互联网保险中介的法律义务探析
十二届全国人民代表大会第三次会议上，李克强总理在《政府工作报告》中首次提出互联网 行动计划。2015年9月，《中国保监会关于深化保险中介市场改革的意见》指出，要培育一批具有专业特色和国际竞争力的龙头型保险中介机构,这体现了国家对保险中介发展的重视。互联网不仅促进了保险公司可喜的发展，也给保险中介带来了发展的契机。人身险互联网销售渠道，以第三方平台为主、官网销售为辅。这里的第三方平台指的是与保险公司自营平台相对应的第三方网络平台，包括专业中介平台、兼业代理平台和其他互联网平台。2015年，第三方平台实现业务保费规模累计14238亿元，占互联网人身险累计保费收入的972%。杨轩、徐洁、刘金栋、杨嘉俊：《2016年中国互联网保险行业研究报告》，第22页。 财产险中，2015年第三方平台实现的保费占互联网财产险累计保费的826%。杨轩、徐洁、刘金栋、杨嘉俊：《2016年中国互联网保险行业研究报告》，第30页。《互联网保险业务监管暂行办法》的出台使互联网保险监管有法可依，其中第一章和第二章明确规定了互联网保险的经营主体、经营条件和经营区域，第三章和第四章规定了经营规则和信息披露要求，第五章规定了保监会采取的监督管理措施。鉴于法律的滞后性，《暂行办法》并没有完全解决实践中出现的一系列问题，例如针对第三方电子销售平台的销售资质欠缺问题，针对网络兼业代理模式的监管缺失问题，互联网保险研究报告，载搜狐网http：panbaiducoms1dEcDBbV，最后访问日期：2016年6月15日。 新型的销售误导和欺诈、隐私保护等问题。本章对互联网背景下保险经纪人的发展进行了深入研究，从法律义务的角度提供了完善现行立法和执法的思路。本章首先试图从经济学上信息不对称的角度还原保险经纪人的市场地位和功能，并借助委托代理理论探索了法律义务的激励约束机制。进而研究传统保险经纪人提供服务的方式和特点，及其法律地位和法律义务。在归纳互联网保险经纪人提供服务的方式和特点后，将其与传统保险经纪人进行比较，最后得出互联网保险经纪人法律义务的调整方向，以及互联网保险经纪人独特的代理问题的监管规制。一、保险经纪人概述及理论基础保险市场是典型的信息不对称市场，保险经纪人属于保险中介，对于缓解保险市场上的信息不对称具有必不可少的作用，在互联网背景下同样如此，但是这一作用的发挥取决于保险经纪人自身的职业道德。委托代理理论认为，保险经纪人有追求自身利益最大化的动机，因此极有可能损害投保人的利益，所以必须用激励机制来使保险经纪人的外部性得以内部化，而在这一过程中，法律义务因其自身特点便成为其中一种较好的激励机制。（一）保险经纪人概述保险经纪人在性质上属于保险中介，是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。常敏：《保险法学》，法律出版社2012年版，第246页。 作为连接投保人或投保企业与保险公司的桥梁，它的主要作用表现在：一方面，平抑保险市场的信息不对称；另一方面，调节保险市场的均衡。钟明： 保险经纪人功能的经济学思考, 载《保险研究》2006年第8期，第60页。 在其他国家，保险经纪人既可以是个人，也可以是法人。杨倬妮：保险经纪发展评价指标体系研究，载《西北民族大学学报哲学社会科学版》2007年第4期，第77页。 在我国，保险经纪人以保险经纪公司的形式开展保险经纪业务。在互联网时代真正到来之前，我国保险经纪人的发展是存在困境的。保险公司大而全的发展模式很大程度上挤压了保险经纪人的生存空间，李勇杰：论保险经纪公司的发展策略，载《改革与战略》2008年第6期，第48页。 再加上国家对保险费率、条款管得过多过死，也间接造成了保险经纪人无法发挥自己的专业特长。粟榆：论我国保险经纪人制度的完善，载《保险研究》2001年第7期，第21页。 因此，在很长一段时间，保险中介基本采取低投入、低素质、粗放式的发展模式，胡义南：保险中介，生存还是死亡，载《中国保险报》2014年6月11日，第5版。保险经纪人把重心放在了产品的销售上，完全无暇顾及风险管理等更具中介特色的职能。对此困境，我们有必要从经济学的角度分析其产生的根源。（二）保险经纪人有助于缓解保险市场的信息不对称1 保险市场是典型的信息不对称市场信息不对称理论是信息经济学的核心理论之一，是研究在不确定、不对称信息条件下,当事人双方如何作为,并寻求一种均衡的契约和制度安排以规范双方经济行为的理论。张洪涛、郑功成：《保险学》，中国人民大学出版社2002年版，第598页。信息不对称指的是这样一种情况，即在经济活动中，交易或合同的一方参与人拥有另一方参与人不拥有的信息，即使另一方可以获得这部分信息，获得的成本也过于高昂。张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店1996年版，第396页。 斯蒂格列茨最早确立了非对称信息经济理论的范式。他认为，非对称信息经济理论不仅表明制度很重要有助于解释制度产生的原因和存在的形式，而且说明它们为什么重要。阿罗和阿克洛夫分别对道德风险和逆向选择进行了经济学上的定义。自此，道德风险和逆向选择成为研究信息不对称的两个重要角度。信息不对称的存在使得完全竞争市场几乎不可能存在，同时也构成了实施帕累托最优资源配置的主要障碍。保险市场成为典型的信息不对称市场并非偶然，根源在于保险商品的特殊性：保险的功能是提供风险保障，由于风险的无形性、射幸性和评估的专业性,保险合同为高度信息不对称合同。此外，保险市场的信息不对称还具有特殊性：交易的双方不仅面临相对交易对方的信息不对称，还同时面临相对自然的信息不对称。许莉：《非对称信息与保险交易行为研究》，中国金融出版社2010年版，第55页。具体而言，在中介引入之前，保险市场上的信息不对称包括保险人相对投保人的信息劣势、投保人相对保险人的信息劣势和保险交易主体相对自然的信息非对称。不论在保险契约签订之前还是在保险契约签订之后，投保人总是比保险人更了解自身的状况且更能控制自己的行为；而对于保险的专业知识和履约意愿，保险人又比投保人了解得更多，这就造成了保险市场上的逆向选择和道德风险。而且，自然原因、资料来源、统计方法和统计时期的限制使保险人和投保人掌握的信息是不完全的，这就加剧了保险市场的信息不对称。2 保险经纪人可以缓解保险市场的信息不对称随着分工的日益专业化和保险市场规模的扩大，产生了追求投保人效用最大化的保险经纪人，保险经纪人作为中介行业的组成部分，在缓解保险市场信息不对称程度以及降低交易成本方面具有重要价值。Franklin Allen and Anthony M Santomero,What Do Financial Intermediaries Do?, 25 Journal of Banking ＆ Finance 271, 280 2001. 保险经纪人作为独立的第三方参加交易活动，运用专业化的技能和经验减少交易成本，可以增加投保人与保险人获得的净收益。Benston, G J and C W Smith,A Transactions Cost Approach to the Theory of Financial Intermediation, 31 Journal of Finance 215, 216 1976.互联网、云计算、大数据等信息技术在保险市场上得到了广泛运用，虽然在一定程度上缓解了信息的不对称状态，但并没有完全消除保险市场的信息不对称，只是在一定程度上改变了保险市场信息不对称的表现形式。在互联网金融模式下，大数据带来的海量数据以及云计算带来的数据的高效处理技术，使信息的传播形成了多向的、发散的和扁平式的网络结构，王海军、戴冠、王念：互联网金融对现代金融中介理论的挑战兼论对金融民主化的影响，载《北京金融评论》2015年第2期，第188页。 提高了信息的完整度和及时性，降低了信息传播的成本，实现了信息的共享。因此，无论是保险机构还是保险消费者，也无论他们的财富状况或人脉资源，都能获取高质量的、易使用的投资信息。Patricia Sanchez Abril,The Evolution of Business Celebrity in American Law and Society, 48 Am Bus L J177, 178 2011.此外，专门从事信息的收集、处理、评估等活动的信息中介 Thomas F Cotter,Some Observations on the Law and Economics of Intermediaries, 2006 Michigan State Law Review 67, 73 2006. 的产生使得信息的收集和处理更加具有针对性，有利于满足消费者的多样化需求，例如搜索引擎、比价网、信用评级网等。平台企业的产生取代了传统的保险交易市场，平台企业通过一系列措施将双边用户买方和卖方吸引到市场中来，促使双方达成直接交易。Daniel F Spulber，Solving the Circular Conundrum： Communication and Coordination in Internet Markets, 104 Northwestern University School of Law Northwestern University Law Review 538, 538 2010. 从而实现了平台的规模经济效益，促进了要素资源的优化配置。然而，互联网并没有彻底解决传统保险市场上的信息不对称问题。一方面，虽然互联网提高了信息的透明度，但信息不可能完全透明。首先，事关投保人隐私的信息不应该也不太可能透明化；其次，如果投保人不愿意提供个人信息，完全可以采取欺骗、隐瞒身份的方式误导保险人，这种手法在互联网上是更加容易而且不会轻易被察觉的。因此，保险人相对投保人的信息劣势依然存在。另一方面，信息不等于知识。Troy A and Paredes, B,Blinded by the Light： Information Overload and its Consequences for Securities Regulation, 81 WAYSH U L Q 417, 418 2003. 提高信息的可获得性一定程度上提高了投保人的自主性，但保险知识具有高度的专业性，投保人往往没有精力去系统学习保险知识，一知半解可能导致投保人盲目自信，作出错误的决策。而相比之下，保险人却可以从相同的信息中筛选出真正有用的信息。因此，互联网并没有解决投保人相对保险人的信息劣势问题，某种情况下，甚至可能加剧这一问题。综上，在互联网背景下，投保人有寻找保险经纪人的需求，而保险人也希望保险经纪人可以作为其与投保人沟通的桥梁继续存在。人们常说的去中介化Robert Benjamin & Rolf Wigand,Electronic Markets and Virtual Value Chains on the Information Highway, 36 SLOAN MGMT Rev62, 65 1995. 的意思不是消灭保险经纪人本身，它去的是服务效率低和那些没有把价值充分发挥出来的简单利用信息不对称的保险经纪人，取而代之的是新产生的无论在效率上还是在模式上都会有价值增值的保险经纪人。保险经纪人只是适应了互联网，或是基于互联网开发出了新的功能。（三）保险经纪人存在委托代理问题1 委托代理理论下的代理人问题代理制度的产生是近代商品经济高度发展的产物。人的理性的有限性、信息不对称、节约交易成本等多种因素催生了这一制度的产生。委托代理关系普遍地存在于现代经济生活中，例如董事会和经理之间，生产者和经销商之间，都存在着广泛的委托代理关系。最早在经济学意义上提出委托人和代理人概念的经济学家罗斯是这样解释的：如果当事人双方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生。Ross,S,The Economic Theory of Agency： The Principals Problem, 63 American Economic Review 134,137 1973.后来，詹森和麦克林发展了这一理论，他们强调委托代理关系是一种契约关系，在这种契约下，委托人委托代理人根据委托人的利益从事某些活动，包括把若干决策权授予代理人。这有助于用契约经济学的理论对委托代理关系进行解释。唐运祥主编：《保险中介概论》，商务印书馆2000年版，第85页。委托代理理论遵循两个基本的假设，一个是经济人假设，另一个是信息不对称假设。西蒙和阿罗等人基于不完全信息的客观实际提出了经纪人行为的有限理性假定。西蒙认为： 人仅仅是有达到理性的意识，但又是有限的。蒋自强、史晋川：《当代西方经济学流派》（第2版），复旦大学出版社2001年版，第251页。 人由于趋利避害的本性，会采用投机取巧的方式去谋求自身利益的最大化，并可能给其他人和社会造成损害。莫里斯将代理人和委托人之间的信息不对称分为两类：一类是委托代理契约签订之前代理人相对于委托人的信息优势，产生于代理人的隐蔽信息（hidden information）；另一类是委托代理契约签订之后代理人相对于委托人的信息优势，产生于不可观察（unobservable）和不可证实（unverifiable）的隐蔽行动（hidden action）之中。张维迎：《詹姆斯莫里斯论文精选非对称信息下的激励理论》，商务印书馆1997年版，第4页。2 保险经纪人与投保人之间的委托代理问题保险经纪人接受投保人的委托，为投保人办理投保、理赔等业务，属于经济学上的委托人，保险经纪人与投保人之间的关系也属于经济学上的委托代理关系。依委托代理理论，保险经纪人作为理性人，为了实现自身利益的最大化，借助代理人行为的不可观察性，在激励约束机制不健全的情况下，很可能产生欺诈和滥用权力等侵害投保人利益的行为，这就是委托代理理论下的保险经纪人与投保人之间的信息不对称问题。该问题同样会表现为逆向选择和道德风险两方面。一方面，保险经纪人对于保险专业知识以及自身的信誉和履约能力等信息相比投保人有较大的信息优势。保险经纪人很可能利用这种信息优势，诱使投保人签订对保险经纪人有利的合同，这种信息的不对称性会使得投保人无法判断保险经纪人的性质。素质低、不讲诚信的保险经纪人往往因为具有更大的价格优势，把素质高、讲诚信的保险经纪人驱逐出市场。另一方面，保险经纪人的道德风险主要表现为隐瞒和欺诈两种形式。具体包括隐瞒合同重要条款、利用虚假广告误导投保人、挪用或侵吞保费或保险金、销售假保单、诈取保费等行为。（四）法律义务的设置是有效的激励约束机制经典的激励经济学理论指出,激励问题缘起于代理人信息不完备时,委托人将某项任务授权给具有和自己不同目标函数的代理人的情形,当事人之间目标的不一致和信息的分散化是导致激励问题的两个基本因素。［法］让-雅克拉丰、大卫马赫蒂摩：《激励理论第1卷：委托代理模型》，陈志俊、李艳译，中国人民大学出版社2002年版，第4页。籍此我们认为，经济学上的激励也就是指通过设计一系列的规则来弥补当事人之间目标的不一致和信息的分散化所带来的效率损失。丰霏、王天玉：法律制度激励功能的理论解说，载《法制与社会发展》2010年第1期，第141页。法律的首要目的是通过提供一种激励机制,诱导当事人采取从社会角度看最优的行为。张维迎：《信息、信任与法律》，生活读书新知三联书店2003年版，第63页。法律对个体行为的激励功能,就是通过法律激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为,最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求,取得预期的法律效果,构建理想的法律秩序。付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第68-69页。关于法的激励功能，张维迎教授认为，如果每个人都对自己的行为承担完全的责任,那么社会就可以实现帕累托最优状态；而法律作为一种激励机制,也就是通过责任的配置和赔偿惩罚规则的实施,内部化个人行为的外部成本,诱导个人选择社会最优的行为。张维迎：《信息、信任与法律》，生活读书新知三联书店2003年版，第63页。在这一过程中,责任规则成为法律制度发挥激励功能的唯一核心机制。由于人类认知的有限性及社会生活的复杂性，人们很难获得成本和收益的完整信息，而且，总有一部分人会获得比他人更多的信息。这种信息的不对称性使我们开始设计一套应对信息不对称问题的激励机制,而该机制的设计目的就在于，通过将对行为主体的奖惩与其提供的信息或外在可观察的信息联系起来,从而将行为的社会成本和收益内部化为决策者个人的成本与收益。张维迎：《信息、信任与法律》，生活读书新知三联书店2003年版，第75-76页。 这种激励机制实际上就是一种责任规则，法律通过这种责任规则来发挥激励功能。法律义务作为法律制度的组成部分发挥激励功能的优势体现在如下两个方面。第一，法律义务是法律责任的前提，行为人只有违反法律义务才需要承担法律责任，法律责任是行为人违反法律义务所受到的法律上的惩罚，本质上也是一种法律义务。法律义务通常规定人们应该做什么和不应该做什么，法律责任则告诉人们如果做了不该做的事或不做该做的事将有的法律后果。对于责任规则的激励功能来说，法律责任和法律义务同样重要，缺一不可。法律责任是一种必要的保健因素，其在权利义务激励失效的时候替补发挥激励因素的功能。丰霏：论法律制度激励功能的分析模式，载《北方法学》2010年第22期，第116页。第二，信息不对称和不确定性导致委托代理合同无法就努力程度作出有效约定，仅使用委托合同时，最优风险分担与最优激励相矛盾，收益分享合同也难以实现满意的激励效果，因此需要用法律义务对受托人进行激励。王旭：《信托关系中的受托人努力程度、总福利与注意义务》，山东大学2012年博士学位论文，第1页。 Cooter 第一次用委托代理理论系统研究了信托关系和信托法规，认为单纯使用委托代理合同对受托人激励无法实现最优，需要使用受托人责任对受托人进行激励。由于法律义务是专门针对合同之外发生的不确定事项所提供的统一的努力程度指导性标准，其比合同更具有一般性和伸缩性，可以预防受托人的不尽力，也可为衡量受托人的不尽力提供统一的标准。而且法律义务不必经过当事人的谈判自动发挥作用，从而提高了执行的可能性。从这个意义上说，法律义务比合同在激励代理人方面更具优势。我国保险经纪机构面临很大的困境是由许多因素导致的，包括内部因素和外部因素。笔者认为最主要的因素有两个：首先是我国保险经纪人长期以来把保险产品的销售作为主要业务，忽视了保险中介弥补信息不对称的功能的发挥，导致我国保险经纪人一直舍本逐末，无法真正地在市场上发挥出应有的价值；其次是对保险经纪人的激励约束机制不健全，导致保险经纪人素质低下、不讲诚信，违法违规情况时有发生。二、传统保险法下保险经纪人的法律义务实务领域中，传统的保险经纪人通过为投保人提供一系列的服务来缓解保险市场上的信息不对称，本章考察了这些服务的方式和特点，并重点介绍了传统保险法下保险经纪人的法律地位和法律义务，为下文的互联网保险经纪人的法律义务作了理论准备。
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