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| 編輯推薦： |
本书描述清代国家法中的地区性、结构性差别，以及法律文本与实践的疏离，并从政治权力结构的角度分析其原因。
在清代，立法方面，中央法存在明显的地区性差别，地方法规之间同异互见，与中央法存在一定程度矛盾；司法方面，各级机构和人员的立场和风格有时迥然不同，在疑难重案的法律论证中则往往存在明显偏离因果关系逻辑和规则文义、但又执着于援引制定法的独特说理风格，法有明禁的先例甚至大行其道。同时，与现代社会的同类型差别相比，清代地区性、结构性和实践性差别的状况具有明显不同的特色。从政治结构的角度看，清代国家法中的上述特色，其具有共性的根本原因是权力体制上的中央高度集权。由中央及*统治者进行集权统一治理的模式，与各级官员权力、资源和案情等现实状况之间产生明显的张力，这是前述各种多元差别现象的基本体制原因。
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| 內容簡介： |
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本书为法律史学基础理论著作，描述清代国家法中的地区性、结构性差别，以及法律文本与实践的疏离，并从中央集权的政治结构角度分析各种多元差别现象的基本体制原因。本书文献丰富，视野开阔，史论结合，分析入微，初版于2003年，在法律史学界有较大影响。
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| 關於作者： |
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王志强，复旦大学法学院教授。复旦大学法学士、法学硕士，北京大学法学博士，耶鲁大学法学硕士、法学博士。曾在复旦大学中国历史地理研究所从事博士后研究。主要研究领域为中国法律史、比较法和比较法律史。
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| 目錄：
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第一章 同中之异：条例中的地区性特别法／001
一 概念和历史／002
二 时空分布和内容／004
三 立法背景／016
四 效果和问题／022
余论／025
第二章 地方之宜：以省例为代表的地方法规／027
一 中国古代的地方性规范／027
二 省例概况／031
三 省例的内容／034
四 省例与中央法／040
五 各省例之间的比较／052
结语／063
第三章 上下之别：丧娶、收继及其法律实践／066
一 丧娶和收继婚俗的分布及其成因／067
二 地方官的审断／079
三 刑部的立场／090
四 皇帝的态度／096
结语／100
第四章 行动之法：刑部的法律推理／102
一 问题与材料／103
二 事实及因果关联／108
三 情法比较／118
四 阐释法义／121
五 灵活裁量／127
六 政治结构的解释／131
结语／135
第五章 律例之外：作为法源的成案／137
一 文献概况／138
二 成案效力低于律例／141
三 成案的作用／143
四 运用成案的推理技术／152
五 对成案的态度及其原因／165
余 论／169
结 论／173
附 表／177
征引书目／206
索 引／223
原版后记／234
图表目录
图1-1 清代条例中的地区性特别法府级分布图（1743年）／007
图1-2 清代条例中的地区性特别法府级分布图（1803年）／008
图1-3 清代条例中的地区性特别法府级分布图（1867年）／009
图1-4 清代条例中的地区性特别法省级分布图（1875年）／010
图3-1 方志所载丧娶婚俗分布图／072
图3-2 其他文献所载丧娶婚俗分布图／073
图3-3 方志所载收继婚俗分布图／074
图3-4 其他文献所载收继婚俗分布图／075
表1 清代地区性特别条例的制定时间分布／177
表2 清代地区性特别条例针对地区的分布／179
表3 清代地区性特别条例与通行规则的比较／180
表4 清代各省例对基层官员审理词讼功过的时限规定／196
表5 清代各省例对邮驿递送公文责任的规定／197
表6 清代各省例对各级地方官员回籍路费支给的规定／197
表7 清代各地方法规饬令及时遣嫁婢女的规定／200
表8 清代和民初各地对丧娶婚的俗称／200
表9 清代和民初丧娶婚的时间／202
表10 清代和民初各地对收继婚的俗称／203
表11 清代成案汇编略表（刻本）／204
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| 內容試閱：
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什么是你的问题？（修订版序）
本书试图回答的问题是什么？
初版的代序中曾提出：法律观念和规则既然并非我们目前所概括的那样浑然一体，那么在哪些层面、哪些领域存在着差别？其程度有多大？当时何以产生这些差别？以及，是否可能重新概括其间的统一性？
如果承认中国固有法中存在的多元和差别现象，民族性、宗教性、地区性、阶层性、主题性，凡此种种的各方面差别，如何进行展示和分析？又如何总结可能存在的统一性？尤其对于后者，在国家法层面，先辈学者瞿同祖归纳的家族性和阶级性、陈顾远总结的天下为公的人文主义等四大精神，当代梁治平概括的和谐礼法、寺田浩明建构的非规则型法，乃至西方学者昂格尔提出的官僚法、诺内特和塞尔兹尼克阐释的压制型法，不胜枚举，见仁见智，都展现出对中国固有法特色独到而深刻的认知。
从这个意义上说，上述问题显得有些过于笼统，也缺乏新意。因此，这些问题需要一个升级版：体现清晰可行，也具有一定新意的剖析进路，实际上是从具体明确的视角，对宏大问题提出的解决思路或切入方式。调整提出的问题，是为了建立更有利于交流的公共平台。如果依此标准，本书实际上尝试回答的问题有以下几个。
清代国家法在何种程度上存在地区性、结构性差别，以及法律文本与实践的疏离？从政治权力结构的角度看，其根本原因是什么？
为什么关注地域性差别？此前的研究中，对各地宗族社会和民事习惯的差别已有关注，不过多限于专门地域性研究，全国性的比较尚未充分展开。更重要的是，在国家法领域，此前基本上是将其作为统一整体对待，较少关注中央及地方官府的规范性要求中存在地区性的差别，甚至明显的各自为政现象。
为什么研究结构性差别？此前研究曾广泛引入国家与社会的分析模式，展开对民间法等主题的研究，但对国家系统内部各级机构立法和执法状况的纵向差别，甚至对立矛盾，同行们的关注尚嫌不足。
为什么注重实践性差别？此前对司法实践的研究并不少见，瞿同祖和Bodde
&
Morris等早期名著中就已展示了对《刑案汇览》等司法实践文献的充分关注。但大多数研究更多的是将这些实践资料视为与律例规则一体，或对后者进行补充的素材，来论证中国固有法的状况。相比而言，从文本上的法与实践中的法、书面规则与实在规则二者疏离，甚至对立的角度进行探究，除了黄宗智对清代民事司法的表达和实践分析外，在命盗重案的刑事司法领域，相关讨论尚不多见。
为什么采取政治结构的分析视角进行总结？一方面，政治权力与法律的关系密切，古今中外莫不如是，而中国则格外突出。中国的法，本身与西洋内涵有别，表现也各异。在中国语境中讨论法的问题，如果缺乏对政治权力这一要素的把握和观照，不仅可能失去理解中国法的关键视角，而且易于自陷法律东方主义而迷失主体意识。另一方面，高度集权的政治权力结构是一个解释的视角，是一种对中国帝制时代法律现象解读的外在视角，而不是一种内在的经验总结。尽管广义上，政治权力结构也可纳入法的范畴，但这里的努力方向，是试图从解释的角度，选取一个法律之外的维度，来归纳中国固有法各种现象背后更深层的、共同的驱动力。对中国固有法特质的总结，可以在因果关系的解释过程中，在中国社会和历史的更宏大系统视角下加深认知，而不应仅停留在各种法律现象及所谓法律思想本身。
本书当年写作时的取向，主要是内向的、描述的、更多解构的，试图对立足典章律例以概括整体中国法律传统特点的研究进路进行一些反思，力图揭示清代官府主导的法律活动中多元、多层和多样的复杂面貌。而此后十余年的思考，特别是中西比较的探索，使自己在重新审视这些旧作时，希望能以其为实证的基础，转而采用外向的、比较的、更多建构的取向，希望能承续当年的问题，尝试对重新概括其间的统一性做出初步的回答。
这些问题的合理性是否充分成立，以及是否得到了较好的回答，这当然留待读者评判。实际上，对于上述某些问题，本书初版后的十几年来，已有明显的进展。例如，《中国古代地方法律文献》（甲、乙、丙三编）汇集了大量地方治理的规范性文献，对地方各层级司法状况及中央与地方司法中权力博弈的实证研究，以及对古代法律推理和成案等制度的深入探讨，也出现了许多优秀的成果。本书忝列其间，希望能通过新引出的关于政治结构的原理性探讨，作为后续探索的先声。
基于新近的一些思考，以上对本书的思路简要地作了重新清理。对此次再版，需再略作说明和致谢。由于本书属于修订再版，并非新著，原书的一些观点虽不乏可推敲处，但许多内容（主要是目前的第一至第三章）与自己近年研究重点关涉不大，对其要进行全面修改力有不逮，因此拙见认为原版中没有明显舛错的基本内容，还予以保留；对目前第四、五章涉及的主题，十几年来学界讨论较多，自己也继续有所思考，自忖有跬步之进，因此做了较多的修改。具体而言，对于全书主要的修改，除了文字表述方面的调整，还包括增补修订版序和结论，调整章节结构，补充文献、修订注释、数据和图表（各章、特别是第一、二章及其相关图表），增补了少量新见史料（第二、三章），修改和补充了相关论证内容（第四、五章），并补充了多幅地图。另外，书名的更改也值得一提。由于未论及民族、宗教等诸多方面的法律差异，与法律多元的原标题并不完全相符，因此也作了相应调整。需要特别说明，对原版出版后探讨相关问题的研究类文献，由于涉及面较广，除个别情况外，基本未在注释和参考文献中补入，请读者了解和谅解。
此次修订中增补的地图中，第一章的相关组图（图1-1至图1-4）和表3，受巩涛（Jrme
Bourgon）教授主持的法国国家科学研究项目（ANR）法律视野下的中国地域（Legalizing Space in
China）项目资助，并作为该项目的部分工作，由上海交通大学历史系车群博士和本人在法国里昂合作，根据本书第一章的相关资料完成。第三章的相关组图（图3-1至图3-4）承复旦大学历史系冯贤亮教授好意襄助完成。法国巴黎第十大学梅凌寒（Frdric
Constant）好意将本书第一章的基本内容译为法语（Les lieux de la loi en Chine impriale,Extrme-Orient
Extrme-Occident, n
40,2016），并指出原文中数处疏漏。对以上诸位的指点襄助，深表谢忱。
本书初版于十余年前，承社会科学文献出版社看重和学界前辈同行谬奖，此次再版得以忝列社科文献学术文库。该文库策划立意高远，态度谨严，此次修订，作者虽竭驽钝之力，但能否略效文库精益求精之旨，仍待读者评判。刘骁军编审好意玉成此次修订再版，并提供中肯修改意见及各种编务方面的帮助。谨此一并致谢！
最后需要附识的，是引出本篇标题的一段经历。七年前，我在耶鲁法学院进行该校法学博士阶段的学习和研究。学期伊始，时任法学院院长的罗伯特?波斯特（Robert
Post）教授邀请所有在学的博士候选人与他茶叙。我略早了五分钟，是第一位到达者。波斯特教授停下手里的事务，过来与我交谈。双方落座后，他开口便问，你的问题是什么？（What
question are you
asking?）我一愣，想他大概搞错了接待对象，以为是学生答疑，于是尴尬地嗫嚅道，我不是来请教问题的，我是来参加茶叙的其实，后来理解了，他的意思就是想了解我的学习和研究状况，只是在他看来，博士阶段的工作就是提问和回答。所以你的问题是什么？往往就成为许多美国学者们学术对话的开始，国内称为问题导向的研究。这种学术训练曾经给自己很大的冲击。国内和日本、欧洲学界，特别是史学界以及法律史学界，传统研究方法都非常重视基本功的训练，强调对经典史料的精深阅读，提倡论从史出，认为经典文本本身就能激发人的灵感和想象力，自然而然地引导出精彩的问题和回答。在这一背景下，以提出问题为起点的研究路径无疑具有极大的颠覆意义。孰是孰非，其实恐怕并无一定之论，有时甚至因人因事而异。二者的核心，其实都无非是问题与材料的合理对接，就法学方法论所谓目光往返流转于事实与规范之间（卡尔拉伦茨语），大概任何成功的研究，都应该是目光流转于问题和材料之间的结果。
王志强
二○一六年十月于沪上江湾
中国法律史研究的反思与法律多元的视角（原版代序）
在中国社会进入一个新的转型时期之际，中国法律史研究也出现了许多新的动态。一方面，这一学科在国内学术界的地位继续滑坡，不复二十年前的法学中显学之尊；而另一方面，海外成果学术成果、研究方法风靡一时，对国内学者近百年来习以为常的研究范式形成严峻挑战。这种状况在此前的中国法律史学界是前所未有的，颇具学术入世的意味。在国内学者的研究中，也出现了不少引人注目的新颖的研究视角和方法。
在这一背景下，法律史学研究的总结和方法论的反思渐成业内国人的关注焦点。相关论著层出不穷，以此为主题的会议频频不断，体现出中国法律史学在某种程度上存在的困境。在新的时代要求下提出和努力解决新问题、运用新材料、尝试新方法，已渐成业内同仁的共同努力方向。
（一）
在中国法律史学的草创阶段，由于中国古代律学的概念和体系已不能适应新形势的需要，因此在西学东渐的潮流下，国内学者的方法论基调是全面借鉴和移用西方法学的概念体系，以此为普适性话语来建构法律在中国的历史。20世纪上半叶，中国法律史学的研究成果主要是学者们孜孜以求地以本土的史料论据来填补普适的法律体系在中国的材料性空白。杨鸿烈《中国法律发达史》《中国法律思想史》是这一方法的代表性成果。其方法论逻辑的简单表述是，西方有各种部门法之分及相关思想，中国古代亦有其完全之对应物。20世纪50年代以后，历史学在指导思想和话语体系上全面转型，除了固守事实考证的这块传统阵地以外，也呈现出以普适性的历史框架来涵摄、解释中国史实的状态。史学领域的这一状况加剧了中国法律史学旧有方法论的凝固化，中国古代法的描述和解释不仅在体系上受到西方法律话语框架（尤其是苏联理论体系）的限制，而且还戴上了奴隶社会封建社会之类社会形态的瓜皮帽而愈显不伦。直至20世纪80年代末，中国法律史学的复苏和繁荣其实依然是在这双重普适框架下继续填补数十年前未竟的空白。这些新法学和新史学的成果在不少领域都缺乏积累而又过于与时俱进，因此运用功底深厚的传统考据方法对事实的考述，便成为法律史学中最具有稳定学术价值的成果。法律史学著述因而更多地被以史料学的标准进行评价，显得更纯粹地像一门史学的分支，而其作为理论法学的学科门类，对法学的理论贡献却处于模糊状态。
当然，在这一传统的法律史学评价体系中，将知识的真实性和单纯知识积累作为主要标准，其学术价值和贡献不容否认。在欧美和日本汉学界，也有悠久的纯学术传统，正统的汉学家们不问家国天下事，投毕生精力精雕细琢，从事异常精致的纯学术研究，这曾是海外汉学研究的主流。但这种纯学术的知识积累以纯兴趣为驱动力，以雄厚的经济实力为后盾，从事者寥寥无几，并不是所有学术研究领域的普遍现象。先哲有谓：吾生也有涯，而知也无涯。以有涯随无涯，殆已！知识的不可穷尽性，使纯粹的积累本身成为贵族式的乐趣和装饰。
目前，中国学术如百年前一样再度面临海外挑战，中国法律史学迫切需要自问其存在的价值和研究取向，并展现其富有时代性的问题意识和解决问题的能力。能真正摧毁它的并非市场经济的大潮，而是缺乏提出前沿问题的意识、缺乏解决理论问题的能力。海外的研究成果在国内受到普遍关注，赢得法学和历史学各相关领域的重视和承认，便是理论研究依然具有市场和生命力的明证。这样的背景下，研究者们很难再一味浸淫于细节的自娱式探究之中，而越来越多地将关注点放在更具理论和现实意义的问题上。
（二）
在全球化和本土化趋势并行的时代，在对法治社会充满期待的当代中国，社会普遍关注的问题是中国如何走向法治社会，如何使制定法更广泛地被社会接受。流行的观点认为，在19世纪末至20世纪初，移植西方法律后，以国家制定法及法学的主流观念为一方，以民间社会、普通人观念为另一方，二者之间出现了相当程度的断裂。这种断裂在当代中国社会依然普遍而顽强地存在。于是，理论界的主流观点认为，中国法治不能推进的原因在于民间社会意识与国家制定法之间具有很大差距。根据流行的文化论范式和现代化范式，这种制定法与社会的断裂现象又渊源于中西法律文化各方面的差别，或者传统与现代的断裂。因此，解决的途径是：一方面在实践中积极完善立法和推进普法，高屋建瓴式地广泛出台和宣传制定法，以期实现有法、知法和守法的良性循环；另一方面，作为法律史学的社会责任，则是在理论上或求异、或求同地努力探讨和比较中西法律文化。从逻辑上说，随之而来的努力方向，很可能就是以西方意识形态和价值观念为中心，探究在实现法治过程中如何利用古代文化中与之合辙的精华，而抛弃与之凿枘不合的糟粕部分。
在全球化相当程度上是西方化浪潮的席卷之下，中西法律观念和制度的差别客观存在，对制定法与社会断裂现象的影响也显然是主导因素。但上述研究路径也存在一些根本性缺陷。其首要问题是对研究客体本身的认知和概括。中西比较的方法论基础是类型研究法，即以中国和西方的法律观念和制度分别作为具有同质性的完整体系，在辨明其各自特征的前提下，开展比较研究。然而，姑且不论西洋法的特质如何准确界定，就中国方面而言，是否已有概括力足够充分的论断能够描述和解释中国法的现象？这并非说中国古代法的精神特质完全不可能概括性被认知，而是现有相关研究大部分仍然主要以历代法典和精英人物等素材来构建中国，认为这些文本足以代表一个统一、同质的中国，似乎还未有效地对可能存在的各种结构性和地区性差别进行充分的实证性说明，而假定各种差别是并不存在、抑或并非实质性的。但对中国古代社会的简单和绝对同质性认定，国内历史学界从时间和空间角度对这一结论早有相当明确、深刻的反思，即在一定的意义上说，中国古代社会并无历代一以贯之的传统，特别是同一时代的各地区也有极大的差异。海外研究中，如美国的中国学研究则从文化分层的角度做了许多积极而富有成效的探索。对同质社会这一理论前提的质疑，使前述方法论中中国传统的概念面临一定的困境。因此，在探讨宏观问题之前,或至少同时，在中观层面解析中国社会结构性、地域性等差别的复杂局面，成为必不可少的环节。
在中国古代法领域，法的观念和制度状况也并非同质的浑然一体。在法观念上，不同阶级、阶层及民族之间的差别早为国内的既有研究所关注。尽管当时的研究尚未深入，对范围的具体界定也有时代的局限，但已对法观念的异质性有所注意。日本学者较早关注并充分探讨了清代基层司法、特别是民事审判中与中央制定法不尽一致的特点。近年来，不少学者对结构性差别有更深入的探讨，如立法者的指导思想、法律在具体操作中的状况和基层民间的法意识及其间互动关系、在具体案件或整体观念上不同阶层对于法的不同态度，以及民间的规则和秩序状态。在地域方面，作为疆域辽阔的大国，中国古代法律史上地区差别也很突出。中国固然有长久的大一统传统，但事实上，且不论政区分野不断流变、政权疆域此消彼长等因素可能带来的制定法、司法方式及民间惯行在各相关地区的变化，以及这些法现象和规范之间的巨大地区差别，即使在某一个特定时期，政治状况相对稳定，没有出现较大规模的疆域变化，同一中央政权统辖下的各地区之间，上述诸方面都依然存在着不小的地区差异。由于客观上地域辽阔、地理环境多样，因此具有高山大川异制，民生其间异俗的必然性，各地区之间的差别以地理、经济、文化等各种形式始终客观、深刻地存在着。这些状况都对法律的形成和内容产生了一定影响。当我们将目光转向司法领域、民间领域时，笼统的中国概念已不足以涵盖触目皆是的地区性差别。时代愈早，由于交通、通讯和体制等原因，这种地区差异就显得愈为突出。即使在明清等近世皇朝，各地的文化差异虽大大缩小，但仍未完全消失。而且，自然地理、民族地理和政治地缘等因素所造成的各种差异始终存在，在法律领域的地域性差别也相生相伴。在法律的相关各方面，不同地域之间往往存在不同程度的差别。这样，中国古代法以经典文本为代表而具有完全同质性的神话，也很难自圆其说。
随着研究的深入，被统一性遮蔽的多元性渐次呈现出来。丰富多彩的立体社会生活和法律实践不仅不是意识形态式的臆断所能简单概括，而且也并非到处都充斥着主流意识形态和最高统治者的利益代表。本书的出发点之一正是基于思考这样的问题：在清末以前的古代中国，法律观念和规则既然并非目前所概括的那样浑然一体，那么在哪些层面、哪些领域存在着差别？其程度有多大？当时何以产生这些差别？以及，是否可能重新概括其间的统一性？
当然，这并不试图否认国内外学者从各种角度对中国古代法特征的同质性探求及其成果的重大价值。这些成果，对于理解中国古代社会主流意识形态和主流话语所建构的法律精神，无疑是基础性的。一方面，这种精神的作用并不可等闲视之；另一方面，对其已有的深刻认识，也是使各种异质现象浮出水面并探讨其间复杂关系的前提。这里旨在强调，在充分重视和细致考察这些特征的基础上，在中国古代社会，法律都不具有现有认识已概括的简单同质性无论从空间、结构，还是实践的视角。社会存在的多元的意识和利益，决定了法律多元现象的普遍存在。
另一方面，除了对于中国古代法同质性的进一步追问以外，对前述的法律史学研究基本思路的反思，还涉及意识形态性价值取向的问题。在这一路径上，常常横亘着中国何以未能发育出西方式法治中国是否存在与西方法治精神相通的资源可资利用中国如何才能实现这样的法治状态等问题的荆棘。这实际上是循着黑格尔、马克思和韦伯等西方经典理论中以中国作为他者的陪衬型思路，也是费正清在中国近现代史研究中运用的冲击－反应模式在中国法律史学领域的翻版，即先验确认西方式法治的正统地位，然后探讨反应和对策。一方面，这种明显隐含西方中心论的求异型方法论在西方理论界受到广泛批评，甚至求同的思维取向也不例外。另一方面，由于对法治社会和推进改革的由衷期待，对西方法治精神和模式的价值认同，在中国法学界赢得了广泛的支持。由于不同声音的出现，这一问题在中国法学界的争论方兴未艾，涉及现代性、现代化和后现代思维等学术问题，以及对依法治国方略的理解等政治性阐释，笔者无力过度置喙其间，仅从传统存在形式及其当代意义的角度略置一辞。
必须承认，任何研究者都有价值观上的各种先验预设，根本不可能完全摆脱。笔者亦不讳言在相关争点上，更信从自现实出发的实用主义倾向，更反对在中国进行单纯的价值宣讲和法律移植，否认社会简单格式化的可能性。但在提问方式上，或许可以力求避免价值挂帅、循环论证的偏颇，从某个更为中性的切入点着手，这样也更符合学术的一般论说规则，更能避免耽溺于纯粹而无谓的价值观之争。当然，既然前见不可避免，任何所谓中性问题，也都只是相对的，相对于强烈地预置价值判断式的设问方式。不论哪方价值观的支持者，应该都愿意多少接受以下的观点：当代中国社会被认为是历史上中国的延续，因此对历史的探索乃至对中西文化的比较，才被认为有助于理解和解决现实中国的问题。所以，为进一步探讨元问题，逻辑上说，法律史学者的首要工作，应该是更实证和直观地而非笼统和间接地揭示和阐释古代中国法制度和精神中对当代中国的影响。在这里，历史年鉴学派超越个人和事件的中长时段理论极具启发性。孔夫子的思想对当代中国、包括法治的进程当然有影响，但这种影响显然并非因为大家都诵读《论语》，而是由于自汉中期后的千百年来，通过统治者扶植的教育系统和倡导的意识形态宣传，使其个人思想中的许多内容已经逐渐成为社会的普遍观念。因此，所谓思想的影响力，并非精英人物的煊赫一时，而是天长日久的浸润熏染。学界摆脱录鬼簿的做法重写思想史，倡导一般知识、思想和信仰的研究，因此具有方法论上的深刻意义。从法律史的角度而言，职业人士或精英思想家的观点、立法者倡导的正统意识形态、普通司法阶层和职业官员的群体意识和技术，以及普通社会民众的集体观念，都应是法律史研究的对象，而后几部分内容更具有中长时段的深远意义。然而，如前所述，恰恰是具有深刻当代意义的古代中下层群体的意识和观念，往往被正统意识形态的炫目光芒所掩过，未能充分进入研究视野。只有在深刻揭示中国古代法内核的现代存在、社会基础及其生命力的基础上，才能进一步探索这一存在可能的现代利用价值，抑或改造途径。
这很容易使人联想到本土资源这一时尚概念。自苏力教授此论一出，各种回应甚多，不必赘列。大体而言，肯定论者强调应重视来源于当代中国本土的智慧和经验，否定论者则坚持认为中国本土特别是古代社会根本或几乎不存在与现代法治精神相契合的、可资利用的思想和制度资源。作为法律史研究者，以笔者之陋见，尽管对历史和现实现象语境式的理解具有基本的前提意义和必要性，但也并不以为存在就是应然、合理的状态，并天然应赋予其本土资源的价值和地位。而且，如果中国确实存在有关法治的本土资源，那也绝非殚精竭虑地在典籍中摭拾起典权制度、民本思想，抑或其他诸如此类者，就欣欣然认为这就将是中国对世界法律文化的贡献。只有在上述那些未经充分发掘的、具有中长时段意义的制度和观念意识中，才可能潜藏着如果存在的话既不能猝变于一时、又可能深资世用的真正中国人的智慧和资源，因为那不是一时的权宜和小聪明，而是深深植根于中国、不随时移势易而改变的民族精神。只有这样的精神才可能避免细碎和过分经验化之弊，才可能更便于理论阐释而重新系统化，成为真正中国法学的创造力源泉。
回到根本问题，即中国当代社会的法治化出路。当此前建构的简单同质性的中国法律传统受到挑战之际，我们会发现，法律中的多元、差异乃至断裂，是古代社会中始终存在的形态，而不是走向西方化的进程中才特有的现象，只是其中主流意识形态性的部分内容发生了一定变化。同时，在根本制度、思维方式和价值取向等层面，我们尚未充分认识的古代中国的法观念和意识仍然可能顽强、普遍和长久地存在。因此，解决中国问题的办法可能就不仅仅是揭批传统流毒，而是更实际地立足于中国社会，将目光从宏大的中西比较内敛为实事求是，切实地考察产生各种断裂的现实原因，更有针对性地解决问题。
（三）
在法的普适性概念笼罩下，上述问题的探讨受到相当限制，因为中国法已先验地在许多方面被赋予与西方法一致的特征，如法律与相关规范领域的界限、话语体系、部门法的分类模式，等等。同时，在中国古代理念和大陆法思维的模式影响下，正如学者所敏锐指出的，法律史研究产生了诸多思维定式：有法制必有法典；实体规范是法制的核心；立法权是法制的前提，中央集权制度为法制的当然后盾。这一问题的进一步解决需要法理学角度的学术准备，需要重新认识法的概念及其话语体系。
在这一背景下，法律多元（legal
pluralism）可能成为更具涵括性的视角。关于法律多元，法人类学和法社会学的有关研究已有较详细的描述。它起源于这些交叉学科对法律的功能主义界定，并将其广泛运用和进一步发展。有学者已注意到中国法具有法律多元性质以及从这一角度解读的可能性，如千叶正士指出：
在中国，广阔的地域内存在着多种多样的法主体，实际上远远超出了通常仅意味着中央政权的法的中国法的实体，能够将这种多元的法的整体视为一个中国法的观念、即将其称为中华法而自豪的原理，即为其法的同一性原理。与夷狄蛮戎相区别、维持法的主体性的边疆各民族的固有法，例如蒙古法、西藏法、新疆地区的伊斯兰法和山地民族的部落法，以及在以汉族为主体的民众社会中的非官方法的宗族法、村落法、行会法等等，直至台湾法，实际上都是活的中国法整体的构成变数。
这一认识的着眼点更在中国当代社会的状况，但仍极富启发性。苏力也曾提出将其运用于中国古代法研究的设想：
从法律多元的角度，我们可以发现和看到中华法系在历史上并不是一个统一的传统，而是存在着许多冲突、断裂、变异；在法律规范秩序的主流旁总是有支流。我们也许因此可以发现许多由于我们的注意力过分集中在国家制定法而忽视的一些东西，被压抑的一些声音。
承认法律多元的理论前提，即不能以某一时间、空间和阶层为代表，在简单的一元意义上探讨中国法，这将进一步深化我们对历史上各种正统表达的认识。我们完全将有理由认为：不少既有研究所揭示的同质的单一传统，是经过历代上层知识分子利用主流意识形态的话语建构起来的，反映的是某一部分占强势地位价值观念。当然，这种强势观念会对其他相对弱势的群体产生一定的压迫、辐射和影响，但其间的差别始终存在，从未实现真正绝对的六合同风。我们需要对这些被建构（或者称为被制作徐忠明先生语）出来的中国法律史的摩天大厦加以重新审视，并揭示其背后被遮蔽的、同样真实而多彩壮观的自然风景。
在这一视角下，从社会学和人类学的立场对中国古代法进行功能主义的研究，实际上西方学者早已起步。英国社会学家斯普林克尔所著《清代法制导论》一书，与传统汉学相比，虽不以材料见长，但仍不失为从法律功能主义视角探讨中国古代法的开创性著述。目前，国内中国古代法研究的前沿性成果中，功能主义方法论已为不少研究者所运用。更进一步，有学者已直接运用法律多元的概念来进行理论探讨。已有的功能主义和法律多元视角下的研究强调，法律作为在社会共同体中的规则，实际发挥社会控制和纠纷解决等作用。因此，不仅中央制定法，而且各种发挥这一效能的规则体都被作为法律而纳入研究视野。在这一视角下的现有研究特别关注社会控制和纠纷解决过程中实际被运用的规则、方式和过程，习惯法、民间法和情理等概念因此得以牢固确立，国家本身从法律的概念中所占据的显著地位上不断后撤，民间法的意义得到强调，其内涵和各种类型被细致地描述。中国古代法的研究领域得以大大拓展，大批材料被发掘或重新阐释。这在一定程度上明确和强化了前揭问题：中国古代社会的法并不是现有概括已涵盖的同质整体，而至少存在明显的结构性差别和断裂。
在取得显著理论突破的同时，目前的法律多元视角下的研究也存在一些问题。首先，目前这一视角下展开的研究仍大多将中国在地理上作为完整的统一体，相对忽视、至少并未充分展示在这个地域广阔的大国中，各地可能存在的差别。
其次，这一理论框架中的习惯法民间法等概念的基础通常是国家－社会的二元结构，或称为两分法，二者分别造就国家法和民间法。但两分法本身就是一个模糊的界定，许多具体的社会集团和组织具有复杂的多重属性，处于中间领域，如地方政府的一些特定人员、地方绅士，商会组织，等等。国家、社会的内涵不明，是这一理论的明显缺陷。中央制定法往往被视为国家法的代名词，但实际上国家是中央和地方各级权力共同建构的共同体，政府官员是权力的掌握者和国家的发言者。各层次官员的地位和角色，使其产生层次性的显著结构差异。司法官员们通过司法实践所形成的规则网络与制定法的表达之间，特别是在疑难案件上，往往也存在差别。因此，孰为国家的声音，就成为一定程度上还需要证实的问题。社会的概念，也面临同样的难题，需要进一步准确界定。
最后，虽然制定法的立法权在形式上归属于特定主体，但实际上许多规则在形成过程中并非由某一单方面的意志任意专断，而是多重力量和关系共同作用的结果。尽管对规则定型之后的各层次和类型之间差别和相互关系的研究已经展开，但由于对国家、社会的内在结构性差异尚未得到深入阐释，因此，中央政权与其他社会群体，特别是地方权力集团在形成规则过程中的冲突和互动，以及这种关系对塑造新规则的影响和意义，也就未能深入探究。例如，中国古代地区性特别法、地方法规中所反映的不同法律－社会体之间的张力，就将是非常典型的例证。
尽管存在这样巨大的研究空间，但由于能力的局限，本书仅以清代为中心，力图在国家层面多角度地透视当时法的存在状态，超越中央制定法的局限，以求更深刻地认识国家法。显然，在法律多元的宏大框架下，这一努力仅具有部分的意义。因为，对民间秩序状态和法观念以及国家与民间互动的研究，是法律多元视角下的题中应有之义，也将进一步回答理论模式的难题。尽管已经做了初步尝试，如本书中对清代丧娶和收继婚俗的研究，以及笔者另文对不动产交易概念地域差别的论析，但并未能实现真正有实质意义的推进。在法律多元的视角下，全面细致地探讨中国古代法的异质性，并总结其更富涵括性和现实意义的特征，也只能俟诸将来。
必须承认，在当代学术界，法和法律等概念、法律多元论者对法律的解说，乃至本书总体上所运用的对传统的解构思路，都是现代西方学术话语体系的产物。创造中国的特有法理学话语体系，对目前的中国学术界而言，尚有相当大的困难，更不用说建构新的普适性法学话语体系。当务之急也许仍应在更冷静、理性地消化吸收西洋理论的基础上，取外来之观念与固有之材料互相参证（陈寅恪评王国维之治学方法），再求原创。同时，即便是西方，也是一个流动的、多元的文化体，存在各时代、各区域、各种思潮主导下的各种法学流派，存在各种对法律的界定和解读。选择以法律多元理论对法律的界定作为概念内涵、选择法律多元作为研究视角，并非判定这一解说为绝对正确，而否认任何其他法学流派的命题。任何理论都为解决特定的问题而产生，有其相对的适用性和解释力。脱离特定的语境而认定某种命题为绝对普适性真理，恐怕都并不合理。选择法律多元论作为理论基础，仅在于借此提供解决问题的视角，因为其能够在相当程度上弥补此前研究的缺陷，使得更深入、全面地切入问题成为可能。这是针对客观问题所选择的主观立场，也是实用主义的立场。
在逻辑上，由于存在法律多元这样的理论预设，将其作为拓展视野、发现材料的基本方法论，因此如果结论仅仅是中国古代社会具有法律多元的状况，则难免循环论证、同义反复之讥，甚至重新陷入以中国事实注释西洋理论的方法论误区。因此，本书要着重揭示的，并不是法律多元存在与否的这一简单结论，而是以清代为例，探讨这一现象的某些方面在中国古代社会存在的程度、特点和原因，并展示在这一视角下研究问题的可能性和路径。
还需要指出的是本书在几个重要概念使用上的原则。基于所采用的特定视角，本书严格区别法律与制定法。本书中采用功能主义的界定，即把所有在社会共同体中实际发挥社会控制和纠纷解决作用的、具有一定可重复意义的规则体都视为法律，而将经过政府权力部门颁布的规范称为制定法。另外，本书避免使用传统法的概念。习惯上，传统法被用来指称清末法律改革前的中国法。但是，一方面在中－西关系被复杂化、中国法律传统的同质性被逐渐解构之后，传统与现代这对本以冲击－反应模式和类型文化学为基础的概念在理论上的界分也遭遇了一定困难。另一方面，由于法律在本书中的内涵不仅限于制定法，而古代社会其他形式的规则可能仍影响、甚至规范着当代中国社会，因此传统法就会成为在时间上游移不定、并无确指的概念。在相关的表达中，本书直接使用古代法，泛称在19世纪中叶以前的中国法律，或使用帝制时期中国法，指秦统一以来直至清末的中国古代法。
（四）
这些对国家和国家法概念的梳理和解构并不试图颠覆其分别作为一个实体的存在，但也许有助于突破制定法的藩篱，加深对国家法存在形态复杂性的理解。中央和地方各级官员作为国家的发言者，可能具有完全不同的立场，拥有各自独立的集团利益。与此相应，其参与制定的纸面规则、通过司法形成的实体规则等种种法律形态之间，也自然存在同异互现的复杂状态。这样，我们就有理由不那样轻易迷信地方性法规中所宣称的与中央保持一致，有理由不迷惑于律例的表述而盲从于所谓罪刑法定，或一罪一刑的神话，才能更准确地判断官员们创造规则的能力及方式，也才能解释刑部程式化风格与地方灵活裁量的种种差别。
同时，这些差别性仍深刻地存在于当代社会。在对历史的回眸后，我们也许将意识到，历史上存在异质性的一些法律现象及其现实的成因，如基于权力配置或现实利益的法律观念差别、特定法律推理方式所造成的实在规则与纸面规则的偏离，仍在当代中国持久地存在。有鉴于此，将可能引导我们不再一味沉溺于对历史的批判性反思和中西的宏大比较，引导我们重新对徒善不足以为政、徒法不足以自行的现象追问其此在的、现实的根源，引导我们致力于推进真正中国的、当下的法治。
而这，将是艰巨而漫长的事业。
王志强
2003年3月于沪上
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