和国民政府代表王世杰在莫斯科签订了《中苏友好同盟条约》。苏联政府担心中国内战会引起美国直接出兵中国，这样会打破当时各大国在中国的均衡状态，危及苏联的利益。1945年12月27日，在莫斯科举行的苏、美、英三国外长会议发表公报，针对中国局势提出：必须在国民政府领导下实现中国的团结与民主化，广泛地吸收民主分子到国民政府的一切（各）机构中，并且必须停止内争。
1945年4月，中国共产党领导下的人民军队已经发展到了91万人，乡村中不脱离生产的民兵发展到了220万人以上。比起国民党的军队（包括中央系和地方系）在数量上要少得多。【注文：毛泽东：《毛泽东选集（一卷本）》，人民出版社1964年版，第399页。】各民主党派则没有一兵一卒。从军队人员的数量上看，国民党占有绝对优势，同时国军有国家的财政给养，装备先进。事实上，这也是国民党一贯娇恃之处，满以为有以上绝对优势可以安如泰山稳步天下。之所以摆出和谈协商的姿态，或者说各个民主力量之所以能在相对平等的位子上和国民党协商是因为当时人民军队在最前方，在华北华中占据要隘，在华南有18个解放区，东北的抗日民主联军已经壮大起来，而国民党起初在东北未有兵士。人民军队占有地理上的优势位置。因为在政治上，各民主党派坚定地和共产党站在一起与国民党作斗争，为和平协商建国出谋划策，而在外围的以青年学生为代表的群众在道义上为和平和民主积极声援。
作为一种治理形式，协商民主有三个特征：合法性、公开性和责任性。【注文：陈家刚：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第4页。】政协是产生合法化的过程和组织，它本身也是合法化的象征。各党派和团体的报纸杂志和中国共产党在重庆的《解放日报》、在延安的电台以及其他团体和民主人士所办的媒体，包括国民党的《中央日报》让政协协商的内容和活动得以公开。由于前所未有的公开，在社会上形成了一股无形的压力，这股压力带来的是责任感或者是责任感的强化。
二、协商民主的包容性和理性
在政治科学家们和理论家们中间没有定型的和普遍接受的协商民主的核心特征。其中一种描述是它仅仅是在一群成员投票前讨论。另外一种是通过公共协商和交流以期改变人们的偏好而后进行的投票。民主决策程序是在不同建议的基础上聚合各人的利益和偏好的机制。【注文：Samuel Freeman： Deliberative Democracy： A Sympathetic Comment, Philosophy and Public Affairs , Vol. 29, No. 4 Autumn, 2000, p.373.】那么，什么是协商民主呢？米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点作出的，那么这种民主体制就是协商的。【注文：陈家刚：《协商民主》，上海三联书店2004年版，第3页。】
哈贝马斯提供了最复杂的理论来解释协商民主模式。与科恩一样，哈贝马斯描述了理想协商程序的特点，其规范合法性建立在以下标准之上：（1）协商程序的形式必须是信息和有依据的观点交换的过程。（2）协商是包容的和公共的：原则上无人受排斥，所有受影响的人都有权参与协商。（3）协商不受任何会削弱参与者平等地位的内外威胁的影响。（4）协商旨在达成理性推动的一致，并在原则上能无限期地延续或在任何时候都能恢复。（5）政治协商也扩展到那些可以通过调整来保护所有人平等利益的问题中，如资源的不平等。（6）最后，政治协商包括对需求的解释，对集体身份的表达，对先前政治态度和偏好的转化。【注文：［南非］毛里西奥帕瑟林登特里维斯：《作为公共协商的民主：新的视角》，王英津等译，中央编译出版社2006年版，第10页。】
Joshua Cohen认为，协商的含义不仅要求平等考虑他人的利益，还要求在各自的良心坚信各不相同的背景下我们要找出政治上他人可以接受的理由。他将这种要求称为协商包容性原则（the principle of deliberative inclusion）。【注文：Joshua Cohen： Procedure and Substance in Deliberative Democracy, in James Bohman and William Rehg edited： Deliberative Democracy ： Essays on Reason and Politics. The MIT Press, 1997, p.263.】
协商过程的实质以理性为基础，以真理为目标。哈贝马斯强调，理性不一定就是命令与服从，通过交往协商从而达成协议才是真正的理性。事实上，以上提到的包容和协商的关系，是想表明如果没有包容就不会有协商，协商在一定的意义上就是包容，而包容不但应容人平等对待对方，尊重对方并在必要时向对方让步，而且还得正己需考虑自己的要求不合理，有没有让对方接受的可能。协商民主是一种包容性和理性的政治。在政协会议以及以后的小组会议上，由于孙科、劭力子、王世杰、张群等国民党的非顽固派、非好战分子的参与，使得这次协商得以理性化并体现包容性。
下面我们以参加政协代表名额争议的经过和《宪法草案》的通过和修改为例，考察协商是怎样体现包容性和理性的。
例1 参加政协代表名额争议的经过
出席政治会议的人数，原来初步商定四方代表国民党、共产党、民主同盟、社会贤达各九人。党派代表由各党派自行推选，社会贤达代表由国共双方协商推定。当民盟正在酝酿推选代表时，原来包括在民盟之内的青年党忽然提出一定要五个名额，并要作为独立单位参加政协。原因是青年党是除国民党、中共以外最具历史和最大的政党。这就使民盟处于十分为难的境地作为三党三派的联合组织，青年党就要了一半多的名额，这对其他两党三派以及无党无派的民盟盟员怎么能够在四个名额中分配？中国共产党当初不承认青年党作为独立单位，并且坚持民盟的九个代表席位不能减少，这一点中共和民盟都在坚持，中共并且鼓励民盟加强团结。而国民党方面则坚持青年党应有五个代表，周恩来为此同国民党、民盟等各方面进行了反复的协商。为了保持民盟的九个席位，中国共产党主动提出国共让出名额解决这场争论：中共可让出两个名额，国民党让出一个名额。国民党也就无话可说。各方达成妥协的结果是：国民党八人；中共七人；民盟仍保持九个代表席位；青年党另成单位，有五个代表；社会贤达九人。这样，代表总人数从原来的36人，增至38人。【注文：四川大学马列主义教研室、中共党史科研组：《政治协商会议资料选编》，自刊1979年版，第349页。】
例2 《宪法草案案》修改的经过
政协会议上各党派对《宪法草案》（即《五五宪草》，是指立法院于1936年通过的《中华民国宪法草案》，因公布日期为当年5月5日，所以又称为《五五宪草》）所提的意见分为两种：一种是国民党主张维护总统集权制的《五五宪草》大体不变；另一种是中间党派和中国共产党主张参照英美民主国家的经验，对《五五宪草》进行修正，使之成为一部真正民主的宪法。民盟代表张君劢、罗隆基是研究西方宪法的专家，一向认为《五五宪草》是一部人民无权、总统万能的宪法草案，是一部不三不四的东西，于是就想方设法把这个制度改掉。【注文：四川大学马列主义教研室、中共党史科研组：《政治协商会议资料选编》，自刊1979年版，第367页。】当时，可供选择的宪政模式有三种蓝本：孙中山的五权宪法、英美的宪法和以苏联为代表的社会主义国家的宪法。国民党认为《五五宪草》符合五权宪法遗教，主张把它作为今后宪法的蓝本；中间党派则力主西式宪法；中共深知苏联式宪法尚不适合于当时中国现实，亦希望战后中国实行英美式宪政，以打破国民党垄断政权之格局。因此，当时的宪法之争本质上是五权宪法与西式宪法之争。正当政协宪草小组为如何折中五权宪法和西式宪法而陷入僵局时，张君劢巧妙提出一个颇具创意的方案无形国大。张君劢根据孙中山的直接民权学说批评《五五宪草》的国民大会制度只是间接民权而非直接民权，并主张把国民大会化有形为无形，公民投票运用四权（选举权、罢免权、创制权、复决权）就是国民大会，不必另开国民大会。宪草小组以张君劢的提议为基本，达成了宪草修改12条原则即《政治协商会议决议案》之《宪法草案》中的12条宪草修改原则。修改原则明确规定立法院相当于各民主国家之议会，立法院变成一个拥有立法权、监督政府权和财政管理权的民意机关。《宪法草案》确定了议会制、责任内阁制、省自治（省宪）、中央与地方均权及人权保障等原则，这些原则是对《五五宪草》的全面否定。总统国家元首只具象征地位，没有行政首脑的实际权力。国家行政大权握于行政院之手。据亲临其会的梁漱溟回忆，当时张氏方案提出后，在野各方面莫不欣然色喜，一致赞成。12条修改原则为什么会获通过？原来孙科钻了蒋介石的空子。会议期间国民党出席各小组的代表每次会后均向蒋汇报，【注文：1946年1月10～30日，旧政协召开。出席会议的38位代表分成宪法草案、国民大会、政府组织、施政纲领和军事问题五个小组讨论进行协商。宪法草案小组更详细的讨论可见郑大华：重评1946年《中华民国宪法》，载《史学月刊》2003年第2期。】唯有孙科不敢面蒋，只把宪草小组会议记录送蒋过目，而蒋却未看。并且梁漱溟他们屡次催蒋看，但蒋终未看。到政协快闭幕前夕，蒋才看记录，但欲反对或修改皆为时已晚。蒋只好先让其通过，将来再说。【注文：梁漱溟：《忆往谈旧录》，金城出版社2006年版，第226页。】
政协五项决议案的通过，是参加政协会议的五方代表国民党、共产党、民盟、青年党和社会贤达，本着平等协商、求同存异的精神，在斗争中相互容忍妥协而结出的硕果，这种多党协商、求同存异的政治局面在中国历史上是罕见的，除了民国初年曾一度出现外。政协五项决议案既是对国民党一党专政的否定，又与中国共产党的新民主主义宪政思想有一定距离，几乎是民盟政治纲领的翻版，可谓典型的中间路线。
《宪法草案》在修改的过程中虽然得到多方的商议，但是它的讨论和通过却没有得到当时有较大影响的国民党右派的参与，这就没有体现协商民主的公开原则。当右派得知宪草内容时，他们几乎是一致持反对意见。1946年3月8～16日，就在国民党六届二中全会对政协和对共政策进行激烈争辩之时，政协宪草审议委员会连续开会并对宪草进行实质性讨论。国民党内部要求孙科收回宪草，孙科和邵力子在宪草审议会上再三要求修改。民盟和民社党都认为已成条文的协议不可更改。经周恩来的劝说，张君劢才勉强表示同意。3月15日就宪草问题作出三点重要让步：（1）无形国大改为有形国大，其组织与职权再行商定；（2）删去宪草协议中如立法院对行政院全体不信任时，行政院或辞职或提请总统解散立法院之条文，但行政院仍需对立法院负责，至于如何负责和如何监督，具体办法再商定；（3）省得制定省宪改为省自治法，具体内容再行研究。后来国民大会和地方自治法都谈到了一致的方案，唯独立法院和行政院的关系，由于蒋介石坚持后者对总统负责，终究没有达成共识。后来，东北的战火烧得各党各派对这些问题不了了之。【注文：梁漱溟：《忆往谈旧录》，金城出版社2006年版，第230页。】
三、结语：底色缘何最终褪色
（一）蒋介石一心反共灭共的政策注定给政协带来破产
马歇尔来华之初，蒋介石还是怀着一颗敬畏之心对待马歇尔的，所以在协商时也是颇为认真的。协商之初，东北是不在停战范围内的，这是国民党的阴谋，企图扯着接受主权的幌子消灭东北的中共力量。在东北问题上，马歇尔的纵容慢慢侵损了马歇尔的权威，导致蒋介石的胆子越来越大，马歇尔越来越难以约束蒋介石，终致调停失败。在1947年马歇尔从中国回国担任国务卿时，他已经知道，美国已无法再影响中国的结局，并且决心万不得已不会使美国陷入中国事务。
梁漱溟认为蒋介石这个人是一个完全没有信用的人。当中共军进入长春后，蒋介石说共军非让出长春不可；当中共军队退出长春后，蒋介石又提出美方最后决定权问题，说非此不可；等到这个问题解决以后，又来一个非此不可问题层出不穷，谈判老是没有休止，几乎到了一个人的面子都不要的地步。【注文：梁漱溟：《忆往谈旧录》，金城出版社2006年版，第236页。】
（二）马歇尔有意无意中的中立立场偏转
起初东北是不在停战范围里的，而中共坚持要求停战应包括东北。当协商不成时，中共顺势在东北发展力量。国共双方的力量对比在东北变化着，双方对马歇尔的提议都各自从自己的利弊来看待他的偏向。
1946年7月29日，在通县、香河、武清三县的交界处发生了历史上著名的安平事件，美方认为是解放军袭击了由美军押运的联合国救济总署的运输车辆；中共则认为是美国海军陆战队由天津方向沿京津公路向北开来，在行驶到安平时，突然发动攻击。多起不明身份的士兵与美军的冲突，随之而来的电台报纸等媒体的宣传极大地吞噬了马歇尔的形象。1946年8月30日，美国政府不顾中国共产党的反对，与国民党政府签定《中美剩余战时财产出售协定》，规定将美国战时剩余物资，包括各种车辆、航空用品、通信设备等战争物资，以贷款形式低价让售给南京国民党政府。中国共产党估计该项物资的总价值达到20亿美元，足以供蒋介石打两年内战之需。【注文：重庆市政协文史资料研究委员会、中共重庆市委党校：《政治协商纪实》，重庆出版社1989年版，第1491页。】虽然马歇尔断然坚持说这是非军事装备（即不包括武器和弹药），但他又狼狈地向周恩来承认，他知道国民党正在将很多这样的装备在公开市场上大量抛售而将所得的钱用于军事目的。【注文：中国社科院近代史研究所：《马歇尔使华美国特使马歇尔出使中国报告书》，中华书局1981年版，第16页。】
当然，马歇尔失败的更深层次的原因是美国的对华政策，当时美国只承认国民党政权是中国唯一的合法政府，这一矛盾的原则加上美苏战略地位的考虑让马歇尔也是身不由己。
（三）协商的不充分
前面提到《宪法草案》的通过和修改即是一例。
1946年10月28日，民盟秘书长梁漱溟提出一个对中国共产党极为不利的三条停战方案，在黄炎培和莫德惠的帮助下完成一二两条的详细规定，即规定中共在东北的驻地为齐齐哈尔、北安和佳木斯三地不规定国军驻地，就有偏袒；第二条细化为蒋介石得派县长和警察接收中共在铁路沿线的各县地方行政工作梁濑溟事后才知道当时所谓警察就是军统戴笠改装过的特务队伍。梁濑溟没和中国共产党商量，先把方案分送了孙科和马歇尔。之后，梁漱溟才向周恩来解释这个方案。然而不久前，中共和民主党派的负责人订有君子协议，一致同意在采取重大行动时，要事先打招呼，相互关照、共同协商、共同行动。后来方案虽从马歇尔和孙科两处取回，风波过去，但是这次风波也表明第三方面的和谈已经走到尽头、黔驴技穷了。【注文：重庆市政协文史资料研究委员会、中共重庆市委党校：《政治协商纪实》，重庆出版社1989年版，第1676页。】事后梁漱溟也深深自责，认为自己粗心糊涂。总之，这是协商不充分的后果。
旧政协的失败表明协商民主的脆弱，协商民主并非是清谈馆，支撑它的是各方的实力，在不安定的时期这就表现得更加明显，第三方在最后阶段也曾发出这样的感慨。各方实力必须均衡且恰到好处，否则协商民主就不会出现，即使出现也是昙花一现。这好比英国国王和议会几百年的斗争，正因为谁也不能取得绝对优势吞并对方，立宪君主制的宪政架构才得以在英国完成、保留并发展。如果谈判之初中共的力量能再强一点，能够让国民党感到一种不可消灭的威慑；如果民主党派能再强大一点，非但真正影响到国共的政治，而且是双方的军事力量。或许，其时脆弱的协商民主就能开花结果，我国就能避免内战的浩劫但是,历史不容假设。
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