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| 編輯推薦： |
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冰冻三尺非一日之寒，专业化的法律服务，非经长期的经验积累和研究探索而不能竟成。本书是江苏漫修律师事务所近年来在法律服务专业化方面的研究成果之一。全书由60篇论文构成，分为民事篇、商事篇、知识产权篇、劳动社会篇、行政刑事篇、海商国际篇、诉讼篇7个篇章。内容紧贴法律服务的*进展，立足法律实践的*发现，主要运用实证分析和规范分析的方法，对相关问题的病灶进行深入探讨，并提出合理可行的解决方案。各篇论文间彼此独立，但又以我国法律体系的有机统一为依据，具有逻辑上的关联性。
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| 內容簡介： |
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专业化已成为我国律师业发展的新常态，对相关法律业务的深入研究是律师专业化的基本表现。本书是江苏漫修律师事务所近年来在法律服务专业化方面研究探索的成果之一。全书由60篇论文构成，分为民事篇、商事篇、知识产权篇、劳动社会篇、行政刑事篇、海商国际篇、诉讼篇7个篇章。内容紧贴法律服务的最新进展，立足法律实践的最新发现，主要运用实证分析和规范分析的方法，对相关问题的病灶进行深入探讨，并提出合理可行的解决方案。各篇论文间彼此独立，但又以我国法律体系的整体性、统一性为依据，具有逻辑上的关联性。
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| 關於作者： |
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王卉青，江苏漫修律师事务所主任、首席合伙人。全国优秀律师、江苏知名律师。江苏省政协十一届委员会委员，无锡市十四届、十五届人大代表，无锡市律师协会副会长，无锡仲裁委员会仲裁员，江苏省律师协会常务理事、业务指导委员会主任，国家心理咨询师。执业领域为金融、公司、政府法律顾问。
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| 目錄：
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民事篇
试论胎儿利益的民法保护 贺 爽003
浅谈同性恋立法现状及同性恋人格权保护 田 颖017
试论婚约的法律规定及立法构想 杨雪亭028
试论婚姻登记制度的性质及其价值取向 彭 黎042
试论媒体言论自由与隐私权的冲突及协调 沈 强051
论民事权利外观制度体系 张 姣067
论遗嘱继承之特留份制度 周洁琼080
略论我国房屋预告登记制度的缺陷及其完善 钱宇弘092
试论流质契约的解禁 吴秋亮106
论涉外合同之债的法律适用 殷 军119
情势变更原则的司法适用 邱骏如129
商事篇
浅论我国企业法律风险的控制与防范 谢仁海145
论企业法律风险管理律师服务产品的开发与营销 董家友155
小额贷款公司业务操作风险防范浅谈 陆 蕾165
P2P网络贷款平台的法律风险分析及其应对 郑 煜177
《票据法解释》第69条的理解和适用 顾晓雯188
从润禾公司案看公司设立后发起人的法律责任 云 闯199
有限责任公司股东退出机制研究 王廷芳208
浅论公司对外担保的效力 刘 勇225
外资并购的法律策略研究 刘思培 董家友235
知识产权篇
网络图书馆的经营性复制行为是否违法
对欧美相关判例的考察 唐 凯251
生死13天论专利申请日的重要性 赵臻淞259
著作权与外观设计专利权的交叉保护初探 赵臻淞 白徐芳266
论我国对未注册商标的法律保护 韩克鹏 杜奕蓉274
公司并购中的无形资产保护问题研究 丁嘉宏 刘思培287
高科技企业无形资产价值的法律分析 刘思培 陆 蕾295
劳动社会篇
略论企业劳资纠纷风险防范 薛 静307
企业劳动用工法律风险防范 孙秀红 蔡小丽315
达到法定退休年龄人员返聘就业优势与风险规避 黄千里322
常回家看看条款：适用困境及其消解 杜乐其 黄 燕331
社会保障法之社会化解构：基于资金与管理视角 刘志国 杜乐其345
实现社会保障地方性立法由冲突到和谐的路径选择
基于长三角社保一体化实践的思考 杜乐其 钱宇弘357
城镇化背景下农民工消费者成长及其制度保障 杜乐其 孙 昊370
新型农村社区建设的政策保障机制研究 过 静 陈士林383
行政刑事篇
行政约谈法治化研究 孟强龙393
略论行政决策中的法治思维 董家友 魏小强410
论程序法对行政自由裁量权的控制 史静霞419
论食品安全行政监管主体的责任体系 王廷芳 叶秀琴 牛玉兵433
管委会主导型开发区管理模式的法律风险与防范 王卉青 牛玉兵444
浅谈对《刑法修正案九》后危险驾驶罪的适用与期待
以严重超载超速型危险驾驶为重点 周竞超455
公民个人信息的刑法保护
综论《刑法修正案九》第17条 王 勇 范 鑫464
土地征收、征用补偿款是否一定是公款? 王 勇475
我国民营企业融资的刑事风险及管控对策
以吴英集资诈骗案为例 吴 燕 赵 询 刘春花482
关于社区矫正对象重新犯罪问题的思考 王忠城 肖亮斌494
海商国际篇
一带一路背景下江苏建筑企业走出去的法律风险及防控 孙秀红507
论一带一路背景下我国法律制度的完善
以海外投资保险法律制度为例 王卉青 孟强龙517
浅析一带一路战略下的企业避免双重征税问题 过 静 孙靖珊529
我国公共秩序保留制度的不足与完善 郭 澈540
美国对涉华商业秘密的337调查及国内行业的应对做法 周爱春 吴 燕552
欧美反规避中规避行为认定标准的比较研究 周爱春 王卉青 564
碳关税与 GATT第20条关系分析
对WTO规则下碳关税合法性问题的再辨析 王卉青 周爱春576
诉讼篇
论消费公益诉讼主体的角色定位和保障机制 王卉青591
民事恶意诉讼的司法规制
以新民事诉讼法为中心的考察 牛玉兵 董家友601
我国家事纠纷诉调对接模式研究 华 清614
论司法大调解制度的完善 杨 浩628
论民事诉讼中非法证据排除规则 王 莉642
试论公示催告制度 刘俊杰654
关于司法公正的效率意识思考 王小青666
谁应当承担举证责任
唐兰与程永莉房屋买卖合同纠纷抗诉案分析 沈 忱678
如何正确理解合伙关系的成立条件
张映彬、林钦盛与许汝锋合伙纠纷抗诉案分析 沈 忱692
法律服务专业化的研究之维代跋710
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试论胎儿利益的民法保护
贺 爽*
胎儿是指自然人已经受胎但还未出生的生命体状态，胎儿阶段是任何人都无法逾越的。胎儿的发育、成长状况与自然人出生后的利益直接相关。如果认为婴儿在出生后没有对出生前受到的伤害提出诉讼的权利，就会使其遭受不可弥补的错误伤害。随着社会工业化进程的发展，医疗事故、交通事故、环境污染等突发事件日益增多，要求保护胎儿利益的案件也越来越多。然而我国涉及胎儿利益保护的法律除《继承法》第28条外，几乎是空白。这不仅没有反映现实生活的需要，使得司法实践中涉及胎儿利益保护的案件不能得到妥善的处理，还与当今社会尊重人权、保护人权的理念不符。
理论界对胎儿利益保护的法律依据众说纷纭，主要有权利能力说、请求权基础说和法益说，其中法益说又分为生命法益说和人身权保护说。本文针对我国的立法现状和不足，通过研究胎儿利益保护立法模式的理论依据，以求找到适合我国胎儿利益保护的模式和方法，完善我国的胎儿利益保护制度。
一、国外关于胎儿利益保护的立法模式
一大陆法系
在罗马法时期，法学家保罗就指出：当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。罗马法认为，虽然从实际的角度上讲胎儿不是人，但基于他有发展为人的可能性，法律就要维护其从出生之时起就存在的权利。
近代，大陆法系国家继承了罗马法的传统，对胎儿利益的保护主要有以下三种立法模式：
1.总括的保护主义。该模式认为胎儿享有民事权利能力，从而对胎儿利益实行全方位的保护。目前，瑞士、匈牙利等国家采用了该种模式。
例如，《瑞士民法典》第31条规定：胎儿，只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。《匈牙利民法典》也规定：胎儿如果活着出生，其权利能力应该从受孕时算起。
2.个别的保护主义。该模式不承认胎儿享有权利能力，仅在某些事项上视胎儿已出生，如《日本民法典》第721条规定：胎儿关于损害赔偿请求权，视为已出生。这是针对侵权损害赔偿的特别拟制，即将损害赔偿请求权作为一个特例赋予胎儿。另外依第886条、第965条规定[1]，这种拟制也适用于继承和受遗赠两个领域;《德国民法典》也规定胎儿在继承第1923条、抚养人被杀第1924条[2]时视为已出生，从而享有继承权、损害赔偿请求权等。
3.绝对主义。该模式绝对贯彻胎儿无民事权利能力、不得为民事主体的原则，如苏联1964年的《苏俄民法典》。我国涉及胎儿利益保护的立法仅限于《继承法》第28条，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。并且自然人在胎儿阶段无权主张持有该特留份，即特留份留而不给，故我国也属于绝对主义。
二英美法系
英美法系早期的判例认为胎儿是孕妇身体的一部分，不是法律意义上的人，且加害人的过失与损害结果的因果关系难以确定，因而不认可胎儿的损害赔偿请求权，如美国较有影响的Dieterrich
v.
Northampton[3]案。但随着时间的推移，学者对此实务上的保守做法逐渐产生了怀疑并进行了强烈的批判，民众对此也是相当不满。1946年，美国哥伦比亚特区法院在Bonbrest
V.
Kotz[4]一案中，承认了自然人可以就其在胎儿期间所受的损害行使损害赔偿请求权。之后，大多数州也陆续废除以前的判例，认为胎儿出生为活体的，就其出生前所受的侵害有权请求损害赔偿。
但是，判例对一些情况存在分歧，这一定程度上导致胎儿损害赔偿请求权的滥用。因此英美法国家也颁布了一些单行法对这种权利进行限制和规范，如1976年英国国会通过的《生而残障民事责任法》，这是目前世界上专门保护胎儿利益的唯一立法;2000年12月25日，美国国会通过禁止父母对医生提起的不当出生[5]之诉的法案。
二、保护胎儿利益的法理依据
一保护胎儿利益的三大学说
立法模式解决的是技术性、实践性的问题，另外需要解决的问题是理论依据问题。虽然多数国家的立法都在一定程度上保护了胎儿的利益，但对保护胎儿利益的理论依据，理论界一直争论不休。目前，主要有三种学说：
1.权利能力说。该学说认为胎儿是生命的初始期，在胎儿时期受到的损害会直接影响其出生后的生活及其他一切正当权利的享有和行使。因此，应承认他人的资格。而权利能力是人之所以为人的基础，所以胎儿应当具备权利能力，一旦有损害胎儿利益的情形出现，就可直接以权利受到侵害为由主张保护。
对于胎儿权利能力的性质，主张这一学说的学者们又有两种不同的观点：一是法定停止条件说。该学说认为胎儿在出生前没有权利能力，如果出生时是死体，则没有权利能力;如出生时是活体，则溯及受胎时取得权利能力。二是法定解除条件说。该学说认为胎儿未出生前就取得了权利能力，可以主张其利益;如果出生时是死体，则权利能力溯及既往地丧失。
2.请求权基础说。该学说认为，保护胎儿利益是为了使胎儿在出生后能更好地成长，实质上保护的是未来民事主体的利益。因此，法律可以绕过权利能力制度的制约，直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护。只要胎儿的实体权益受到侵害，并且符合法律规定的要件时，请求权就可以行使。德国学者Selb也表达了相同的观点，他认为对出生前的侵害能否请求损害赔偿的问题不是胎儿有无权利能力的问题，而是侵害的问题。
3.法益说。法益说在近年来逐渐引起大家的关注，并与权利能力说相分离而独立存在。主张法益说的主要有德国学者Plank的生命法益说和我国学者杨立新的人身权延伸保护说。
1生命法益保护说。德国学者Planck认为，胎儿利益虽然不是权利，但属于生命法益，任何人都有权享有。因为生命法益先于法律而存在，是人性的表现和自然创造的一部分，所以任何人都拥有生命法益，可以主张不受任何侵害。胎儿利益受到侵害应认为是其没有接受自然所赋予的生命体的健康，生命过程受到阻碍。德国法院曾在输血感染病毒案中采用了该主张，作为保护胎儿利益的判决理由。
2人身权延伸保护说。该学说由我国学者杨立新提出，他认为自然人在出生前和死亡后，存在着先期人身利益和延续人身利益，这些人身利益对完善主体的人格必不可少;为贯彻人权理念，维护自然人完整的人身利益，法律在保护民事主体人身权的同时，也要保护其先期人身利益和延续人身利益;法律对人身利益的保护要以人身权利为核心，向前和向后延伸，保护先期人身利益和延续人身利益。
二三种学说之评析
1.为了保护胎儿的利益，权利能力主张说的学者不惜以牺牲传统民事权利能力制度为代价。这样会产生以下缺陷：一是强行地将胎儿利益的保护与赋予胎儿权利能力联系起来。德国学者拉伦茨认为人的生命何时开始、何时受法律保护，与其自何时起作为独立的个体存在而享有权利能力是两回事，不能混淆。并且胎儿是否有生命是一个客观的问题，只有以生物学而非法律来衡量生命才会得出一个统一的结论。二是权利能力是民事主体享有权利承担义务的资格，如果胎儿享有权利能力，也应当承担义务，但为胎儿设定义务是不合理的。三是这种学说也容易带来操作上的麻烦，如依照此学说，权利能力起算的时间即受孕的时间难以确定，而且胎儿未出生前所受侵害的结果也很难确定。四是该学说只能为胎儿受孕后、最多是受孕时遭受侵害的情况提供救济，对胎儿受孕前受侵害的情形无法提供保护。
2.请求权基础说通过运用侵权行为法的一般规则来救济受侵害的胎儿的利益，巧妙地避开了权利能力制度的限制，但它有一个致命的弱点，即不能说明为什么要保护除人身利益以外的、胎儿在继承或受遗赠等方面的利益法益说中的人身权延伸保护说也有同样的缺陷。相比之下，生命法益保护说更有说服力。
3.什么是法益?史尚宽先生认为法益是法律间接保护的个人利益，曾世雄教授认为法益是主体享有的经法律消极承认的特定生活资源，杨立新先生认为法益是指应受法律保护的利益。在以上法益的界定中，前两种是狭义上的法益，最后一种是广义上的法益。广义的法益是受法律保护的利益，包括权利中体现的利益;狭义上的法益是指法律所保护的、除权利以外的利益。
笔者认为，胎儿的利益是狭义上的法益。虽然法律意义上的人以出生为标志，但在生物学上胎儿已经具有了生命体形态，而且该生命体的状况直接影响法律意义上的人的权利的享有和行使。因此，胎儿的利益需要法律的保护。但因为法律不承认胎儿为人，胎儿不享有权利能力，因此胎儿利益无法用权利来保护，只能用法益来保护。待胎儿活产出生、取得了民事权利能力后，生命利益便可以通过人身权来实现。
三、 我国民法对胎儿利益保护的规定及不足
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