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| 編輯推薦： |
本书以全面阐释证据法学的基本概念、基本原理、基本理念和基本方法为宗旨，适当反映国内外*研究成果，并介绍国内*的法律和司法解释的内容，将证据法学的理论知识和案例分析有机结合起来，促进学生对证据法学知识的理解和掌握，培养学生应用证据法学原理分析和解决实际问题的能力。
本书以国家实施卓越法律人才培养计划为背景，着眼于培养应用型、复合型法律职业人才。既可被用作普通高等院校法学专业教材，也可供实务部门的人士作为参考书使用。
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| 內容簡介： |
"本书以全面阐释证据法学的基本概念、基本原理、基本理念和基本方法为宗旨，适当反映国内外*研究成果，并介绍国内*的法律和司法解释的内容，将证据法学的理论知识和案例分析有机结合起来，促进学生对证据法学知识的理解和掌握，培养学生应用证据法学原理分析和解决实际问题的能力。
本书以国家实施卓越法律人才培养计划为背景，着眼于培养应用型、复合型法律职业人才。既可被用作普通高等院校法学专业教材，也可供实务部门的人士作为参考书使用。"
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| 目錄：
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目录
第一编总论
第一章证据法的基本范畴1
第一节证据1
第二节证据资格10
第二章证据法的基本原则20
第一节证据裁判原则20
第二节自由心证原则26
第三节程序公正原则37
第四节证明效率原则42
第三章证据规则47
第一节证据规则的概念与功能47
第二节外国证据规则简介51
第三节证据相关性规则55
第四节传闻证据规则60
第五节非法证据排除规则64
第六节补强证据规则75
第二编证据论
第四章物证79
第一节物证概述79
第二节物证的收集与审查判断84
第五章书证92
第一节书证概述92
第二节书证的收集与审查判断99
第六章证人证言107
第一节证人证言的概念和意义107
第二节证人的条件和权利义务114
第三节证人证言的收集与审查判断125
第七章被害人陈述134
第一节被害人陈述的概念和意义134
第二节被害人陈述的特征与分类139
第三节被害人陈述的收集与审查判断143
第八章犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解151
第一节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的概念、意义151
第二节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特征157
第三节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的收集与审查判断170
第九章当事人陈述178
第一节当事人陈述的概念和意义178
第二节自认183
第三节对当事人陈述的审查判断188
第十章鉴定意见191
第一节鉴定意见的概念和特点191
第二节鉴定的分类195
第三节心理测试鉴定199
第四节对鉴定意见的审查判断203
第十一章笔录类证据207
第一节笔录类证据概述207
第二节笔录类证据的内容与制作213
第三节笔录类证据的审查判断219
第十二章视听资料223
第一节视听资料的概念和意义223
第二节视听资料的特征229
第三节视听资料的收集与审查判断232
第十三章电子数据237
第一节电子数据的概念和意义237
第二节电子数据的特征241
第三节电子数据的收集与审查判断245
第十四章证据的学理分类252
第一节证据分类概述252
第二节原始证据与传来证据254
第三节言词证据与实物证据258
第四节直接证据与间接证据262
第五节本证与反证267
第六节控诉证据与辩护证据271
第七节主要证据与补强证据273
第三编证明论
第十五章证明与证明对象278
第一节证明278
第二节证明对象288
第十六章证明责任300
第一节证明责任概述300
第二节证明责任的分配304
第三节我国的证明责任制度312
第十七章证明标准322
第一节证明标准概述322
第二节外国诉讼法中的证明标准331
第三节我国诉讼法中的证明标准337
第十八章推定和司法认知350
第一节推定350
第二节司法认知363
第十九章证据的收集与保全373
第一节证据的收集373
第二节证据的保全386
第二十章证据的审查判断394
第一节审查判断证据的概念和意义394
第二节审查判断证据的任务397
第三节审查判断证据的步骤和方法402
第四节审查判断证据的原则407
第二十一章举证、质证和认证414
第一节举证414
第二节质证420
第三节认证426
参考文献434
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证据法原理与案例教程
第一章证据法的基本范畴
[MZ1]第一编总论[MZ]
[MZ（1]第一章证据法的基本范畴[MZ）]
通过本章的学习，要求掌握证据、证据资格的概念；正确理解证据概念的主要学说；熟悉并掌握证据资格的判断标准。
●[MZ2]第一节证据[MZ][*2]一、 关于证据概念的主要学说
证据是诉讼的枢纽和核心，在整个诉讼进程中发挥着至关重要的作用。然而，围绕证据的概念界定问题，学者们基于不同的研究视角提出了诸多不同的学说，这种众说纷纭的局面增加了我们学习和研究证据法的难度。概念是揭示事物本质属性的思维形式，是认知事物和解析事物的基本工具。正如学者所言：概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有严格限定的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念我们便无法将我们对法律的思考传递给他人，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传递给他人。［美］埃德加博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，504页，北京，中国政法大学出版社，2004。因此，对证据这一范畴予以清晰地界定，是证据法学研究的逻辑起点。目前国内学界在证据概念问题上主要存在以下几种学说。
（一） 事实说
长期占据着证据概念正统地位的是事实说。该学说主张，证据为用来证明案件真实情况的事实，证据作为一种事实而客观存在。事实说的繁盛与长期奉行的追求发现客观事实的诉讼理念密切相关。苏联法学家维辛斯基认为：诉讼证据这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为。只要它们已归入诉讼程序的范围，成为一种判明法院和侦查机关所关切的情况，解决法院和侦查机关所关切的问题的手段，它们便是诉讼证据。［苏联］维辛斯基：《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，267页，北京，法律出版社，1957。事实说不仅支配着证据法理论，而且深深地渗透和改变着我国的诉讼立法。1979年和1996年的《刑事诉讼法》都采纳了事实说。1996年《刑事诉讼法》第42条第1款开宗明义地规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》未作此项规定，实际上也是采用事实说。法律的规范作用和标尺效应，引发学者趋之若鹜，事实说的正统地位更加稳固。例如，有的学者认为：诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。陈一云主编：《证据学》，104页，北京，中国人民大学出版社，1991。还有的学者指出：诉讼证据是能够证明案件真实情况的客观事实。江伟主编：《证据法学》，206页，北京，法律出版社，1999。
（二） 材料说
事实说具有浓厚的证据真实性情结，蕴含着明显的法条逻辑错误。为矫正事实说的弊端，有学者提出，应把证据界定为证明案件事实的材料，此为材料说。有的学者明确采纳材料说：凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。陈光中主编：《刑事诉讼法》，187页，北京，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2004。有的学者将行政诉讼证据界定为一切用来证明案件真实情况的材料。应松年主编：《中国行政诉讼法讲义》，136页，北京，中国政法大学出版社，1994。还有的学者认为：民事诉讼证据，是指在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的并通过质证、辩论后能证明争执中的民事案件真实情况的客观材料。田平安主编：《民事诉讼法学研究》，162页，北京，高等教育出版社，2008。材料说明确区分了证据与定案证据，一定程度上消除了法条的逻辑错误，获得了立法者的青睐。2012年《刑事诉讼法》正式采用材料说，第48条第1款规定：可以用以证明案件事实的材料，都是证据。材料说的法典化确立，将很大程度上影响和改变学者的证据观。例如，有的学者就放弃了事实说，而改采材料说：诉讼证据，是审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料。樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。有的学者拓展并完善了材料说，将证据界定为用来证明特定案件事实的载体。陈瑞华：《刑事证据法学》，68页，北京，北京大学出版社，2012。
（三） 根据说
根据说主张，证据不具有必然真实性，可能为真，可能为假，它只是证明案件事实的根据。证据对案件事实的证明过程和证明作用是根据说关注的焦点，当事人与法院、控辩双方与法院等借助于这种媒介共享同一话语系统。证明根据是中性词，并不包含对证据的任何价值判断，容易为人所接受。有的学者很早就主张，诉讼证据是用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据杨荣新主编：《民事诉讼法学》，210页，北京，中国政法大学出版社，1991。。有的学者从实践视角和认识论视角详尽地证实不属实者非证据的观点无法成立参见何家弘、刘品新：《证据法学》，100～103页，北京，法律出版社，2004。，进而将证据界定为证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。何家弘、刘品新：《证据法学》，108页，北京，法律出版社，2004。在我国台湾地区，也有学者赞同根据说：证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。陈世雄、林胜光、吴光陆：《民刑事诉讼法大意》，96页，台北，五南图书出版有限公司，1986。
（四） 方法说
方法说，又称为手段说，意指将证据看作证明案件事实的方法或者手段。方法说或手段说是大陆法系在证据概念上的主导学说，证据方法有人证和物证两种，人证包括当事人、证人和鉴定人，物证包括文书和勘验物。有的学者将证据界定为对指控事实的裁判者获得确定判决的基础所依赖的一种手段。陈朴生：《刑事证据法》，69页，北京，三民书局，1979。还有的学者认为：称证据者，谓证明事实之方法。李学灯：《证据法比较研究》，1008页，台北，五南图书出版有限公司，1979。也有英美法系的学者赞同方法说：证据是能够使未知或者存在争议的事实变得清楚的一切手段。一般人在就日常生活中的某些事项形成某一意见或者得出某一结论时，通常应用的是这种意义上的证据。William Shaw, Evidence in Criminal Cases, Butterworth & Co. Publisher, 1954, at 2\|3.即使在事实说占据主导地位的苏联，有的学者也明确赞同方法说（手段说）：证据不是别的东西，而是确定真实情况的一种手段是借以确认对某一案件有法律意义的事实存在或不存在的一种手段。［苏联］克列曼：《苏维埃民事诉讼》，226页，北京，法律出版社，1957。
（五） 信息说
信息说将证据界定为证明案件事实存在的信息。信息说在英美法系大受欢迎。有些美国学者是信息说的支持者，例如，有学者认为：证据是与案件事实有关的任何信息由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。［美］罗纳德艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，79页，北京，高等教育出版社，2006。还有的学者指出：证据是某种倾向于证明或反驳某些事实或结论的事物。在审判中，证据意味着为证明争议事实而提交给法庭的信息，即在刑事审判中，检控方为了证实某案件，辩护方为了形成辩护而必须确立的事实。［英］理查德梅：《刑事证据》，王丽等译，3页，北京，法律出版社，2007。在我国，信息说也逐渐为人所接受。比如，有的学者就认为：证据是与案件事实相关的，用于证明所主张事实之存在可能性的信息。张保生主编：《证据法学》，12页，北京，中国政法大学出版社，2009。
（六） 统一说
统一说认为，应将实质内容和表现形式两方面综合起来，证据是证据内容与证据形式的统一体。究其实质而言，统一说意图抛弃证据概念既有学说的缺点，采撷既有学说的合理之处，将其重新整合成一种具有广泛视域的新学说。不过，学者之间就统一说到底应撷取哪些既有学说却又是不统一的。有的学者整合了事实说与方法说（手段说）的优点，证据由内容和形式共同构成。证据的内容即事实材料，亦即案件事实的有关情况；证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形式。所有的证据都是事实和证明手段的统一体。卞建林主编：《证据法学》，55页，北京，中国政法大学出版社，2007。在此基础上，诉讼证据是事实内容和法律形式的统一，即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。卞建林主编：《证据法学》，58页，北京，中国政法大学出版社，2007。有的学者综合了材料说与根据说的合理之处，从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的材料；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与形式的统一。樊崇义主编：《证据法学》，149页，北京，法律出版社，2012。
二、 关于证据概念的学说评析
学者们对于证据概念各持己见，并且都有各自的理由。我们必须从中选择出最具合理性的学说作为立论的根据。那么，到底哪一种学说更具合理性呢？必须在对证据概念既有学说的对比与评析中管窥一斑。
整体而言，上述六种证据概念学说依据是否承认证据的真实性可分为两大阵营：一大阵营承认证据的真实性，包括事实说、材料说、信息说和统一说四种；另一大阵营不承认证据的真实性，包括根据说和方法说（手段说）两种。换言之，六种学说的本质分歧在于是否承认证据的真实性。因此，甄别与辨析证据的真实是拣选证据概念合理学说的刻不容缓的首要任务。
（一） 事实说的弊端
证据是一种事实是一种比较普遍的观点。《现代汉语辞海》将事实定义为事情的真实情况。事实具有客观存在性和真实性，凡是事实都是真实的，根本不存在假的事实。证据是一种事实的观点也就承认证据具有真实性，意即证据都是真实的，不存在虚假的证据。这种长期占据正统地位的法律观点是否能够真正站得住脚呢？
1. 从认识论角度来看，证据本身不具有真实性
辩证唯物主义认为，人的认识是无限的，又是有限的，受到特定时间、特定空间和认知能力等主客观条件的限制，认识具有相对性。恩格斯明确阐述了这一点，人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。《马克思恩格斯选集》（第3卷），126页,北京，人民出版社，1972。毋庸置疑，诉讼主体对证据的认识是在个别实现中获得的，对证据的认识具有有限性和相对性。特定案件事实发生后留下的痕迹或者材料，是一种客观的事实存在，本身并非证据。只有当这种事实被人所感知和理解，才能被现实地转化为证据。在此过程中，人的认识能力必然受到认识相对性的限制，认知结果可能出现一定的偏差。其实，无论是当事人提供的证据，还是检察机关或者行政机关提交的证据，抑或法院依职权调取的证据，都受到认识有限性或者相对性的限制，在诉讼过程中有出现错误的可能，可能不具有全真性。证据的或真性使得审查判断证据成为必要。其实，法官在诉讼过程中的核心任务就是排除非真性的证据，确定真实可靠的证据，形成内心确信的心证。
2. 从司法实践角度来看，证据本身不具有真实性
（1）当事人提交的或者公安司法机关收集的证据都具有或然性。任何主体出示的证据都不能保证其真实性，可能为真，亦可能为假，必须经过法官的审查判断才能确定其真实性。否则，提交的证据都具有真实性，就没有必要借助于证据的审查判断了。诉讼法的一项基本法理是，证据必须经过质证，诉讼两造就对方提供的证据予以对质和反驳，鲜明地表征着主体的对抗性。承认证据的真实性，势必引起质证程序的空置和虚化，暗示制度设计者的重大疏漏。然而，制度设计者不会犯下虚置其精心设计的程序装置的立法错误。合理的解释是立法者在潜意识中并没有承认证据的真实性。
（2）法官审查判断后的定案证据具有或然性。一般而言，法官经过证据审查判断和自由心证后认定的证据具有真实性，成为法官事实认定的基础。但是，并非所有的定案证据都是真实的。例如，在佘祥林杀妻案中，被害人的尸体及其鉴定意见均是认定佘祥林杀人的重要证据，成为最终定案的证据。然而，当11年后被杀害的张在玉再次出现后，原来的定案证据的真实性就被彻底颠覆。那么，我们因此就可说被害人的尸体及其鉴定意见又不是证据吗？显然不能。有时，法官在适用定案证据时可能就意识到其具有不真实的成分。例如，当事人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等言词证据可能同时充斥着真实信息和虚假信息，当法官最终确认真实信息、摒弃虚假信息时，我们切割开来说它既是一份证据，又不是一份证据，显然难以让人信服。其实，诉讼程序制度设计中已经隐含着定案证据非全真性的寓意，作为一审程序的定案证据可能在上诉审程序或者再审程序中被推翻。即使定案证据在后续诉讼中被推翻，也无法否定其在一审程序中的证据意义。
综上所述，证据本身不具有真实性，证据只是证明案件事实的根据，本身不具有真或假的属性，其可能为真，可能为假，抑或真假混杂。既然证据不具有真实性，建立在证据真实观基础上的学说也就失去赖以存续的根基，无法为人所信服。事实说完全以证据真实性为建构基础，推翻了证据真实性实际上就否定了事实说的合理性。同时，多将事实说囊括其中的统一说也由此缺乏合理性。将证据界定为证明案件事实存在信息的信息说看似没有张扬证据的真实性，实际上却仍与证据真实性紧密相关。其所主张的证据性事实更是包蕴了浓厚的真实色彩，证据和事实之间的界限是相对的。证据作为事实的表征或痕迹，与事实之间存在着相互联系的一面。例如，证据提出者提供的证据，称为证据性事实或证据中的事实，因为证据中包含着事实的主张或成分。张保生主编：《证据法学》，18页，北京，中国政法大学出版社，2009。因此，信息说由于承认不具有正当根基的证据真实性而不具备合理性。
（二） 材料说的缺陷
2012年《刑事诉讼法》摒弃事实说，采纳材料说。客观地说，这是我国诉讼立法的一大进步，昭示着立法者证据观的重大转变。可以预见，材料说在很长一段时间内将会占有广阔的市场、获得广泛的认可。然而，立法者的选择并不必然证明材料说的高度合理性。当我们进行深入、细致的反思，就会发现材料说包含很多难以克服的缺陷，让人不得不抱有必要的警醒。
1. 证据材料无法涵盖现有的证据形式
如果说，实物证据和笔录证据可以称为证据材料的话，那么，以口头形式表现出来的言词证据却无法称为证据材料。当事人于言词辩论阶段进行的言词陈述、被告人当庭进行的口头供述和辩解、证人出庭时所作的口头证言、鉴定人或专家辅助人当庭所做的鉴定意见等都不是证据材料。要知道，直接言词原则是证据法的基本原则，证据应力求以口头的形式直接向非亲历者的法官陈述。材料说实际上隐含有上述言词证据应以书面形式向法庭提交的意思，从而背离了直接言词原则的基本要求，致使本就比率很低的证人出庭作证问题进一步恶化或者加剧。就连赞同材料说的学者也毫不隐讳地指出，材料说明显地具有偏重实物证据和笔录证据的嫌疑，而大大忽视了当庭言词陈述的重要性陈瑞华：《刑事证据法学》，67页，北京，北京大学出版社，2012。。
2. 材料说忽视了情态证据或辩论全趣旨对事实认定的重要性
法官主要依靠证据调查的结果来认定事实，有时也需要情态证据或辩论全趣旨加以补充。情态证据，指证人在作证时的非语言情态，包括证人的姿态、外貌、面部表情、身体语言、声音语调等，事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性作出判断。龙宗旨、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，载《现代法学》，2011（6）。辩论全趣旨是大陆法系民事诉讼法律术语，是指除证据资料以外在口头辩论过程中出现的一切资料和信息。［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，45页，北京，法律出版社，2007。法院借助于情态证据或辩论全趣旨有助于更好地判断当事人、被告人或者证人当庭陈述的真实性，帮助法官形成正确的心证。然而，材料说却无法将情态证据或辩论全趣旨涵摄到证据材料之中，情态证据或辩论全趣旨无法发挥协助法官发现案件真实的作用。
3. 材料说引起法条的逻辑错误
2012年《刑事诉讼法》第48条第1款明确采用材料说，亦即证据是材料。将其代入第3款，第3款就变为材料必须经过查证属实，才能作为定案的根据。实际上表达的是，材料是定案的根据的意思。这造成了法条的逻辑错误：定案的根据不是材料，而是材料中包含的案件信息。证据材料只是记录或者表征案件信息的载体，其本身并非案件信息。
4. 材料说隐藏着证据真实性的成分
材料说选用材料这样的中性词试图回避证据的真实性问题。证据材料不予判断证据的真假属性，凡是当事人提交的或者公安司法机关收集的都称为证据材料，不管其是真实的还是虚假的，可以说在一定程度上化解了事实说的尴尬，这也是其能被学者和立法者接受的重要原因。但是，当我们将证据材料与定案证据结合起来理解的话，就会发现材料说表面上回避了证据真实性问题，实质上还难以逃脱证据真实性的难题。因为，材料说认为证据材料可能为假，却认为法官审查判断后采用的定案证据具有真实性。正如前述，即使是法官审查判断后的定案证据也未必具有真实性，可能在上诉审程序或者再审程序为法官所推翻。在证据材料与定案证据两者之间，材料说更为看重定案证据，认为法官审查判断后真实的定案证据才是真正的证据，实际上包含很强的证据真实性色彩。况且，材料说还有重视证据的审查判断过程，忽视证据的形成、收集和提交过程的不当导向。
可见，材料说也存在自身难以克服的缺陷，用以构筑证据概念不是非常合理的选择。因此，必须寻找更具合理性和可行性的学说。
（三） 方法说存在的问题
方法说或手段说将证据视为证明案件事实的方法或手段。证据的真实性不为人所关注，立法者真正关心的是当事人、证人、鉴定人、文书和勘验物五种证据方法的证据调查程序。方法说将证据方法、证据调查和证据资料等串联起来形成动态的证据发展流程，为法官的事实认定奠定了良好的基础。这也是方法说能为大陆法系普遍接受的重要原因。遗憾的是，方法说一直未在我国引起足够的重视。我国的证据法学者鲜有从证据方法角度阐释其证据观，在这种情况下，引进方法说将是极大的理论突破，势必遭到很多人的反对和质疑。况且，三大诉讼法所规定的证据很少能用证据方法来阐释，而主要表现为证据形式，法律规定中也缺乏对这些证据的证据调查程序的详细规定，与大陆法系的做法有很大的出入。因此，方法说在中国不具有现实可行性。
三、 对证据概念的科学界定
在我们看来，根据说是一种比较科学的界定方式。无论是重视实质内容的事实说、材料说、信息说，还是重视实现手段的方法说，抑或综合而成的统一说，都或明或暗地包含最大公约数：证据是证明的根据。事实说要用已知的证据事实证明未知的案件事实，材料说要用已知的证据材料证明未知的案件事实，信息说要用已知的证据信息证明未知的案件事实，方法说本意就是证明案件事实的方法或手段。这些学说之间无论有多大的争议，都不否定也无法否定证据对案件事实的证明过程或者证明作用。
证据是沟通认识主体与认识客体的桥梁，实现沟通的途径在于证明。证明的对象是未知的案件事实，证明的根据是已知的证据，这些根据具体表现为物证、书证、证人证言、当事人陈述、视听资料、电子数据、鉴定意见和勘验笔录等。根据说不承认证据的真实性，证据可能为真实，也可能为虚假。当事人或者检察机关等证明主体在证明过程中依靠证据实现未知事实与已知事实之间的对接，法官认真审视证明过程中出示的证据与案件事实之间的关联性，筛选能够作为认定案件事实根据的证据。
根据一词为中性词，表征证据本身没有承载任何的价值判断，这也吻合日常生活实践中人们对证据的通常理解。邻居间出现生活摩擦，人们常说你拿什么证据证明你是有理的，他人是没理的；发生交通事故，行人说亲眼看见摩托车撞人，行人的话就是证明摩托车撞人的根据，也就是证据。证据一语在日常生活和法律实践中的语义一致性有助于增强人们对根据说的认可与接受。
我们不否认根据说也存在一定的弊端，这也是难以避免的，任何学说都难以给出十全十美的答案，我们只能在梳理与对比中择选出相对合理的学说。根据说合理吸收了既有学说的共通机理，很好地避免了既有学说的缺陷，是一种更易为人信服的学说，可以作为构筑我国证据概念的基础学说。
因此，我们认为，应当采用根据说来对我国的证据概念进行界定。所谓证据，是指证明案件事实的根据。这种界定不仅适用于诉讼过程中出现的证据，而且适用于仲裁过程、调解过程以及公证过程等出现的证据。当事人、检察机关或行政机关在诉讼过程中提出并用以证明案件事实的所有根据，都是证据；作为案件裁判者的法官在诉讼过程中主动依职权调查收集的并用以证明案件事实的所有根据，也是证据。证据是架构证明主体与法院的桥梁，桥梁一端是作为证明主体的当事人、检察院或者行政机关等，另一端是作为裁断主体的法官，借助于这种桥梁将已知事实传递给法官，用以认定未知的案件事实。证据概念重在强调证明过程和证明功用，不在意证据的真假，这些根据无论是真实的，还是虚假的，或者真假混杂的，都不丧失证据的本性；也无论是否能被法庭所采信，都是证据。这些证据的具体表现形式是法律所明确规定的物证、书证、证人证言、当事人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验笔录和现场笔录等。
证据是证明案件真实的根据，实质上否定了证据材料说，今后应当避免或者放弃使用证据材料一语。但是，我们应当正确处理证据与定案证据之间的关系。证据与定案证据既有联系又有区别，定案证据由证据转化而来，所有的定案证据都是证据，证据却不一定都能成为定案证据。法官在审查判断过程中可能会排除一些证据，它们仍然是证据，只是未能被法官采信为定案证据。
在界定我们的证据概念的同时，应当注意与大陆法系国家和地区常用的三个证据术语相区别，避免出现混淆。
（1） 证据方法。证据方法，是指法官凭借其五官的作用所能调查的有形物。证据方法有人证与物证两大类。人证就是把人作为证据方法，包括当事人、证人和鉴定人三种。物证就是把物作为证据方法，包括文书和勘验物。参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，370页，北京，法律出版社，2008。可见，大陆法系所规定的证据方法简练、明确，不像我国把视听资料和电子数据等也规定为独立的证据形式。
（2） 证据资料。证据资料，是指法院通过证据方法所获得的内容。证言、鉴定意见、文书记载的内容、勘验结论、询问当事人的结果，对照片、录音带等的证据调查结果，均为证据资料。参见［韩］孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，221页，北京，中国法制出版社，2010。证据资料是法官事实认定的基础。
（3） 证据原因。证据原因，是指构成法官心证形成（事实认定）原因的资料或情况。证据原因不单单指证据资料，也包括辩论全趣旨。参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，28页，北京，法律出版社，2007。辩论全趣旨在我国的诉讼立法中未予明确规定。
【法律索引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第48条。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日施行）第63条。
《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第33条。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第64～72条。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第35、39条。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第2条。
【案例分析】
案情：
2011年8月18日凌晨，北京市房山警方在房山区窦店高速路口截住一辆朗逸轿车，当场在该车辆上抓获携带548.55克毒品进京的刘某和驾驶朗逸轿车从河北涿州接刘某携毒进京的杨某，后将供应毒品的袁某和郭某一并抓获。四人被检察院指控犯有贩卖毒品罪。庭审过程中，郭某的辩护人指称，郭某在四川被抓获后，侦查人员用拍桌子、摔板凳和用其妻女的安全相威胁的方式，逼迫郭某认罪，还在押送过程中当着郭某的面谈论案情进行诱供，告诉其即便认罪，也判不了几年。为了证实侦查人员没有对郭某进行逼供和诱供，公诉人在非法证据排除阶段申请由两名当时抓获郭某的缉毒警出庭作证，合议庭予以允许。经过控辩双方的激辩，法庭采信了被告人及其辩护人的意见，认定郭某的有罪供述不能作为证据使用。
问题：
1. 被告人郭某的有罪供述是证据吗？
2. 证据是否具有真实的属性？
解析：
证据，是用以证明案件事实的根据。凡是能够被用以证明案件事实的所有根据，都是证据。在刑事诉讼中，证据具体表现为物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料与电子数据八种形式。本案中，郭某的有罪供述属于被告人供述，是一种证据。
证据本身不具有真假属性，可能为真，可能为假，也可能真假混杂。只要它能够证明案件事实，我们就说它是证据。至于这种证据能否为法庭所采纳和采信，需要法官经过证据调查和证据审查判断之后才能最终确定。就像本案中，被告人郭某的有罪陈述未被法庭认可，但不影响其被作为证据使用。
●[MZ2]第二节证 据 资 格[MZ][*2]一、 证据资格的概念
所谓证据资格，是指某一证据可用作证明案件事实的资格或能力。它解决的是证据之所以成为证据的资格问题，就是确定证据的准入资格，凡是具有证据资格的证据都可被采纳为证据，不具有证据资格的证据被排除无法为法官所采纳。不适格的证据被排除于法庭，有效地避免这些证据对事实审理者造成混淆，促使其集中精力于妥适的证据之上。证据资格如同一道闸门，控制和筛选用以证明案件事实的证据数量和质量，以便事实认定者更准确地发现案件真实。因此，在任何国家的证据法体系中，证据资格都占据着非常重要的地位。
在当今世界，不同的国家对证据资格采取了不同的表述方式。英美法系国家通常使用可采性这一概念，而大陆法系国家则通常使用证据能力这一概念。并且，二者在具体的制度设计上不尽相同。英美法系以证据可采性来解决是否可被采纳为证据的问题。在陪审团与法官的二元职能体制下，证据可采性是法律问题，由法官来判断，证据是否可靠以及具有多大证明价值的证据可靠性问题为事实问题，由陪审团予以裁断。为避免对法律外行的陪审团造成误导或者混淆，英美法系确立了非常明确而系统的证据排除规则来规范证据的可采性，比如，非法证据排除规则、意见证据排除规则、品格证据排除规则以及传闻证据排除规则等。大陆法系以证据能力来规范证据资格问题，但是没有英美法系那样繁杂的证据排除规则，而主要交由法官自由判断。不过，也有国家通过证据排除法则来规范证据能力，例如德国确立了证据禁止制度，将其细分为证据取得之禁止和证据使用之禁止两类参见陈瑞华：《刑事证据法学》，74页，北京，北京大学出版社，2012。，明确地限制可被采纳的证据范围。可见，现代法治国家的普遍做法是，一般不从正面积极地规定证据资格问题，而往往从消极方面建立证据排除规则限制或排除不适格的证据进入正式庭审程序。
需要明确的是，证据资格只解决是否可采纳为证据的资格问题，而不解决证据对案件事实具有多大的证明价值问题。证明价值，又被称为证明力或证据力，是指证据对案件事实有无证明作用以及证明作用的大小。证明价值通常由事实裁判者依据经验法则和逻辑法则予以确定，很少在法律中明文规定。具备证据资格之后，证据的证明价值才真正成为事实裁断者权衡的关键因素，证据在经过证据资格和证据价值的动态筛选后，有的成为定案判决的依据，有的没能最终转化为定案证据。只有同时满足证据资格和证据价值的双重标准，才能成为定案证据，也意味着具有证据资格的证据并不一定成为最终定案的根据。
长期以来，我国学者更加重视和强调证据的特征或者证据的属性，作为证据概念的拓展性阐释和证据资格的标准化规范，实际上将证据与证据资格混为一谈，致使证据资格的独立意义不是很明显。证据是证明案件事实的根据，痕迹、物品或者言词陈述等被用作证明案件事实的根据，都是证据。然而，这些证据是否可被事实裁断者采纳为证据，则要符合证据资格确定的标准。正如同，当事人违反法定程序取得的证据，你能说它不是证据吗？当然是证据，只是为了更好地保护隐私权或者特定利益等而将其排除，不采纳为证据，这就是证据资格制度在发挥着作用。因此，应当将证据概念与证据资格分割开来，作为两个独立的概念分别阐述。下面就判定证据资格的三个标准分别加以阐释。
二、 客观性标准
判定证据资格的重要标准是证据的客观性。证据的客观性，是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的或捏造的。任何案件事实都是已经发生过的、流逝的事实，作为事实裁断者的法官并未亲历这些事实，必须借助于事实发生过程中遗留的痕迹、物品或者事实亲历者的陈述等拼接、整合和追溯事实的真相。事实的发现所需要的这些遗留的痕迹、物品或者事实亲历者的陈述等必须是客观的、真实的，法院以这些客观存在的证据为基础，才能真正地查明案件真相，生成正确的裁判。相反，一旦证据是认知主体主观臆测、想象、虚构或捏造的东西，就会对法院造成很大的混淆，有时可能滋生错误的裁判。因此，客观存在的证据对于法官发现案件真实具有极为关键的作用，我们绝不能放弃或忽视对于判定证据资格具有基础作用的客观性标准。
具体而言，证据客观性包括两方面的内容。
（1） 证据内容的客观性。证据内容的客观性是指证据内容必须真实反映客观事实。痕迹或物品等证据碎片应是事实发生过程中刻印或残留下来的，不能是经过人为改造或伪造而发生变异的东西。当事人或证人等主体所作的言词陈述必须真实反映案件事实，详细陈述事实发生的时间、地点、主体、客体、过程和结果等，这些信息结合在一起拼接成完整的事实系统。言词陈述中包含主体的主观臆测、毫无理由的推测、虚幻不实的情节或者逾越意见证据的界限等，都不具有客观性，也不具备证据资格。
（2） 证据形式的客观性。证据形式的客观性，是指证据必须具有客观存在的表现形式，能够以某种方式为人所感知。任何证据都必须具有客观的外在表现形式，能够为人看得见、摸得着或听得到。如果对案件事实的反映只存在于人的意识当中，未以特定形式表现出来，使其无法为人所感知和认知，自然无法成为证明案件事实的证据。物证或书证应提交给法庭，为当事人或法院所感知。当事人陈述、证人证言或者鉴定意见等言词证据，亦应以口头或书面的形式提交给法庭，才能成为认定案件事实的证据。视听资料或电子数据等新型证据亦应以口头或书面的形式提交给法庭，用作认定案件事实的证据，若这些新型证据仅仅存储于电脑、U盘等电子设备之中，未以可感知的客观形式表现出来，就丧失了可采纳为证据的证据资格。
证据客观性标准的双重含义在司法解释中得到了明确体现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第65条要求法官应当注重审查证据的来源和形式是否符合法律规定以及证据的内容是否真实。有些司法解释更进一步细致规定了证据客观性的具体适用标准。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第56条明确要求法官应从证据形成原因、证据产生背景、证据是否为原件和证据提供主体是否具有利害关系等多重因素审查证据客观性。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对客观性确立了更加细化的标准，其第8条第1款规定：据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。第2款规定：据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。第9条规定：经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。
重视证据客观性并不是说证据是纯粹的客观实在，没有掺杂认知主体的主观因素于其中。如果那样的话，证据的发现、筛选和提交等过程将难以获得令人满意的解释。事实上，任何证据都在一定程度上包含有认知主体的主观因素。当事人陈述、证人证言和鉴定意见等言词证据很明显是认知主体对案件事实主观认知的结果，正是由于这些主体的认知能力的参差不齐和利益倾向的各不相同等因素，使得认知结果有一定程度上的虚假成分。视听资料或电子数据等新型证据必须经过认知主体的剪接、组合或提交等过程，不可避免地沾染认知主体的主观因素。即使是作为实物证据的书证和物证也含有人的因素。书证以其思想内容来证明案件事实，而不同的人对思想内容可能有着截然不同的理解。物证肯定是客观存在的，但也离不开人的主观因素。例如，罪案现场的血迹，本身并不能证明案件事实，它必须经过有关人员的提取、检测和提交等法定程序，才能确定是否是被告人的血迹，每一个环节都渗透着认知主体的主观因素。证据的主观性充斥于诉讼过程中，但不影响或冲击证据客观性的主导地位。其实，诉讼证明的过程的目的就在于排除认知主体不正确的主观认识，实现主观与客观的统一。
三、 关联性标准
证据关联性是确定证据资格的核心标准，是规范英美法系证据可采性的黄金规则。长期以来，我们所界定的证据关联性要求证据与要证事实之间具有实质联系，主要将精力集中于证明力的多少上，很少从证据资格的角度来解读，与英美法系张扬证据可采性的关联性有着本质上的区别。因此，我们应当回归证据关联性的本意，从证据资格视角来解读证据关联性，避免赋予其过高的判定标准。我们认为，证据关联性又称证据相关性，是指证据具有证明要证事实存在或不存在的可能关系。具体而言，一项证据与要证事实具有一定的联系，又可以导致作为证明对象的要证事实的存在或不存在更具可能性，我们就说这项证据具有了关联性。
证据关联性并非很高的标准，只要证据具有证明要证事实成立或不成立的可能性，就可以采纳为证据。关联性并不涉及证据的真假和证明价值，对证据真假及其证明力大小的判断是证据被采纳之后陪审团或者其他事实裁判者的职责。关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系。郭志媛：《刑事证据可采性研究》，4页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。这种关系表现为证据与要证事实之间的证明关系，既可以表现为证据与要证事实之间的积极证明关系，也可以表现为证据与要证事实之间的消极证明关系，只要满足其中之一，该项特定证据即具有关联性。
证据关联性也在我国法律和司法解释有所体现，但是到底怎样才算有关联性却是语焉不详。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第49条规定：法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对每种证据都要求审查其内容与案件事实有无关联性。证据关联性的具体适用标准始终未能明确界定，只能交由法官依据经验法则和逻辑法则自由判断。出现的结果是，证据法理论对于证据关联性缺乏深入系统的研究，法官在司法实践中对于证据关联性的把握标准也是良莠不齐。为改变这种现状，学者将视野转到英美证据法上，借鉴和移植了英美证据关联性的理论，并已为证据法学界所接受。
在英美法系，证据关联性是实质性和证明性的综合体，或者说，实质性和证明性是证据关联性的两个不可分割的构成要素。实质性是指提交给法庭的证据与案件的要证事实具有直接的联系。要证事实主要指实体法要件事实，间或包含程序性事实，实质性侧重于证据所包含的实质信息。证据可从积极角度与要证事实存在联系，亦可从消极角度与要证事实存在联系。倘若案件中没有争议事实或者证据与积极事实和消极事实均无关，该证据就不具有实质性。证明性是指所提出的证据支持要证事实成立或不成立的倾向性。具有证明性的证据能使要件事实的成立或不成立变得更有可能。换言之，证明性涉及已具有实质性问题的积极性或者消极性证据评价，从而将不具有证明性的证据予以排除。可见，实质性要求证据与要证事实具有直接联系，体现实体法对证据的要求；证明性要求证据证明要证事实的倾向性，体现证据与案件之间的逻辑联系。只有同时具备实质性和证明性，一项证据才有关联性，任何一个要素的缺失，证据关联性都不能成立。
例如，某证人证明被告人在犯罪发生时不在犯罪现场。于实质性视角观之，犯罪行为必须是犯罪主体实施的行为，被告人只有于特定时间和特定地点实施了指控的犯罪行为才能被定罪。该证据与被告人是否犯罪有着直接的联系，具有实质性。于证明性视角观之，证据必须具有使要证事实的成立或不成立更有可能。该证据能够使得被告人没有实施犯罪行为这一事实，更具有成立可能性。该证人证言同时满足了实质性和证明性的要求，具有证据关联性，可以采纳为证据。至于该证人证言到底是否真实可信，委诸法官依据经验法则和逻辑法则自由判断，则是另外一回事。
依据证据与要证事实之间的关系，可将证据关联性分为积极关联性与消极关联性两种类型。积极关联性是指某一项证据对证明要证事实的成立，具有更大的可能性。消极关联性是指某一项证据对证明要证事实的不成立，具有更大的可能性。上述案例中，证人证言对于证明被告人未实施犯罪行为，更具有可能性，体现的是消极关联性。反之，控方提供的某一证据若能证明被告人在犯罪发生时确在犯罪现场，并且实施了犯罪行为，该证据对证明被告人犯罪具有更大可能性，具有积极关联性。可见，无论是积极关联性还是消极关联性，其区别仅仅在于证明要件事实的角度不同，对于判定证据资格同样具有不可忽视的重要意义。因此，当事人或者检察院等在收集或调取证据时，既要注重证明要件事实成立的证据，也不能忽视能够证明要件事实不成立的证据；法官也要综合考察证明要件事实成立的证据和证明要件事实不成立的证据。
然而，具有关联性的证据不一定会被法官采纳为证据，法官亦可基于公共政策、外部原因或者司法裁量权等方面的考虑而将其排除。《美国联邦证据规则》第403条明确规定：证据虽然具有关联性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。 1995年《澳大利亚联邦证据法》第135条同样将某些具有关联性的证据予以排除：法院如果认为证据存在以下情形之危险远远大于其证据价值的，可以拒绝采纳证据：（a）对一方当事人有不公平的偏见；或者（b）误导性或者疑惑性；或者（c）将产生不适当的迟延。
四、 合法性标准
一项证据具有了客观性和关联性，也不一定能被采纳为证据，还必须经过证据合法性的审查。合法性标准是判定证据资格的形式标准。所谓的证据合法性，是指用作证明案件事实的证据必须符合法律规定。特定证据必须由法定主体依照法定程序采取法定手段于法定时间和法定地点进行调查收集，凡未遵循法定程序或者未按照法定手段所获得的证据，均为非法证据，不具可采为证据的资格。这里的法律应作广义上的解释，既包括法定立法机关制定的法律，比如三大诉讼法，也包括特定机关制定的司法解释，比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》等。法律指涉的范围愈广，证据合法性的适用空间愈宽，排除的非法证据愈多。排除非法证据的法律程序、证明责任和法律后果等则由非法证据排除规则来规范。可见，证据合法性与非法证据排除规则是同一问题的两个维度，常常结合在一起适用。
证据合法性包括主体合法性、形式合法性和程序合法性，程序合法性又可细化为取证程序合法性和查证程序合法性。因此，证据合法性标准有证据主体的合法性、证据形式的合法性、取证程序的合法性和查证程序的合法性四方面的内容。
（一） 证据主体的合法性
证据主体的合法性，是指对证据进行调查取证的人员应当符合法律规定的条件和资格。民事诉讼奉行辩论主义，当事人应当提供证据证明其所主张的要件事实，法院原则上不主动进行证据调查，只有在当事人因客观条件不能自行收集证据或者法院认为审理案件需要的，才可依职权调查收集证据。法院非于特定情况下依职权收集的证据，不具有合法性，不应采纳为证据。在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当提供证据证明具体行政行为的合法性，行政相对人无须承担证明责任，只在起诉被告不作为案件中应当提供其在行政过程中曾经申请的证据或者在行政赔偿诉讼中应提供证据证明被诉具体行政行为造成损害的事实。法院只能在特殊情况下才能主动调查收集证据，但也不能调取行政机关为具体行政行为时未收集的证据，违反这一规定调查收集的证据不具有合法性，不应采纳为证据。在刑事诉讼中，负责调查收集证据的主要是具有法定管辖权的侦查机关和检察机关，不具有管辖权的其他机关或者团体等收集的证据不具有证据资格。有些情况下，法律还对侦查人员提出了特殊的要求，刑事诉讼法就要求，搜查妇女的身体应当由女工作人员进行。具有法定管辖权的侦查人员在收集证据时应符合法定人数的要求，讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员就不得少于二人。辩护律师也有调查收集证据权，所受限制却比较多。辩护律师自行收集证据，应当经过证人或有关单位和个人同意，或者申请法院或检察院调查收集证据，但是法院或检察院是否调查收集却是不确定的。
（二） 证据形式的合法性
证据形式的合法性，是指证据必须具有法律规定的形式和外观。证据形式的合法性主要表现在两个方面：①证据种类必须合法。三大诉讼法规定的法定证据形式有物证、书证、证人证言、当事人陈述或被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录或现场笔录、视听资料和电子数据。只有法律明确规定的这些形式，才是证据，除此以外，其他任何形式都不能被采纳为证据。近年来，对于手机短信是否可作为证据适用，由于缺乏法律的明确规定，在司法实践中各地法院的做法不一，有的法院否定手机短信的证据资格，有的法院却采纳为证据。2012年《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都将电子数据正式确立为合法的证据形式，电子数据具有了证据资格。②调查收集证据的形式必须合法。例如，刑事诉讼法要求勘验检查笔录应由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章，搜查笔录应由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或盖章。民事诉讼法要求鉴定人出具书面鉴定意见，应在鉴定书上签名或者盖章。没有这些人员的签名或者盖章的证据属于形式上不合法的证据，一般不能采纳为证据。有些情况下，证据应符合特定形式的要求，才能被采纳为证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。若该证据未经所在国公证证明或未履行特定证明手续，就丧失证据资格，不能作为证据使用。
（三） 取证程序的合法性
取证程序的合法性，是指有关主体调查收集证据的程序必须符合法律的规定。诉讼法已经设定了调查收集证据的法定程序，这种刚性程序必须为有关主体遵循，违反法定程序取得的证据为非法证据，不具有证据资格应予排除。对于违反法定程序取得的非法证据予以排除的一系列规则称为非法证据排除规则。非法证据排除规则在任何国家都受到高度重视，我国亦是如此。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条也作了同样的规定：以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在这两种情形下所取得的证据，不具有证据资格应当予以排除。
刑事诉讼所建构的非法证据排除规则更加系统化和规范化。2012年《刑事诉讼法》不但对非法证据排除规则的适用范围予以明确，而且细致规定了非法证据的审查程序、证明责任和法律效果等，第54条第1款将其适用范围扩大到非法言词证据和非法物证与书证：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。第56条规定了法院调查证据合法性的责任：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。第57条要求检察院应对证据收集的合法性加以证明，第58条明确法院对确认或者不能排除属于非法收集证据的，应对有关证据加以排除。
（四） 查证程序的合法性
查证程序的合法性，是指法院对证据进行法庭调查的程序必须符合法律的规定。法庭调查是对证据进行审查核实的核心环节，必须遵循诉讼法的相关规定，否则，将导致程序违法，所提出的证据不能采纳为证据。证据应当经过庭审质证程序是三大诉讼法的明确要求。法律如此要求的原因在于，质证程序赋予控辩双方或者原被告等充分发表意见的机会，促进了证据信息的共享和交流，推动了程序正义的实现。未经质证直接将其作为定案的根据，剥夺了控辩双方或者当事人等行使质证权和辩论权的机会，缩减了直接言词原则的作用空间。2012年《民事诉讼法》第68条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》更是明确未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也作了同样的规定。2012年《刑事诉讼法》第59条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第4条明确指出，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。换言之，没有经过法庭出示、辨认和质证等庭审程序的证据，都不具有证据资格，应当予以排除。
【法律索引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第48、50、54、56、57、58、59、116、131、137、138条。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日施行）第63、64、68、70条。
《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第32、33条。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）第104、105条。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第11、15、16、17、47、50、65、66、68条。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第1、3、4、5、35、39、58条。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第4、8、12、19、32条。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第1、2、10、11、12、13、14条。
【案例分析】
案情：
2011年3月底，浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控宁波市东钱湖区建设局建设工程项目经办人、前期办公室主任及建设局局长助理章某受贿7.6万元。一审庭审中，被告人章某当庭翻供称遭受刑讯逼供和变相逼供。在辩护人的要求下，一审法院提取了2010年7月28日章某的体表检查登记表，该表载明：章某右上臂小面积皮下瘀血，皮肤划伤2厘米。章某当庭指认，此处伤痕是他遭到几名审讯人员的围攻而造成的。检察机关指称，章某在审讯时情绪十分激动，这是为防止章某自残上前阻止时不慎弄伤的，并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。被告人章某及其辩护律师辩称，被告人在看守所期间遭到车轮战式的审讯。提押证显示：检察机关在2010年7月27日到30日经过连续四天三夜的审讯，章某交代受贿15.6万元。后面等待章某的仍是漫长的车轮战。2010年10月19日到21日的连续审讯后，检察机关得到的笔录是章交代受贿4万元。2010年12月20日至23日又是连续四天三夜的审讯，检察机关最终形成了章某受贿7.6万元的笔录。宁波市鄞州区人民法院经过审理后认为，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该有罪供述不能作为定案的依据。一审法院认定章某受贿6000元，犯受贿罪，免于刑事处罚。在二审中，宁波市中级人民法院虽然肯定一审法院的审判逻辑，却认为二审审理中出现的情况使得二审法院不能认定非法证据，判处章某犯受贿罪，有期徒刑两年。
问题：
1. 谁应当对刑讯逼供的主张承担证明责任？
2. 被告人章某的有罪供述是否具有证据资格？
解析：
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是刑事诉讼法规定的法定证据形式，但是其调查收集程序必须是合法的。在庭审过程中，经常出现被告人当庭翻供，辩称遭受刑讯逼供。对于被告人刑讯逼供的主张，法律未明确规定应由谁承担证明责任，实践中很多法院要求被告人举证证明自己遭受刑讯逼供的事实，被告人却无法承担起这种沉重的负担。为此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条明确要求检察院应对证据收集的合法性承担证明责任：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。因此，在该案中，应由检察院对证据收集程序的合法性加以证明。
一审法院在审理过程中调取了章某的体表检查登记表，该表证明章某在被审讯时受伤的事实，对证据收集合法性承担证明责任的检察院却不能给出合理的解释。对于被告人章某主张侦查人员刑讯逼供的事实，检察院也没能提供审讯全程同步录音录像或者其他证据证明证据收集程序合法，不能排除侦查人员刑讯逼供或者变相逼供的嫌疑。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。章某主张的侦查人员违法取得其有罪供述的意见应当采纳，该有罪供述不具有证据资格，应当予以排除。
思考题：
1. 证据概念的主要学说有哪些？
2. 简述证据与定案证据的关系。
3. 两大法系关于证据资格的规定存在哪些差异？
第二章证据法的基本原则
[MZ（1]第二章证据法的基本原则[MZ）]
通过本章的学习，要求掌握证据裁判原则、自由心证原则、程序公正原则、证明效率原则的内涵；正确理解证据裁判原则、自由心证原则、程序公正原则在实践中的运用及证明效率原则在证据立法中的体现。
●[MZ2]第一节证据裁判原则[MZ]
一、 证据裁判原则的内涵
所谓证据裁判原则，是指司法机关对一切案件事实的认定都必须依靠证据，在没有证据的情况下不得认定事实。这是现代证据法最基本的原则之一，普遍适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中的事实认定活动。有学者指出，证据裁判原则（主义）是证据规定的帝王条款之一，支配所有的犯罪事实之认定。参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），344页，北京，中国人民大学出版社，2005。
那么，现代证据法为什么要遵循证据裁判原则呢？这是由证据法的基本属性所决定的。证据法在性质上与实体法、程序法是有所区别的。比如，有学者分别提出了犯罪的三个概念，即只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪，这是刑法意义上的犯罪概念；只有经庭审确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪，这是程序法意义上的犯罪概念；只有有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪，这是证据法意义上的犯罪概念。参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），80页，北京，法律出版社，1999。可见，与实体法所追求的实体真实以及程序法所追求的程序真实不同，证据法所追求的是一种形式真实。所谓形式真实，是指规范意义上的真实，即证据法规范所确立的真实。我们不妨把形式真实理解为一系列法律要素的组合，形式真实就是以证据符合这些法律要素为标准来判定的真实。它侧重于案件事实认定的一般规律，强调事物的普遍性。同时，在真实被形式化的过程中，不可避免地会掺杂立法者对各方面利益和价值的权衡取舍。作为现代证据法基石的证据裁判原则就是形式正义价值追求的体现。在刑事诉讼中，如果一个人被指控的罪名没有充分的证据加以证明，就不得认定为犯罪，这一规则就反映了法律对形式真实的追求。在民事诉讼中，真正享有民事实体权利的当事人要想获得胜诉，还必须向法庭提供证据证明自己权利的存在，这同样反映了对形式真实的追求。可以说，在证据法的视野里，有证据即有事实，无证据即无事实。参见封利强：《司法证明过程论》，90页，北京，法律出版社，2012。
从历史发展的角度来看，证据裁判原则的内涵处于不断丰富和完善的过程之中。最初，证据裁判原则的产生是人类社会对神明裁判制度反思的结果。尽管在远古时期，人类对案件事实的认定并非完全不依赖证据，但由于当时证明技术的落后导致了真伪不明的情况大量存在，证据所能发挥的作用已经微不足道了，更多的情况下最终要依赖神意作出裁判。这种依靠神灵的启示来认定案件事实的制度显然是愚昧无知的产物，而证据裁判原则的确立便是对这种制度的否定。有日本学者认为，证据裁判主义有两种含义，其中之一便是从历史意义上否定所谓的神判。参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，217页，北京，法律出版社，2000。
伴随着人们对资格问题的日益关注，证据裁判原则被赋予了全新的内涵，即证据裁判不仅要求司法人员对案件事实的认定要以证据为根据，还要以具备证据资格的证据为依据。据此，凡是司法机关据以认定案件事实的证据都必须赋予控辩双方交叉询问和质证的机会，经过法定的调查程序确认其不属于依法应予排除的情形。有学者指出，现代证据裁判主义，除要求依据证据进行裁判之外，还具有以下含义或基本要求：第一，认定案件事实的证据，必须是确实的，是排除合理疑点的证据。这就要求我们依据证据进行裁判时，应公开进行，不得暗箱操作，而且，那些通过非法收集的证据原则上都应予以排除，不能作为认定案件事实的根据。第二，作为认定案件事实的证据，必须经过法庭调查，即应在法庭上进行举证、质证和认证，否则不得作为认定案件事实的根据。参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》，2004（4）。还有学者指出，现代法治意义下的证据裁判原则主要有以下几个方面的要求：第一，作为认定犯罪事实和作出裁判依据的证据必须具有客观性、关联性和可采性。第二，作为定案依据的证据必须按法定程序进行审查判断。第三，作为裁判依据的所有证据经过综合审查判断必须达到法定的证明标准。参见陈光中、郑曦：《论刑事诉讼中的证据裁判原则兼谈〈刑事诉讼法〉修改中的若干问题》，载《法学》，2011（9）。由于证据裁判原则被附加了具备证据资格这一要求，证据裁判原则构成了对裁判者自由心证的限制。有学者指出：证据裁判主义不仅要求法官须依证据而为事实之认定，且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力，未经合法调查，显与事理有违，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。陈瑞华：《刑事证据法学》，33页，北京，北京大学出版社，2012。
随着科学的不断发展，诉讼证据的科技含量日益提高，法医学、物证技术学等学科的发展已经对证据法学的研究产生了深远的影响。在这一背景下，有学者开始主张将证据裁判主义改称为科学证据裁判主义。参见蔡墩铭：《刑事证据法论》，4页，台北，五南图书出版公司，1997。根据这一要求，裁判者认定案件事实不仅必须依靠具有证据资格的证据，还必须重视藉法科学进行采证而取得之物证，亦即科学证据。蔡墩铭：《刑事证据法论》，4页，台北，五南图书出版公司，1997。
二、 证据裁判原则在实践中的应用
目前，证据裁判原则已经被世界各国的证据立法所普遍接受和认可。在大陆法系国家，法律大多明文规定了证据裁判原则。《法国刑事诉讼法》第427条明确规定：在轻罪的审判，除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决。该法在第536条还规定，对违警罪案件中证据的处理，同样适用第427条的规定。《德国刑事诉讼法》第261条规定：对证据调查的结果，由法庭根据在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。《日本刑事诉讼法》第317条规定：认定事实应当根据证据。上述规定被认为是大陆法系国家立法上对证据裁判原则的代表性表述。英美法系国家虽然没有明文规定证据裁判原则，但其关于证据关联性和可采性的规则间接地体现了证据裁判原则的基本精神。
就我国而言，2001年12月最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式确立了民事诉讼领域的证据裁判原则。该规定第63条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。随后，2002年7月最高人民法院出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条也作出了类似的规定：人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。在刑事诉讼领域，我国《刑事诉讼法》尚未就证据裁判原则作出明文规定，但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定：认定案件事实，必须以证据为根据。这一规定首次以司法解释的方式确立了我国刑事诉讼领域的证据裁判原则。其后，最高人民法院于2012年出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》在第61条规定：认定案件事实，必须以证据为根据。该解释第62条和第63条还规定，审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。此外，该解释第64条还进一步明确了需要运用证据来加以证明的案件事实的范围。可以说，目前我国三大诉讼领域的证据裁判原则均以通过司法解释加以确立。
这里需要明确的是，各国立法对于证据裁判原则均设置了某些例外。例如，在刑事诉讼中，英美法系国家通常允许法庭对于在正式庭审前的传讯程序中自愿认罪的被告人直接定罪，无须再召集陪审团展开实质性的审理。而大陆法系国家通常也允许法庭针对诉讼中的某些特殊事项在没有相关证据的情况下作出推定。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定，对于某些犯罪的明知、故意、目的等可以根据客观实际情况推定。参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，3～35页，北京，中国政法大学出版社，2004。在民事诉讼中，证据裁判的例外更为常见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。该规定第9条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据这些规定，法院在民事诉讼中针对上述事实可以在没有相关证据的情况下予以认定。
从当前世界各国的司法实践来看，证据裁判原则发挥着以下作用：①证据裁判原则彰显了现代司法的理性精神。有学者指出，确立证据裁判原则，其最根本的意义在于，它将刑事裁判建立于理性的基础之上。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，65页，北京，中国政法大学出版社，2001。证据裁判原则要求司法裁判以证据为依据，而不是以任何神灵的启示或者裁判者的主观假设和猜测为依据，这对于保障司法机关查明真相具有重要的意义。有学者指出，一个民主国家的刑事审判，必须采取严格之证据裁判主义，尤其是采取自由心证主义之国家，更要严格之证据裁判主义，两者互相为用方称完善之制度，足以减少无辜与冤狱，人权保障赖以确立，严格之证据裁判主义与自由心证主义如车之两轮有相互为用之关系。林金茎：《论证据裁判主义》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，52页，北京，汉林出版社，1984。证据裁判原则所蕴含的这种理性精神是对司法权威性和公信力的重要保障。②证据裁判原则有助于防止裁判者恣意擅断。尽管现代各国均奉行自由心证或者自由证明原则，在事实认定方面赋予裁判者较大的裁量自由，但证据裁判原则在很大程度上为这一自由设定了边界。学者们一般认为，自由心证之自由并非不依据证据裁判或者不遵循逻辑法则和经验法则的自由。恰恰相反，自由心证必须建立在对证据审查判断的基础之上，作为定案根据的证据必须是经庭审质证确认具备证据资格的证据。显然，证据裁判为自由心证所设定的诸多限制有助于防止裁判者恣意擅断，确保司法证明活动的依法进行。③证据裁判原则有助于防范冤错案件，保障基本人权。有学者指出，证据之所以在认定案件事实中发挥着不可替代的作用，是基于以下三个方面的原因：一是任何发生过的事实都会以这样那样的形式，在客观的自然界或人类的精神界留下各种印记或痕迹。这是由物质不灭定律所决定的，也是客观事物的发展和变化的规律所决定的；二是这种印记或痕迹与案件事实之间存在一种客观的、内在的联系；三是人类可以通过精神的力量和逻辑的力量，发现和认识这种印记或痕迹与案件事实之间所存在的这种客观的、内在的联系，也就是说，人类具有将这种已知的事实和未知的事实联系起来，从而以已知的事实推导出未知事实的精神力量。这就是理性的力量，也是逻辑的力量。参见汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论以证据的客观性为中心》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），249页，北京，中国检察出版社，2000。可见，只有以证据为依据来认定事实，才能最大限度地避免冤错案件。并且，证据裁判原则还隐含着要求裁判者说明裁判根据和理由的要求，而这一要求对于督促裁判者严格依据证据和逻辑法则、经验法则来认定案件事实，具有重要意义。
【法律索引】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2013年1月1日施行）第61～64条。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第2条。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第63条。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第53条。
【案例分析】
案情：
2003年5月18日晚7时许，张辉、张高平驾驶牌号为皖J11260解放牌大货车从安徽省歙县出发去上海送货。当晚9时许，张高平受人之托让被害人王某搭车去杭州，被害人在钱江三桥附近下车后，张辉、张高平继续前往上海。第二天在附近溪沟中发现了被害人王某的尸体。公安机关根据初步掌握的有关线索，怀疑两张实施了强奸杀人的犯罪行为。于是，在将他们两人带到杭州办理刑拘手续后，并未将他们送入看守所关押，而是分别关押在不同地点，以持续的高压手段加大审讯力度，终于迫使张辉于5月28日首先交代了自己强奸致死王某的故事，随后于29日被第一次带往现场辨认，然后被送交看守所。在看守所期间，与张辉关押在同一监室的袁连芳，系公安机关的耳目，负责鉴别口供的真伪。据张辉说，他刚进入看守所监室，袁连芳是牢头，当时就知道他犯的是什么罪，在哪里作的案；然后就给他做规矩：每次公安机关提审后回来，都要将提审情况和回答情况向他报告，如果他有翻供，就会让同监室的其他人修理他；为了让他交代清楚犯罪事实，给他写好悔过书让他抄好上交；为了让他辨认现场顺利，还给他画了1张路线图。张辉自述为了求得不吃苦，不得不按袁连芳的要求在后来的多次提审中保持有罪口供，还按照袁连芳提供的路线图两次带领公安人员指认抛尸现场。但张高平却坚持不承认自己有罪。按照张高平的说法，他于5月30日被关进看守所后，同监室的一个耳目与另外两个人配合着对他做工作，向他持续施加压力，吓唬他说7月1日前严打要枪毙一批罪犯。恰好此时看守所将张高平拉出去抽血剃头，回到监室后耳目告诉他这就是验明正身。张高平认为，如此被枪毙会死得不明不白，不如先认了罪，以后还能说清楚。于是，张高平在6月17日按照耳目提供的自我交代材料照抄了一份上交，并于次日（6月18日）公安人员提审时承认了所谓的犯罪事实。之后，他又按照耳目的提示带领公安人员去辨认了抛尸现场。
检察机关在提起公诉时向法庭提交了下列证据：①被告人张辉、张高平的供述和辩解（二人有关行车路线、作案手段等的供述存在多处矛盾）；②尸体检验报告、物证检验函等鉴定意见（关键的DNA鉴定意见未列入其中）；③通话时间说明、送货登记单、情况说明、户籍证明、破案经过等书证、物证；④现场勘验笔录及照片、汽车勘验情况及照片等（未能提取案发时段的监控录像）；⑤辨认作案现场、讯问被告人、侦查实验等；⑥同监狱服刑人员的证言（未经法庭质证）；⑦杭州市公安局西湖分局刑侦大队证实从未对张辉、张高平刑讯逼供的情况说明。
2004年4月21日，杭州市中级人民法院罗列了证明两名被告人有罪的26项证据，以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。半年后，浙江省高级人民法院终审改判张辉死缓，张高平有期徒刑15年。
2013年2月6日，经浙江省高级人民法院审判委员会讨论认为，有新的证据证明原判决确有错误，决定进行再审。新的证据来自该案被害人身上提取的混合DNA，经过物证鉴定，该混合DNA与张辉、张高平均不符合。事实上，该案的办案人员曾经通过媒体详细描述了办案过程。张辉、张高平两人在审讯中曾多次翻供，警方不仅没有在受害人身上找到与他们相吻合的物证，而是在死者指甲中发现了与涉案两人无关的第3名男性DNA。浙江高院的再审判决书中认定，因审讯录像和犯罪嫌疑人的有罪供述不完整，警方的取证程序存在不规范之处，原一、二审认定的主要证据不可作为定案证据。2013年3月26日，浙江省高级人民法院经依法对张辉、张高平叔侄强奸案再审，宣告两名被告人无罪，这使得两名被告人在蒙冤10年后终于被平反昭雪。参见阮方民、封利强：《张辉、张高平强奸冤案法理研究》，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》（总第28辑），北京，人民法院出版社，2014。
问题：
该案的审判是否遵循了证据裁判原则？
解析：
证据裁判原则的含义是对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实，并且据以定案的证据必须具有证据资格。在本案中，一审判决书中共罗列了26项证据，其中3项是定案最为关键的证据，即张辉、张高平承认奸杀被害人的口供，同监关押的袁连芳证明曾听到过张辉提及犯罪事实的书面证言，以及杭州市公安局西湖分局刑侦大队证实从未对张辉、张高平刑讯逼供的情况说明。表面上看，本案形成了证据链条，多项证据相互印证。但仔细分析，本案多达26项证据中，仅有张氏叔侄的口供属于直接证据，没有任何目击证人或实物证据，在强奸案件中普遍采用的DNA证据也没有呈堂；其余证据中证明力最高的仅有未经法庭质证的袁连芳的书面证言，并且其证言是被告人供述的传来形式，实际形成了以被告人供述进行自我补强的局面，原则上无法与本案直接证据相互印证。由此可见，本案中并没有形成有效的证据链条，结合事后披露的相关信息，不能排除在侦查过程中存在以非法方法收集证据的情形。因此，本案中的被告人口供和指认现场笔录等证据均不具有证据资格，依法应予排除。本案一审和一审阶段采纳了这些原本应当加以排除的证据，显然违背了证据裁判原则的要求。而再审阶段经过重新审理，排除了被告人口供和指认现场笔录等非法证据，使证据裁判原则落到了实处。
●[MZ2]第二节自由心证原则[MZ][*2]一、 自由心证原则概述
所谓自由心证原则，是指裁判者在事实认定活动中对于证明手段的选择、证据价值的评估以及裁判心证的形成，均可自由进行，不受非理性规则约束的原则。自由心证原则与证据裁判原则一起构成了现代证据法的基石。
自由心证原则是大陆法系国家普遍奉行的证据法原则。一般认为，自由心证原则是在大陆法系国家在反对法定证据制度的基础上产生的。有学者认为，自由心证是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，而由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。它是与法定证据相对应的证据法原则。参见卞建林主编：《证据法学》，85页，北京，中国政法大学出版社，2005。还有学者指出，英美法系国家之所以从未将自由心证作为一项法定原则提出，其原因在于，英美国家历史上并未经历大陆法国家的法定证据阶段，故无须专门提出自由心证的概念以反对法定证据。参见汪建成、孙远：《自由心证新论自由心证之自由与不自由》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第1卷），北京，中国检察出版社，2000。
在法定证据制度被废除后，自由心证原则先后被很多大陆法系国家明文规定在法典之中。1791年1月，法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年《法国重罪审理法典》第342条对这一全新的证据法原则作了经典的表述：法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说：你们应该把多少证人所证明的每一个事实认为是一真实的；它也不向他们说：你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的；法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：你们是真诚的确信吗？此即陪审员的职责所在。1877年，《德国刑事诉讼法》第260条规定：法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。1892年，《沙皇俄国刑事诉讼条例》第119条规定：治安法官应根据建立在综合考虑法庭审判时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判被告人有无罪过的问题。现行《俄罗斯刑事诉讼法典》第17条沿袭了这一原则：法官、陪审员以及检察长、侦查员、调查人员根据自己基于刑事案件中已有全部证据的总和而形成的内心确信，同时遵循法律和良知对证据进行评价。任何证据均不具有事先确定的效力。《日本刑事诉讼法》第318条也规定：证据的证明力由审判官自由判断。
在我国，尽管20世纪已经有学者主张为自由心证正名，但并未成为主流观点。进入21世纪以来，学者们对待自由心证原则的态度逐渐发生了微妙的转变，从过去的一味排斥转变为学习和借鉴。时至今日，从部分学者采用的自由评价原则的提法来看，传统的意识形态影响尚未被完全消除，甚至有些学者仍然对自由心证原则持有反对意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。随后，2002年7月最高人民法院出台的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定：法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。这些规定都在一定程度上体现了自由心证原则的基本精神。
二、 自由心证原则的内涵
对于自由心证的内涵，学界有不同的理解。有学者把自由心证仅仅看作裁判者对证据证明力的自由判断，而有的学者则认为还应该包括对证据资格的自由判断。多数学者认为，自由心证原则的主要内容包括两个方面：一是证据的证明力，完全由裁判者凭自己的理性和良知自由加以判断；二是裁判者必须根据自己的内心确信形成对案情的认定。前者相当于对证据评价的要求，后者相当于对证明标准的要求。不过，我们认为，这种传统的认识实际上是将自由心证作了断章取义式的理解，即把自由心证割裂为自由和心证两个方面。从上文中摘录的1808年《法国重罪审理法典》第342条对自由心证的经典表述来看，自由心证的本意是强调裁判者要自由地获得心证，其中，内在地蕴含了三个方面的要求，即证明手段的自由、证据评价的自由和心证形成的自由。据此，我们可以从以下三个层面来把握自由心证的内涵。
（一） 证明手段的自由
在1808年《法国重罪审理法典》第342条对自由心证的表述中，首先强调了法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法。这意味着，裁判者可以自由地选择证明的方法，不受法律的强制性干预。这种证明手段的自由，也可以称为证据自由，是自由心证的基础。除了以证据为依据作出裁判以外，证明手段的自由并不排斥裁判者运用推定等辅助证明手段来认定事实。
这里需要强调的是，证明手段的自由并不意味着裁判者可以使用法律禁止的证据，而是强调裁判者在法律许可的范围内可以自由地运用相关证据来获得心证。大陆法系国家立法中普遍确立了关于证据能力的规定，这些规定限定了可以采纳的证据的范围，裁判者不得违反这些规定。而在英美法系国家，关于证据关联性和可采性的规则更为周密，这些规则对裁判者可以采纳的证据范围作出了非常明确而细致的规定。
（二） 证据评价的自由
1808年《法国重罪审理法典》第342条对自由心证的表述还指出，法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分。这里所强调的是裁判者在证据评价方面的自由。整个司法证明的过程可以划分为证据筛选、证据评价和心证形成三个环节。参见封利强：《司法证明过程论》，279～286页，北京，法律出版社，2012。其中，证据评价是指裁判者对证据证明力的评估，这是裁判者心证形成的基础。法定证据制度最直观的特点是法律预先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则，并且，它对于证据证明力大小强弱的判断主要是根据证据的形式，而不是根据证据的具体内容。其主要规则包括：①有了完整的证明就必须做出判决，没有完整的证明就不能做出判决；②最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的一致性是认定被告人有罪或无罪的结论性证明；③无论多么可靠，一个证人证言只能构成12的证明；④其他可以构成12证明的证据包括被告人的有罪供述、商人的财务记录、专门为一方当事人的诚实性或其主张之事实所做的经过宣誓的辅助证言、能够证实前半个证明的传闻证据或品格证据；⑤与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是14的证明，而受到对方有效质疑的证据的证明力减半；⑥任何两个12的证明相加都可以构成完整的证明；任何两个14的证明或者四个18的证明相加都可以构成半个证明。参见何家弘：《对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化》，载《中国法学》，2005（3）。在这一制度下，裁判者完全丧失了对证据证明力评判的自由裁量权，而只能机械地对照法条来确定证据的证明力。而自由心证原则却反对这些机械的立法规定，倡导裁判者依据自己的良心和理性来自由地评估证据的证明力。
（三） 心证形成的自由
1808年《法国重罪审理法典》第342条关于自由心证表述的落脚点在于，法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。证明手段的选择和证据评价的结果都构成了裁判者心证形成的基础。与前两个阶段相比，心证形成是事实认定的决定性环节。因此，对于心证自由的强调是自由心证原则最为核心的内容。《法国重罪审理法典》第342条还指出，法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：你们是真诚的确信吗？可见，法律只关心陪审员是否达到了真诚的确信，而对于陪审员是如何达到真诚的确信并不计较。在这一制度下，陪审员可以在审查全案证据的基础上，自由地根据自己的良心和理性来形成真诚的确信。
当然，自由心证原则的内涵并不是一成不变的，而是随着历史的发展处于不断的演变之中。由于早期自由心证制度的主观随意性太大，各国不断通过改革，对自由心证作出新的解释，增加具体限制心证的条件，从而使得自由心证制度经历了一个从传统自由心证到现代自由心证的演变过程。参见叶自强：《从传统自由心证到现代自由心证》，载《诉讼法论丛》（第三卷），383～384页，北京，法律出版社，1999。这种现代自由心证由于受一定的证据规则限制，因而被称为半自由心证制度。参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，201页，北京，中国政法大学出版社，1987。而且到今天，关于自由心证的内容的解释一般都不忽视其客观方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》，载《比较法研究》，1993（2）。有学者将近现代以来大陆法系各国对自由心证所确立的制约机制概括为事先制约、事中制约和事后制约三个方面。其中，事先制约包括法官回避制度、合议制、控方向审判方移送材料范围的限制以及对法官素质的要求等；事中制约包括对传闻证据和供述的证据能力的限制、补强证据规则、关联性规则以及证明标准的制约等；事后制约包括救济程序和判决书对法官心证形成过程的详尽展示。参见卞建林主编：《证据法学》，88～91页，北京，中国政法大学出版社，2005。
三、 自由心证原则在实践中的应用
自由心证这一术语来源于大陆法系国家，是作为法定证据的对立面而提出来的。但这并不意味着英美法系国家不实行自由心证。恰恰相反，由于英美法系国家历史上没有采用过法定证据制度，裁判者在认定事实方面始终是自由的。英美法系国家实行陪审团制度，而陪审团对于事实的认定几乎是不受任何法律规则约束的，并且在作出裁决后也无须说明理由。可见，两大法系在自由心证的实现途径上存在某些差异。不过，二者的共同点在于，一方面注重保护裁判者在证据审查和事实认定方面的自由裁量权，另一方面也对这种自由裁量权施加了必要的限制。这些限制主要体现在以下几个方面。
（一） 证据资格规则的限制
在大陆法系国家，法律对于裁判者运用证据认定案件事实的过程不加以过多的干预，完全由裁判者凭着良心和理性自由判断，但是，自由心证原则是以证据裁判原则为基础的，法官据以形成心证的证据必须是经过法庭调查程序确认具有证据资格的证据。而英美法系国家陪审团认定事实所依赖的证据也必须是具有可采性的证据，不可采的证据通常会在庭审前或者庭审过程中被法庭依法排除掉。可见，在对证据资格的要求这一点上，两大法系的做法是基本一致的。
不过，两大法系在证据资格规则方面仍然存在较大的差异。尽管大陆法系国家的法律对法官的心证形成过程施加了一些必要的规则约束，但是，证据资格规则始终不是证据制度的主要组成部分。在大陆法系国家，拒绝可靠证据是一种不受欢迎的观点，它妨碍了对事实真相的发现；只有在例外情形下，才允许这么做。参见［美］米尔吉安R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，74页，北京，中国人民公安大学出版社，2006。而英美法系国家则拥有较为繁杂的证据可采性规则，诸如传闻规则、自白任意性规则、非法证据排除规则、品格证据规则等都构成对证据可采性的限制。当然，近年来英美法系的证据排除规则也正在从绝对走向相对。在英美法系国家，逐渐产生了这样一种依稀可辨的发展趋势：在证据可采性问题上，法官的作用和权力在不断增强，证据的可采性开始越来越多地取决于法官的判断和裁量，而不是证据排除规则的预先规定。参见宋英辉、吴宏耀：《外国证据规则的立法及发展》，载《人民检察》，2001（3）。甚至有学者指出：或许最后英美法院的程序会发现，其本身逐渐地、但是越来越多地从陪审团审判及与之相连的证据理论的压力下解放出来。随着将探知事实的责任授权给职业的法官，其重点将从采纳或者否认证据的粗糙技巧转换到更为现实的评价证据的可信性的问题。其间，心理学者会将他们对证人可信性分类的统计知识建立在下述技巧之上：审查证人本人的诚实性和评价有关某一特定事项的证言的可信性。法官和律师那时将会成为司法证明这门应用科学的学习者和实践者。［美］约翰W.斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，623页，北京，中国政法大学出版社，2004。
（二） 逻辑法则和经验法则的限制
大陆法系国家对自由心证的另一个重要限制是，法官心证的形成过程必须遵循逻辑法则和经验法则的指引。正如学者所言：虽为自由心证，但并非纵容法官恣意判断，而必须依照理论法则、经验法则来判断（违反此规定的事实认定可成为上告理由）。［日］中村英郞：《新民事诉讼法讲义》，199页，北京，法律出版社，2009。心证形成是否遵循了逻辑法则和经验法则可以成为上级法院审查下级法院裁判的重要依据。有学者指出，目前在大陆法系国家，逻辑会在上级法院审核下级法院如何得出关于事实的定论时受到检验。虽然在权衡证据方面不可能出现违反法律规则的情况（自由心证原则），但下级法官采信某一特定证据而不是其他证据的理由很可能被认为是薄弱或不完备的，这可能导致以错误逻辑为由的推翻。参见［美］米尔伊安R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔比较视野中的法律程序》，74页，北京，中国政法大学出版社，2004。
在英美法系国家，陪审团评价证据和认定事实的过程同样会不自觉地运用逻辑法则和经验法则，而法官在决定证据取舍的过程中也要受制于逻辑法则和经验法则的约束。詹姆斯塞耶曾指出：法律并没有提供对相关性的检验标准。因此，相关性的检验不言而喻地要依靠逻辑和一般经验假定相关性的裁判者和执行者都知道这些推理规则，正如我们假定他们完全知道的其他很多事情一样。Ronald Allen, Richard Kuhns, Eleanor Swift, David Schwartz, Evidence： Text, Problems, and Cases, 3rd Edition, Aspen Publishers New York, 2002, at, 139.近年来，英美学者重拾威格莫尔的司法证明科学思想，运用跨学科方法致力于对证据推理的探索，开辟了一个全新的知识领域，这就是所谓的新证据学（New Evidence Scholarship）。来自法学、哲学、逻辑学、人工智能等不同学科的学者已经就证据推理展开了全方位、多层次的探讨。他们在传统的演绎和归纳等逻辑方法之外，不断探索多元化的推理方法，即概率推理、图表推理、溯因推理以及人工智能推理等。推理方法的多元化使得证据推理不再局限于传统的逻辑法则的运用，非形式逻辑也成为证据推理的重要形式。参见封利强：《司法证明机理：一个亟待开拓的研究领域》，载《法学研究》，2012（2）。在证据推理的过程中，逻辑法则和经验法则的作用是不言而喻的。学者指出：人们从证据中进行推理，是为了证实或者证伪某个假设、待证事实或者作为论证组成部分的其他前提。其框架是论证，过程是证明，引擎是根据信息进行的推理。William Twining, Rethinking Evidence： Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2006, at, 441.
（三） 证明力规则的限制
自由心证的自由主要体现在对证据证明力的自由评价方面，但如果法律对某些证据的证明力评判作了明确的规定，便同样构成对裁判者自由心证的限制。例如，《法国民法典》第1341条规定了书证优先规则：凡是超过法令确定之数额或价值的物件，即使是自愿的寄托，均应在公证人前做成证书，或者经各方签名做成私证书；并且在证书作证后，对于证书内容不同或超出证书内容的事项，不得以证人证明之，也不得对证书做成之前、之时或之后所声明的诸事项，以证人证明之。即使所涉及的款额或价值低于法律规定的数额或价值，亦不得以证人证明之。《法国民法典》，罗结珍译，322页，北京，中国法制出版社，1999。再如，《德国民事诉讼法》第165条规定了庭审笔录的优先效力，关于是否遵守言辞辩论所规定的方式，只能用记录来证明。只有在能证明记录是伪造时，才能否定记录中关于辩论方式的内容。我国台湾地区的刑事诉讼法第47条也作了类似的规定：审判期日之诉讼程序，专以审判笔录为证。此外，依据补强规则，某些证据不能被单独用来证明案件事实，其证明力需要由其他证据加以补充或者强化。在日本，不问是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对被告人不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。换言之，要认定其有罪，在自白之外，还须有其他证据。英美法系国家确立了不少补强规则，诸如对伪证罪的证明、对某些性犯罪的证明、儿童提供的不经宣誓的证言、共犯的证言等都不能被作为认定事实的唯一依据，需要由其他证据辅助证明。
可见，无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，法律都在保障裁判者自由评价证据的同时，施加了某些必要的限制。这些做法值得我们在完善我国证据立法的过程中加以借鉴。
从理论层面来看，自由心证与我国证据理论并不矛盾，自由心证是发现真实的可靠保证，与我国证据理论长期以来强调的实事求是等理念是可以兼容的。近年来，理论界对自由心证原则开展了较为深入的研究，逐渐改变了对自由心证一味排斥的做法。比如，有学者对我国司法实践中采用的印证证明模式与西方的自由心证进行了比较考察，对我国借鉴自由心证的可行性进行了深入分析。该论者认为，我国刑事诉讼中通行的印证证明模式将获得印证性直接支持证据视为证明的关键，注重证明的外部性而不注重内省性。采取印证证明模式的主要原因包括非直接和非言词的审理方式、审理与判定的分离、重复的事实审理需要案件在书面上的可检验性与印证性等。同时，该模式与法官的素质以及占主导地位的认识论有一定的关系。印证证明模式具有易把握与可检验的优点，但刑事司法的现实环境常常使印证要求无法达到。在我国，应当谨慎而适度地借鉴典型的自由心证证明方式，以适应刑事司法的现实需要。参见龙宗智：《印证与自由心证我国刑事诉讼证明模式》，载《法学研究》，2004（2）。
从制度层面来看，我国现行立法并不排斥自由心证。相反，某些司法解释的规定已经包含了自由心证的思想和精神。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第104条规定：对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。再如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条规定：法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。同时，现行立法也对法官自由心证施以某些约束。除了前述法条中所强调的遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验以外，我国还确立了证据裁判原则和非法证据排除规则。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条明确规定：认定案件事实，必须以证据为根据。《刑事诉讼法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
【法律索引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第54条。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2013年1月1日施行）第104条。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（2010年7月1日施行）第2条。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第64条。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日施行）第54条。
【案例分析】
案情：
原告徐某与被告彭某人身损害赔偿纠纷一案由南京市鼓楼区人民法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某诉称，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等83路车。9点半左右，2辆83路公交车进站，原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被从车内冲下的被告撞倒，导致原告左股骨颈骨折，住院手术治疗。因原、被告未能在公交治安分局城中派出所达成调解协议，故原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费40460.7元、护理费4497元（住院期间护理费897元、出院后护理费3600元）、营养费3000元、伙食费346元、住院期间伙食补助费630元、残疾赔偿金71985.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费500元，共计人民币136419.3元，并由被告承担本案诉讼费。被告彭某辩称，被告当时是第一个下车的，在下车前，车内有人从后面碰了被告，但下车后原、被告之间没有碰撞。被告发现原告摔倒后做好事对其进行帮扶，而非被告将其撞伤。原告没有充分的证据证明被告存在侵权行为，被告客观上也没有侵犯原告的人身权利，不应当承担侵权赔偿责任。如果由于做好事而承担赔偿责任，则不利于弘扬社会正气。原告的诉讼请求没有法律及事实依据，请求法院依法予以驳回。
经法院审理查明，2006年11月20日上午，原告在本市水西门公交车站等候83路车，9时30分左右有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在行至前一辆公交车后门时，被告第一个从公交车后门下车，原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗，原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。
事故发生后，南京市公安局公共交通治安分局城中派出所接到报警后，依法对该起事故进行了处理并制作了讯问笔录。案件诉至本院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述并制作了谈话笔录，谈话的主要内容为：原、被告之间发生了碰撞。原告对该份谈话笔录不持异议。被告认为谈话笔录是处理事故的民警对原、被告在事发当天和第二天所做询问笔录的转述，未与讯问笔录核对，真实性无法确定，不能作为本案认定事实的依据。
案件审理期间，处理事故的城中派出所提交了当时对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写的材料，电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。讯问笔录电子文档的主要内容为：彭某称其没有撞到徐某；但其本人被徐某撞到了。原告对讯问笔录的电子文档和誊写材料不持异议，认为其内容明确了原、被告相撞的事实。被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言；本案是民事案件，公安机关没有权利收集证据，该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。
被告申请证人陈二春出庭作证，证人陈二春证言主要内容：2006年11月20日其在21路公交车水西门车站等车，当时原告在其旁边等车，不久来了两辆车，原告想乘后面那辆车，从其面前跑过去，原告当时手上拿了包和保温瓶；后来其看到原告倒在地上，被告去扶原告，其也跑过去帮忙；但其当时没有看到原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程，其看到的时候原告已经倒在地上，被告已经在扶原告；当天下午，根据派出所通知其到派出所去做了笔录，是一个姓沈的民警接待的。对于证人证言，原告持有异议，并表示事发当时是有第三人在场，但不是被告申请的出庭证人。被告认可证人的证言，认为证人证言应作为本案认定事实的依据。
另查明，在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。关于被告给付原告钱款的原因，双方陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。
审理中，对事故责任及原、被告是否发生碰撞的问题，双方也存在意见分歧。原告认为其是和第一个下车的被告碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其搀扶原告是做好事。
因原、被告未能就赔偿问题达成协议，原告遂诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失，并承担本案诉讼费用。
审理中，原告申请对其伤情的伤残等级进行司法鉴定，本院依法委托南京鑫盾司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人徐某损伤构成八级伤残。
法院根据查明的以上事实，认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下。
（1） 根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。
城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，是处理治安纠纷的基本方法，其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。
（2） 被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。
（3） 从现有证据来看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。
（4） 被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。参见南京市鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号民事判决书。
问题：
法院对原被告是否相撞这一事实的认定是否遵循了自由心证原则？
解析：
南京市鼓楼区法院在认定相关事实的过程中运用逻辑法则和经验法则展开推理，在一定程度上体现了自由心证原则的要求。但由于其中的部分推理错误地运用了逻辑法则和经验法则，因而，法院的裁判活动并不完全符合自由心证原则的要求。具体阐述如下。
一方面，法官在心证形成的过程中并没有受到既定的非理性规则的束缚，而是凭借法官自身的知识、经验、良心和理性来展开推理。例如，根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大以及从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服等均是对逻辑法则和经验法则的正确运用。
另一方面，这一推理过程也存在着误用经验法则的情形。比如，如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。这种武断的推理显然背离了经验法则，其所使用的并非被主流社会广泛接受的一般经验，而不过是个体的个别经验。这是因为，通常情况下，见义勇为者在发现有人被撞倒的时候的第一反应未必是去抓肇事者，而很可能是首先选择救助伤者。而至于在伤者家人到来后仍然陪同去医院的见义勇为者也同样大有人在。再如，根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大。这一分析同样是以偏概全，不符合经验法则的要求。在现实生活中，因伤者及其家属未携带足额现金而由素不相识的人主动垫付医疗费用是完全合乎情理的，而至于垫付医疗费用者是否索要借条则完全取决于垫付者的行事习惯。因而，据此认定垫付费用者系责任人是不可取的。法官之所以会犯下这样的错误，一方面是受法官的个体知识、经验和智慧的局限；另一方面则与我国现行立法没有确立相应的证据资格规则有关。英美法系国家对于证据相关性的规定有一个重要的例外，那就是被告人实施救助行为和垫付医疗费用的行为不具有相关性，不得在诉讼中被用于证明被告人对伤害后果负有责任。对此，我国应当在未来的证据立法中予以借鉴。
●[MZ2]第三节程序公正原则[MZ][*2]一、 程序公正原则概述
所谓程序公正原则，是指诉讼证明活动应当符合正当程序的要求，在取证、举证、质证和认证等活动中应当充分保障当事人和其他诉讼参与人的程序权利。这一原则意味着法律对程序施加了道德标准和要求。根据西方学者传统的观点，法律程序公正与否应通过以下两个原则来判断：①自然正义原则（natural justice），包括两项基本要求：第一，任何人不得做自己案件的法官；第二，应当听取双方当事人的意见。②正当法律程序（due process）。正当法律程序是美国联邦宪法所确立的一项基本原则。美国联邦宪法第五修正案规定：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。
之所以要将程序公正确立为证据法的基本原则，是因为司法证明活动不仅要符合真实性的要求，还要体现正当性的要求。学者指出：按照形式理性观念的要求，无论是裁判者还是控辩双方，都不能为寻求社会和经验上的事实而无限制地进行活动。诉讼都是在法律程序严格限制和规范下进行的解决争端活动，裁判者不可能为探求所谓实质真实而任意进行调查活动，他只能主要局限在法庭上，主要局限于对控辩双方提交的证据材料进行审查，并受到控辩双方举证、质证和辩论活动的限制，他对事实的认定还要受到严格的程序期限的限制。陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，216页，北京，中国人民大学出版社，2000。因此，现代证据法学的核心问题应当是发现事实真相的方式和手段的正当性问题，因此它必须建立在程序正义理论的基础上。参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，217页，北京，中国人民大学出版社，2000。在司法证明实践中，对真实性的追求要受正当程序的制约，并且在一定条件下要向正当性让步，即为了保障被告人的程序权利或其他利益而在一定程度上舍弃对真实性的追求。
程序公正原则对于证据法的价值体现在以下三个方面：一是促进真实的发现。司法机关能否通过收集和运用证据来揭示真相，不仅取决于科学的方法，还取决于公正的程序。从我国刑事司法实践来看，绝大多数冤错案件的主要成因是采取了刑讯逼供等非法取证手段。没有公正的程序，忽视对被追诉人权益的保障，意味着在一定程度上剥夺或限制被追诉人申辩的权利和机会，自然就难以确保司法人员做到兼听则明。二是增强裁判结果的可接受性。诉讼证明的正当性能够增强裁判的权威性，从而使判决结果更容易为公众所接受，在这个意义上可以说，正当性能在一定程度上弥补真实性的不足。有的学者甚至认为，裁判结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序本身的正确来间接地支持结果的妥当性。左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，133页，北京，法律出版社，1999。三是彰显证据法的自身价值。证据法是规制真相发现的手段和程序的法律，应当符合公正、民主、人道等道德要求。程序公正这一要求能够增强证据法的道德基础，使其符合现代文明社会的发展趋势。
具体地讲，证据法上的程序公正原则主要包括以下要求：第一，在取证方面，应严格遵守法律规定的程序，尊重和保障被取证主体以及其他相关主体的合法权益。例如，《刑事诉讼法》第148条规定：公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。根据这一规定，只有专门机关才能采取技术侦查措施，同时对于适用的案件范围有着明确的限制，此外还必须履行法定的批准手续。第二，在举证和质证方面，应当保障争讼双方有充分的参与调查和辩论的机会，确保交叉询问程序的科学合理。交叉询问是保障对质权的最好方式。威格莫尔曾言：18世纪初，律师对质权的最终确立，使我们的证据法因拥有了有史以来对揭示真相最为有效的手段而负有盛名。John H. Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Tillers rev.Boston, 1983, Vol.1, at 608.为了确保交叉询问的有效性，证人和鉴定人必须出庭接受争讼双方的询问。英美交叉询问规则的主要内容是，首先由传唤证人的一方当事人对己方证人进行主询问，然后由对方当事人对该证人进行反询问，此后，传唤证人的一方还可以再次进行主询问，依此类推。争讼双方在法庭上对证人的交叉询问是质证的有力手段，也是保障事实发现功能得以实现的需要。因为即使证人准确地感知了事实，并且非常诚实，仍然存在叙述性危险。参见［美］罗纳德艾伦、理查德库恩斯、埃莉诺斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》，张保生等译，457页，北京，高等教育出版社，2006。第三，在认证方面，应当坚持直接言词原则，由裁判者直接参与庭审，亲自向争讼双方和证人、鉴定人发问，亲自对证据进行审查和评价，在亲自听取争讼双方陈述和言词辩论的基础上进行事实认定。第四，在心证形成方面，应当排除外来干扰，使裁判者基于自己的良心和理性就案件事实作出认定。
二、 程序公正原则在实践中的应用
世界各国立法都注重对取证行为正当性的规制，对于非法取证行为往往都确立了相应的程序性制裁，其中包括证据法层面的制裁。美国的非法证据排除规则具有较强的代表性。依据该规则，在刑事诉讼中，违法搜查、扣押的物证依法应予排除，不得作为证据采纳。其依据是《美国宪法第四修正案》的规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除非拥有合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得签发搜查和扣押令状。美国联邦最高法院在1914年的威克斯诉合众国（Weeks v. United States）一案中首次确立了非法证据排除规则，但在当时仅适用于联邦法院系统而不适用于州法院系统。随后，联邦最高法院在1961年的马普诉俄亥俄州（Mapp v. Ohio）一案中，明确宣布将非法证据排除规则适用于各州法院系统。非法证据排除规则在美国国内存在较大的争议，对于该规则的理论依据有不同的阐释，如维护公民宪法权利说、抑制违法侦查说、维护司法的纯洁性说以及唯一有效说等，但其共同之处在于确保取证的正当程序。英国在1984年《警察与刑事证据法》中分别规定了对言词证据和实物证据的排除规则，与美国不同的是，英国对于实物证据不适用强制排除，而是适用裁量排除的方式。德国在《刑事诉讼法》中确立了证据取得禁止和证据使用禁止两种规则。前者是关于司法机关调查收集证据应当遵守的行为规范，后者则是法庭在审判过程中据以判断证据资格的规则。此外，国际公约中也有类似的规定。比如，1975年《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第12条规定：如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。
除了非法证据排除规则以外，英美法系国家还确立了传闻规则、品格证据规则、意见规则、证人拒证特权规则等一系列证据规则，保障证明程序的公正性和人道性。当然，这种繁杂的证据规则体系与英美的陪审团制度也有一定的关系。之所以要否定某些证据的可采性，并不是因为这类证据完全没有证明价值，而是认为这类证据在庭审中可能被陪审团赋予超出其本身的证明价值，或者会导致对一方当事人不公正的偏见。大陆法系国家传统上没有太多证据规则，但近年来他们通过对英美法系国家的学习和借鉴，也逐步确立了一些符合本国实际需要的证据规则。
我国《刑事诉讼法》第50条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。为了保障这一条文得到落实，还通过第54条的规定确立了非法言词证据和非法实物证据的排除规则，并且对排除非法证据应当遵循的程序作出了明确的规定。我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。我国民事司法解释也确立了相应的非法证据排除规则，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。我国《行政诉讼法》第43条第2款规定：人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。同时，还在该条第3款确立了非法证据排除规则：以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。这些规则对于保障司法证明程序的公正，彰显证据法的独立价值，都具有重要意义。除了非法证据排除规则以外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条第2款还规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。这可以看作我国刑事诉讼中的意见规则。在民事和行政诉讼司法解释中也有类似的规定。此外，虽然我国现行法律尚未确立证人拒证特权规则，但《刑事诉讼法》第188条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。显然，这一规定吸收了证人拒证特权规则的某些合理因素。在举证和质证程序方面，近年来我国通过审判方式改革，借鉴了当事人主义诉讼模式的某些做法，强化了争讼双方在庭审中的地位和对庭审进程的影响力。2012年新修订的《刑事诉讼法》还确立了强制证人出庭作证制度、证人保护制度、证人补偿制度等，旨在提升证人出庭作证率，为控辩双方有效地开展交叉询问创造条件。从未来的发展来看，我国应当改革审判委员会制度，在诉讼中切实贯彻直接言词规则，从根本上扭转审者不判、判者不审的局面，从而更好地促进程序公正的实现。
【法律索引】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2013年1月1日施行）第50、54～59、61～63、188条。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2013年1月1日施行）第62、63、69～112条。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日施行）第64条。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第68条。
《中华人民共和国行政诉讼法》（2015年5月1日施行）第43条。
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