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| 編輯推薦： |
一本拿来即用的办案指南。十大专题精选72个真实发生的典型案例
一线律师实务经验总结，详解各类型案件办理思路
精准定位案件主要整点，提示办案技巧与赔偿要点
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| 內容簡介： |
本书精心选取十大专题，从一般到特殊分为十章。前五章属于一般，按照《工伤保险条例》规定的工伤处理程序，编入工伤适用范围、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇、工伤救济程序相关内容。后五章属于特殊，编入精选工伤纠纷常见疑难问题，包括工伤与交通事故竞合、老工伤、工伤与人身损害、劳动者超过法定退休年龄的工伤处理、未成年工及实习生的工伤处理等内容。
每章内容均精选若干具有代表性的典型案例进行分析，并延伸收录了大量相关真实判例作为补充，结合各地规定和司法实践的通行做法，提示案件办理要点和技巧，是办理工伤纠纷案件的实用参考读本。
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| 關於作者： |
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沙良永，法律硕士，无锡商业职业技术学院教师，兼职律师，江苏崇宁律师事务所劳动法研究中心主任。沙良永律师长期从事经济法、劳动法教学及法律服务工作，在《安徽农业大学学报社科版》、《吉林工商学院学报》、《西南金融》、《上海企业》等刊物公开发表《台湾合会法制化经验及对我国大陆的借鉴》、《过劳死问题的法律规制》等专业论文20余篇，主持江苏省哲社课题《民间借贷法制化的界限及路径选择研究》等省市级课题多项，办理过大量的包括工伤待遇纠纷在内的劳动争议案件，具有丰富的劳动法理论、实践经验。
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| 目錄：
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第一章 工伤保险适用范围
案例一：事业单位人员发生工伤如何赔偿?
【关联案例】
1林业站作为事业单位法人是否应当为其员工缴纳工伤保险?
2事业单位员工因工死亡涉及的相关待遇问题产生的纠纷能否向法院
起诉?
案例二：委托经营、承包关系中的工伤责任谁承担?
【关联案例】
1发包方对承包方聘用的工人产生的工伤赔偿是否应当承担责任?
案例三：外国人在中国就业发生工伤可以享受工伤保险待遇吗?
【关联案例】
1外国人在中国大陆就业发生工伤，聘用公司应如何赔偿?
第二章 工伤认定
案例一：在职工食堂就餐发生事故受伤能认定为工伤吗?
【关联案例】
1上厕所途中摔伤能认定为工伤吗?
案例二：工伤认定举证责任谁承担?
【关联案例】
1通勤事故工伤认定的举证责任由谁承担?
案例三：错过工伤认定怎么办?
【关联案例】
1职工因工受伤后超过一年病情确诊的，是否超过工伤认定时效?
第三章 劳动能力鉴定
案例一：劳动能力鉴定有何程序性规定?
【关联案例】
1对市级劳动能力鉴定委员会的鉴定有异议应该选择何种方式进行救济?
2劳动能力鉴定结论是否需要送达非申请的另一方当事人?另一方当事人没有收到鉴定结论是否影响鉴定程序的终结?
案例二：劳动能力鉴定是否属于行政诉讼的受案范围?
【关联案例】
1不服劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论能向法院提起行政诉讼吗?
2劳动能力鉴定委员会不予受理鉴定申请，当事人能否向法院提起行政诉讼?
案例三：工伤复发和属原有工伤的继续治疗有区别吗?
【关联案例】
1劳动者工伤享受工伤保险待遇后与原单位解除劳动合同，现又工伤复发，能否请求原单位赔付后续治疗的医疗费和停工留薪期间待遇?
第四章 工伤待遇
案例一：工伤职工能否在工伤保险待遇外主张精神损害赔偿?
【关联案例】
1职业病病人能否在享受工伤保险待遇之外获得民事赔偿?
2工伤职工是否在任何情形下均可主张人身损害赔偿?
案例二：工伤事故发生后达成的工伤补偿协议是否有效?
【关联案例】
1单位未为劳动者缴纳社保工伤赔偿协议是否有效?
2认定工伤赔偿协议显失公平的赔偿数额标准如何确定?
案例三：获得工伤待遇补偿款后能否再领取商业保险?
【关联案例】
1用人单位投保雇主责任险后能否自由支配保险金?
2用人单位投保的雇主责任险中自动承保新员工的条款，如何理解和适用?
第五章 工伤救济程序
案例一：工伤职工实现工伤救济权的时间有多长?
【关联案例】
1工伤救济申请是否存在诉讼时效限制?
案例二：进入强制执行程序后发现用人单位无财产可供执行的，
能否申请先行支付?
【关联案例】
1劳动者主张先行支付医疗费能否得到支持?
案例三：非法用工单位伤亡人员权利该如何救济?
【关联案例】
1雇佣关系劳务关系、非法用工关系、事实劳动关系如何区分?
第六章 工伤与交通事故
案例一：工伤与交通事故能双赔吗?
【关联案例】
1工伤待遇中的三个一次性适用补差原则吗?
案例二：上下班途中遇到交通事故但无责任认定，可以认定为工伤吗?
【关联案例】
1无责任认定时，人社部门应否依职权调查取证?
2交通事故成因无法查清时，事故责任认定的举证责任如何分配?
案例三：在非上班必经路线发生车祸而受伤是工伤吗?
【关联案例】
1送孩子上学后再去上班属于合理线路吗?
2下班后前往K歌途中遭遇交通事故，属于工伤吗?
3下班到家后又外出，还属于下班途中吗?
第七章 老工伤
案例一：1982年受伤，在2015年提起工伤认定申请是否会被受理?
【关联案例】
11993年发生的因工伤害2014年是否可以认定工伤?
2《工伤保险条例》施行前职工发生事故伤害未提出工伤认定申请的，申请时限从何时起算?
案例二：老工伤人员是否享受一次性工伤医疗补助金和就业补助金?
【关联案例】
1职工1993年受伤是否是工伤，享受哪些工伤待遇?
2职工1991年工作受伤，退休后是否享受工伤医疗待遇?
第八章 工伤与人身损害
案例一：按照工伤还是按照人身损害进行赔偿?
【关联案例】
1《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的适用主体包括学校吗?
2员工加班后猝死，能否适用侵权责任法认定用人单位承担侵权责任?
案例二：用人单位承担工伤赔偿责任后可以向侵权人追偿吗?
【关联案例】
1用人单位对超过自身责任外的赔偿费用是否可以行使追偿权?
案例三：用人单位承担工伤赔偿责任后还需承担人身损害赔偿责任吗?
【关联案例】
1用人单位需要为自己的员工造成的人身损害承担民事侵权责任吗?
第九章 超过法定退休年龄的工伤
案例一：超过法定退休年龄未享受养老金或退休待遇是否可以认定为工伤?
【关联案例】
1环卫清洁工清扫作业时被摩托车撞可以认定工伤吗?
2.62周岁的栽树工人转运树木受伤可以认定工伤吗?
案例二：超过法定退休年龄认定工伤四级，可享受怎样的待遇?
【关联案例】
1超过法定退休年龄但未享受养老金的职工如何计算工伤待遇?
第十章 实习生及未成年人工伤
案例一：实习期间受伤能否认定为工伤?
【关联案例】
1大学毕业前上班途中受伤属于工伤吗?
2实习期间发生事故，能否支持工伤认定?
3暑期打工遇工伤，劳动关系如何认定?
案例二：应届毕业生毕业实习期因工受伤后各方责任如何划分
【关联案例】
1实习学生因工受伤，赔偿责任主体如何认定?
案例三：未成年工受伤如何赔偿?
【关联案例】
1未成年工因工受伤是否应按工伤待遇赔偿?
2未成年工能否享受一次性伤残赔偿金?
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| 內容試閱：
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案例二：委托经营、承包关系中的工伤责任谁承担?本案例根据作者经办的案件编写。
【案情简介】
无锡市滨湖区某餐饮店系无锡市某餐饮公司的加盟店，无锡市滨湖区某餐饮店经营者委托无锡市某餐饮公司负责全部经营活动。王某，女，2014年10月进入无锡市滨湖区某餐饮店工作。2014年12月的一天，王某下班回家途中发生交通事故，其驾驶的电动自行车与一辆公交车相撞，王某倒地受伤后送医院抢救无效死亡。经公安机关认定，该次事故公交车驾驶员负事故主要责任，王某负事故次要责任。王某工作期间未签订书面劳动合同。王某的家属认为，王某在上下班途中受到交通事故伤害，构成工伤，无锡市滨湖区某餐饮店应承担工伤赔偿责任。无锡市滨湖区某餐饮店则认为，整个店铺的全部经营活动已经委托无锡市某餐饮公司进行，包括人员的聘用等，故王某与其不存在劳动关系。双方就此发生劳动争议。
【裁判结果】
2015年3月，王某的丈夫丁某将无锡市滨湖区某餐饮店作为被申请人，依法提起劳动仲裁，要求确认王某与无锡市滨湖区某餐饮店存在劳动关系。经劳动争议仲裁部门裁决认为，王某与无锡市滨湖区某餐饮店构成劳动关系。
仲裁裁决作出后，无锡市滨湖区某餐饮店不服，依法起诉至人民法院，要求撤销仲裁裁决书并确认王某与无锡市滨湖区某餐饮店不存在劳动关系。法院审理过程中，依法询问了事发时无锡市某餐饮公司委派至无锡市滨湖区某餐饮店的管理者张某，确认王某的招聘主体为无锡市某餐饮公司。法院同时对无锡市滨湖区某餐饮店经营者朱某进行了询问，并调取了朱某与无锡市某餐饮公司之间的合作协议。2015年7月，法院作出判决，确认王某死亡时与无锡市滨湖区某餐饮店不存在劳动关系。一审判决作出后，双方当事人均未提起上诉。
上述判决生效后，王某的丈夫丁某以无锡市某餐饮公司作为用人单位向当地人社部门申请工伤认定，人社部门作出构成工伤的认定书。认定书作出后，无锡市某餐饮公司以其与王某系雇佣关系为由提起行政复议，经复议机关审核后，对工伤认定书予以维持。
【律师评析】
随着经济社会的飞速发展，社会专业化分工程度不断提升，用人单位为了节约生产成本、提高工作效率，可将部分岗位或者部分工作采取对外承包、服务外包或者租赁的形式来完成。这种现象在建筑施工、餐饮服务、旅客运输等领域非常普遍。与之伴随而来的则是，劳动者与用人单位之间关系认定复杂化、法律纠纷问题多样化。劳动者在发生工伤时，承包方往往推卸责任或无力承担，发包方则认为与劳动者之间不存在劳动关系，从而拒绝赔偿。
《工伤保险条例》第四十三条第二款规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。根据上述规定，用人单位仅在内部承包经营的，劳动关系仍在用人单位。而用人单位实行外部承包经营的，则职工劳动关系很可能在承包者处。如果承包者未领取营业执照，不具备用人单位主体资格，则劳动关系的认定及工伤赔偿主体问题又会增加认定的难度。例如商场的柜台，一般均由个人或单位向商场业主或业主委托管理单位租赁而来，由具体经营者招聘员工并负责发放工资，但商场对员工的工作时间、工作要求、工作着装等又有统一的要求。一旦发生劳动者工伤，责任主体的归属问题就成为解决这一纠纷的重点和难点。
针对这一问题，目前存在两种观点。观点一认为，不论承包者或承租户是否申领了营业执照，是否具备用人单位主体资格，均应由承包人承担工伤责任。理由为：1承包者或承租户的内部承包租赁协议中，已经明确一切经营关系均由其自行负责，劳动用工风险也系经营风险之一。2劳动者由承包者或承租户自行招聘，工资亦由其发放，劳动者与承包者或承租户具有人身关系的依附性、从属性。发包人或出租人所谓的管理，仅仅是为了对外吸引顾客的需要，实际并不参与对劳动者的管理活动，劳动者对发包人或出租人不具有人身关系的依附性、从属性。3是否领取营业执照使自身具备劳动用工资质，系承包者或承租户的自主决定行为，发包人或出租人亦无权干涉，倘若因承包者或承租户推诿自身的责任而拒不申领相关证照，反而要求发包人或出租人来承担工伤赔偿责任，不符合公平、公正的法律原则。
观点二认为，从劳动立法倾斜保护劳动者的角度出发，应根据用工主体是否具备用工资质区别对待。1如果承包者或承租户具备用工主体资格，则由承包人承担工伤责任。工伤赔偿适用的是无过错责任原则，只要劳动部门认定构成工伤，不论用人单位或受害人是否存在过错，受害人都应当获得工伤赔偿。对于这一点，因为承包者具备用工主体资格，且依法招聘劳动者从事劳动，作为用人单位当然应当承担工伤赔偿责任。具体到社会保险责任的承担，又可分为以下两种情形：
1用人单位未依法参加工伤保险，职工发生工伤事故或被确认为职业病后，则由该用人单位按照工伤保险标准予以赔偿。在实践中针对一些员工因为原用人单位的租赁、承包经营行为而导致劳动关系归属可能变化的情况，也应区别对待。如果劳动者工伤发生之时，劳动关系仍归属于发包方或出租方的，则由原用人单位承担工伤赔偿责任。如果劳动者工伤发生之时，劳动关系变更为归属于承包方或承租方的这一过程通常会重新签订劳动合同或者三方签订劳动关系转移协议，则由新用人单位承担工伤赔偿责任。若发生承包租赁合同无效的情形，则应由发包方和承包方承担连带责任。
2用人单位已经依法参加工伤保险，部分赔偿项目由工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、第三十六条、第三十七条等，《无锡市工伤保险实施办法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条等规定，对劳动者发生工伤事故后，产生的医疗费、辅助器具费、伙食补助费、工伤医疗补助金等费用由工伤保险基金列支作出了明文规定。对于用人单位而言，依法参加社会保险，有利于分担社会风险，减轻企业用工负担;对于劳动者而言，依法参加社会保险，有利于充分保障劳动者合法权益，一旦发生工伤事故，后期的治疗和基本的生活能够获得有效保障。
2如果承包者或承租户不具备用工主体资格，则由发包人承担工伤责任。针对这一问题，国家和地方性法规已经充分采纳了这一观点，且作出了明确的规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。在这个问题上，受伤职工的工伤待遇问题是立法者和司法者首先要考虑的核心因素。发包方是承包关系中的利益享受者，根据权责相一致的原则，应该对劳动者因工受伤承担工伤责任。
关于委托经营、承包关系中工伤责任归属问题，笔者同意第二种观点。在确定应当由谁承担工伤责任时，我们不仅要从工资发放、人员的管理等常规方面进行考量，还要考量这样确定工伤责任是否有利于预防工伤事故的发生，是否有利于提高劳动保护条件，是否有利于伤者获得及时、必要的补偿。例如之前提到的商场内出租柜台，商场作为租赁柜台的获益方，对承租者具有一定的辨别或监督义务，应主动要求承租者依法领取相关证照，合法用工，否则劳动者发生工伤的不利后果将由商场承担。如果采取第一种观点，在实践中很可能会大量出现肆意违反劳动法的现象，而且一旦发生工伤，很可能出现承包人以无用人单位资质、不属于劳动关系一方自居，而发包人则宣称自己不是用人单位的情形，这显然不利于对劳动者的保护。正是基于劳动关系的特殊性及对劳动者倾斜保护的原则，立法上和司法实践中均采用第二种观点。
【重点提示】
关于委托经营、承包关系中工伤责任归属问题，实务中争议较大，除了应根据《工伤保险条例》第四十三条第二款及各地相关规定进行处理外，在确定应当由谁承担工伤责任时，还要从工资发放、人员的管理等常规方面进行考量，从是否有利于预防工伤事故的发生，是否有利于提高劳动保护条件，是否有利于伤者获得及时、必要的补偿等方面进行全面考虑。
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