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| 編輯推薦： |
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本书分设法学理论、法与社会、法与经济、司法经纬四个专题，对法理学时事热点和理论前沿作了深入分析。
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| 內容簡介： |
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本书分设法学理论、法与社会、法与经济、司法经纬四个专题，对法理学时事热点和理论前沿作了深入分析。
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| 關於作者： |
倪振峰， 1952年2月生，上海政法学院教授。1981年毕业于北京大学法律系。教学和研究方向为法理学和经济法学。
邹彩霞， 1979年7月生，河南省信阳市人。法学博士，上海政法学院副教授。2008年毕业于吉林大学，获法学博士学位，法理学方向。研究领域主要为法理学、知识产权法哲学和生态法哲学。
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| 目錄：
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专题一 法学理论
《黑格尔法哲学批判》之于法治中国建设的当代意义 张阳
浅谈大地法理学对国内法学的启示 杨洁
遗嘱自由与限制以必留份制度为视角 顾晓诚
从安倍晋三否认《波茨坦公告》看安倍内阁的修宪策略及其合法性 廖萍华
对吸食毒品入刑的思考 刘少波
论我国自然保护区生态补偿法律制度 朱亚荣
论习惯法的界定 倪夏雨
树立法律信仰在海洋法治意识中的必要性 梅雨田
填海造地引起的海域物权属性变动之分析 陈楚
我国公众参与环境事务权的立法保障 王玉巍
中国监护制度的法理学分析
以全国首例民政部门申请撤销监护人资格案为例 王梦奇
专题二 法与社会
论中国特色法治思维的建设以法治之法的空缺为视角 于乔
健力宝产权变革的法社会学思考 李云萍
社会舆论与立法互动的个案研究 吕律伟
风险社会视野下基层社会治理法治化研究 杨亚南
基层环境信息公开社会评议制度分析 林正海
社会公平实现过程中对法律的需求 高肖肖
走出维稳怪圈，切实维护公民的权利 巢成
浅析P2P网络借贷平台之适法性 何沐
创建法治城市的探索与思考 张茜
专题三法与经济
构建民办教育公益性与营利性相统一的法律保障机制 赵甜甜
刍议小产权房的合法化问题 邵哲
存款保险制度的利弊分析
结合《存款保险条例（征求意见稿）》 王丹吴、远麒
国际商事仲裁中意思自治原则的法理分析
以尽量使仲裁协议有效原则为视角 陈震勇
简析效率违约理论在我国合同法中的适用 桂宇鹏
论我国慈善组织法人的内部治理 刘几任
商号权与商标权的冲突与解决 王一晨
我国主权财富基金国家豁免问题研究 梅晓龙
创新视角下的金融消费者保护与监管基于上海自贸区的分析 吴远麒
专题四 司法经纬
司法释释权的发生 邓家元
当前我国巡回法庭的现状、问题及前景分析 文秀玲
论我国人民陪审员制度的改革与再完善以美国陪审制为鉴 陈林
公正与效率的平衡低碳诉讼的价值考量 葛似兰
论新闻自由与司法公正 连晓燕
规范新闻媒体对司法活动的监督 马婷
新媒体环境下的司法公信力研究 孙绮远
最高法院设立巡回法庭的探讨 熊雅
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| 內容試閱：
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遗嘱自由与限制以必留份制度为视角
顾晓诚
摘要：遗嘱自由是个人意思自治的体现，法律限制是对不同利益的保障，二者的性质可以用唇齿相依来表达，没有限制的自由必然会导致其他不特定人的不自由，二者相辅相成，才能形成一个合理的平衡点，但是目前我国在遗嘱自由限制方面还存在很多弊端，呈现出自由度大限制力低的态势，这同我国婚姻家庭法中规定的养老育幼义务存在偏差，也不符合中国传统的家庭法律体系以及社会人伦道德，在一定程度上有损于人民和国家的利益，因此，如何合理协调我国继承法中的遗嘱自由与限制问题已成为一项重要议题。本文将通过与国内外关于遗嘱自由与限制的立法现状的对比，层层剥开我国继承法中的漏洞，为我国继承法的进一步发展提出合理化建议。
关键词：遗嘱自由；法律限制；必留份；特留份
一、 遗嘱自由在中西方的历史发展进程
遗嘱自由，是自然人在通过遗嘱分配其个人财产的过程中所享有的在法定的范围内按照其个人意愿处分其死后遗留财产的权利。在社会生活中，除法定继承外，遗嘱继承是被继承人对其死后所遗留下的合法财产所做分配的常用方式。纵观历史，我们不难发现，无论中外，早在千年以前，遗嘱继承就已经作为一种继承方式运用于社会生活中。在我国古代的继承体系中，法定继承一直是家族继承的原则性模式，没有特殊情况一般不会采取遗嘱继承的方式。现今阶段我们所知道的历史最悠久的能够被定义为遗嘱的是汉代被称为先令的文书。但是由于时间过于久远，在遗嘱继承领域，我们现在能看到的最古老的法律规范是唐代制定、宋代沿用的《丧葬令》。虽经后世几个朝代的变迁，古代的遗嘱继承多多少少发生了些许改变，但无论是在哪个朝代，当权者都对遗嘱继承作了种种限制。正如《丧葬令》规定：诸身丧户绝者，余财并与女，无女者，均入以次近亲，无亲戚者，官为检校，若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令即要求身丧户绝；南宋户令规定:诸则产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈，官给公凭。强调则产无承分人。《丧葬令》，《唐律疏议》，《宋刑统户婚律户绝资产》。从中我们可以发现，遗嘱继承在中国古代社会中主要呈现出两大特点：首先，仍然强调法定继承的优先性，只是把遗嘱继承作为例外的情况，通常要求存在有户绝的情况。其次，有证人的见证和官府的承认是当时遗嘱继承的有效条件。由此我们不难看出，遗嘱自由度在中国古代社会是非常有限的，几乎可以说没有，当时的遗嘱继承制度仅能算是处于制度的发展初级阶段。
相对于中国，西方的遗嘱继承制度更为丰富。在罗马社会早期，主要为贵族大会遗嘱和出征遗嘱这两种立遗嘱的方式，这两种遗嘱在订立方式上以程序极其繁复作为其所共有的特征，且订立遗嘱的机会都很难得，其目的都是为了通过施加种种严格的条件以束缚被继承人对其财产进行自由处分的权利。罗马法中的遗嘱继承随着历史的发展也在不断变化，至公元前5世纪时，《十二铜表法》中首次肯定了遗嘱继承制度，在其第五表第三条中规定:凡以遗嘱处分自己财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上效力，李平、李娜：《论遗嘱特留份及其在我国的使用》，《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》2010年第2期。这使得继承法从过去以法定继承为主逐步转向强调遗嘱自由为主要原则，在某种意义上可以说这是罗马法中遗嘱继承的起源。但是立遗嘱人滥用遗嘱继承的行为也随着个人对其可支配财产的支配权因财产数额的增加而变得日益严重，有的家长因种种原因，或受人愚弄，或因一时偏爱致使遗嘱自由被频频滥用，更严重的是在立遗嘱时有的家长将其财产不留给自己的妻子和子女而遗赠给情妇或与家族毫不相干的人，从而实际上剥夺了妻子和子女的继承权，这有违罗马人对遗嘱本质的认识。吴晓娜：《刍议遗嘱自由制度》，《法制与社会》2010年第12期。因此，鉴于私式遗嘱的普遍采用和道德观念的世风日下，罗马法不得不开始在一定程度上限制遗嘱自由，产生了遗嘱逆伦诉、义务份制度、特留份制度等一系列限制制度。
二、 对于遗嘱自由进行限制的必要性
中国人民的生活水平经过了30多年的改革开放有了极大的提升，相较于改革开放前，许多人有了除生活必需品的支出外的剩余财产，因而可以安排财产的继承问题。在私有财产数量日益增多的前提下，遗嘱处分引发的矛盾不断增加，杭州小保姆遗赠案2000年，杭州老人叶某去世前立下遗嘱，将数百万的遗产全部遗赠给曾照顾其10年的保姆吴某。叶某的女儿不服，擅自取走遗产，吴某起诉要求返还。一审法院判定遗嘱合法有效。以及泸州二奶遗赠案原告张某与被告蒋某之夫系非法同居关系。蒋某之夫因病去世前立下遗嘱，将所有财产遗赠给一直照顾其的张某，并对遗嘱进行了公证。蒋某之夫去世后，张某要求蒋某给付遗产遭到拒绝，于是起诉至法院。2001年，四川省泸州市纳溪区法院判决驳回原告请求。就是例子，两个案件虽然最终的判决不同，但现行继承法的遗嘱自由度过大由此可见一斑。
从上述两个案件中可看出我国在遗嘱自由权利方面所存在的漏洞：我国肯定遗嘱自由，但是对其过于放任，这就使得立遗嘱人的自由权过大，同时，我国法律规范中对于遗嘱自由的限制又较少并且实行起来较为复杂，这就导致了立遗嘱人能够过度行使其自由权，在一定程度上对于合法的遗产继承人无法继承遗产的情况埋下隐患，一旦有立遗嘱人利用该漏洞，势必会造成矛盾纠纷。
意思自治是私法领域中的一项重要原则，体现在继承法中就是遗嘱自由，这是法律对于个人自由意志的承认，同时也是对私有财产的保护。但很多时候，正是由于遗嘱自由增大了被继承人的权利，所以很可能形成权利被被继承人滥用的情况。在社会生活中，必然存在有被继承人根据遗嘱自由原则，通过遗嘱的方式将个人财产留给第三人而使得其法定继承人失去实际继承权的情况，这在一定程度上是将个人责任推卸给社会，把个人负担转嫁于社会。世界上没有绝对的自由，任何自由都需要限制，没有限制的自由终究会导致他人的不自由，遗嘱自由也不例外。当然，对遗嘱自由我们固然是肯定的，但凡事都要讲究适度，任何权利都不能超出其特有的范围，决不应仅仅为了满足个人对财产的自由支配，而牺牲社会公共利益或者因此而违背公序良俗的原则，否则很可能变成一种新的不公平，且有悖于伦理道德与广大人民群众的心里倾向。因此，完善限制遗嘱自由制度已经势在必行。
三、 遗嘱自由与限制在我国的立法现状
目前我国所使用的是1985年所颁布的《继承法》，其对继承行为的规范以及继承关系的调整起到了积极的作用，尤其对于当时民众普遍的法律意识薄弱，因此在制定时突出了对遗嘱自由的强调，但没有对之制定足够相应的限制的法令，这是造成我国目前遗嘱自由度过大的原因之一。
当前我国对于遗嘱自由的限制就总的立法精神而言是要求遗嘱人在订立遗嘱时必须在其遗产中为继承人保留必要的份额，这一精神重点体现在《继承法》和司法解释中，特别是继承法中，反复强调了必须对缺乏劳动能力又没有生活来源的老弱病残孕者（包括胎儿）的必要的继承份额进行保留，同时，对于依靠被继承人扶养的没有劳动能力又缺乏生活来源的继承人以外的人，法律也赋予其请求分配遗产的权利。这些都是我国对于遗嘱人在法定继承人以内的人中（例外情况除外）所进行的关于订立遗嘱的法律要求。通常这些规定被普遍称为必留份制度，即在订立遗嘱的时候要保留没有能力参加劳动的同时也无法维持基本生活的人的必要的遗产份额。必留份制度的建立，一方面限制了被继承人的遗嘱自由，同时也对保障这批没有能力去劳动也没有经济收入的人的基本生活需求起到了积极的作用。
从上述分析中，我们不难看出:我国遗嘱自由的限制制度具有灵活性强，可以根据实际情况确定具体数额，从而保障法定继承人中处于弱势地位的继承人利益的优点，但其缺陷也十分明显：
1. 在遗产处分范围上容易产生误导
我国《继承法》中的规定往往容易使人产生误解，如在其第16条所规定的公民对其个人财产的处分问题中，法律并没有规定一个具体的处分数额，虽然我们强调意思自治原则，但是基于继承制度的特殊性质，我们并不能过于放大这份自由，特别是其在下面的低19条中就要求为特殊的继承人保留财产，二者仅相差三条法规，却呈现出略显矛盾的态势，如果单看第16条，似乎无论财产的多少，只要是遗嘱人自己的财产，他就可以利用遗嘱随意而不受到任何限制，但这显然与继承法的立法精神背道而驰。
2. 在适用的主体上表现为主体不够明确以及范围过于狭窄
《继承法》规定必留份制度的主体必须是双缺人员，但何为双缺人员，法律及其相关司法解释仅在第19条中笼统地提出了既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，并没有对其作出具体明确的界定，并且如果遗嘱人的法定继承人中都有劳动能力，也都有生活来源的话，那么遗嘱人似乎就可以摆脱限制而随意处分其财产了。同时，我国法律也没有对继承开始后才成为双缺人员的利益提出相应的保护措施。而且在具体的司法实践中，还存在有对被继承人尽到一定扶养和赡养义务的法定继承人往往因不是双缺人员而无法分到任何遗产的情况。
3. 在适用主体的标准上缺乏可操作性
在我国与继承相关的法律规范中对于遗嘱限制的主体范围的要求均是以没有能力去劳动也没有经济收入维持基本生活作为规定的，但是这一标准的原则性过强，在司法实践中往往没有什么可操作性。虽然我国《继承法》第16条及第19条能在一定程度上限制遗嘱自由，但因为主体适用范围的局限性，通常只对遗嘱人近亲属中的部分人有意义，且在通常情况下，当作为长辈的遗嘱人死亡时，其所负有抚养义务的晚辈一般都已经成年且能够自食其力，因此这一规定基本没有什么实际意义。
4. 对遗产份额的标准不明确
在我国的法律中，无论是继承法还是最高院的司法解释，必留份的具体数额标准一直处于是一个模糊的状态，遗嘱人在处分财产时保留多少遗产才能算是符合法律规定的一直是个难题，这也间接形成了在实际操作中的较大差距，要么被继承人根本不在遗嘱中提及为双缺人员保留遗产及份额的事宜，要么就按个人意愿随意分配，无法满足双缺人员的日常生活必需，极易引发遗嘱继承纠纷。同时，必要二字本身就存在有模棱两可的性质，没有确定的概念和标准，且必要的遗产份额又具有不稳定性，同法定继承的平均份额相比，是多还是少没有定论，因而在实践中可能出现法官的主观能动性过大或者使法官在裁决的时候无从下手的两难情形。
5. 必留份的保护制度不健全
我国《继承法》中没有就如何在必留份权利人的权利受到侵害时进行救助的问题作出明确性的规定。尽管最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定中提出了要为没有能力去劳动也没有经济收入维持基本生活的人保留必要的遗产份额的要求，但我们不难发现，它也仅仅只是规定了要给双缺人员留下一定的遗产，却未规定如何处理违反这一规定的方法与措施，也没有为权利人提出一个有效的救济途径，这就使得有的被继承人利用这一法律漏洞，在其生前将个人所有财产通过赠与的方式过渡给了第三人，未给双缺人员留下所谓的必要份额，而法律却因为具体规范的缺乏对之束手无策。
由此我们可以看出，与其他国家相比，我国法律以及司法解释为遗嘱人设立了极大的遗嘱自由度，却没有为之制定相应的限制措施，甚至可以说没有。因此，我国必留份制度限制遗嘱自由的实际效果十分有限。
四、 关于完善我国遗嘱自由限制的建议
鉴于我国法律规范中存在的对遗嘱自由限制的弊端，如何对其进行改进以完备我国的继承制度已经迫在眉睫，在此笔者提出三条建议：
首先，要在保留必留份制度的基础上对之加以完善。
目前我国法律中仅为胎儿和双缺人设立了必留份，对其他的继承人没有规定，使用对象范围过于狭窄；在份额上也仅仅是提出了一个必要的遗产份额，但对于必要却一直没有给出明确的定义，致使我国在份额的标准上存在模糊性。通过考察我们可以发现，但凡是采用特留份制度的国家一般都有着强大的社会保障体系，这是特留份制度在一个国家设立的必要条件之一，而我国现今的社会保障体系还不够完善，尚不能使我国的双缺人员在没有遗产的情况下维持生活，所以说目前必留份在中国还是有必要存在的，我们应该将其加以完善，使之成为我国限制遗嘱自由的重要组成部分。
其次，要适时地引入特留份制度并对之加以改进。
经过不断发展与完善，特留份制度已为大多数的国家所采用，在限制遗嘱自由上发挥着重要作用，我国也应借鉴这一制度，但在引入的同时要对其进行修改以符合我国的国情。概括来说应明确规定以下几个问题：
一是明确权利人的范围。为了不过多地限制遗嘱自由，第一顺序的法定继承人范围应为特留份权利人的最佳范围。
二是明确特留份份额。要确立一个符合我国历史传统与国情的并且便于操作的标准，计算时，特留份应从被继承人的总遗产额数中划出一定比例，再对各个特留份的享有人进行平均划分。有特殊情况的可在分配时予以照顾。
三是确立特留份剥夺制度。有设权行为当然也要有除权行为。因此，倘若真能将特留份制度引入到我国的遗嘱继承法律规范中来，我们必须同时相对应地设立对特留份权利进行依法剥夺的规定。
四是必须协调必留份和特留份的关系，保障特留份与必留份的共存。一般情况下，特留份权利人要对被继承人负担更多的义务，因为他比必留份权利人在血缘上与被继承人的关系要更为亲近，所以当两种权利冲突时，应优先适用特留份，再从被继承人可以处分的财产中划出必留份。
再次，要合理发挥社会道德评价体系。我国《民法通则》第7条中有关于公序良俗的规定，这是我们可以在继承法领域适用的用来限制遗嘱自由的重要条款。上文中提到的泸州二奶遗赠案是公序良俗原则在我国司法实践中的首次直接应用。可以说这是一次尝试，但这却是确确实实符合我国的历史传统，维护我国以家庭为中心的家庭关系，在一定程度上体现了我国对于法定继承人的保护。
综上所述，自由与限制本身就象征着两种截然不同的价值取向，但没有绝对的自由，也没有绝对的限制，遗嘱继承制度的完整需要这二者的相辅相成。因此，在日后对我国遗嘱自由制度完善的过程中，不仅要考虑意思自治原则，同时也要将对家庭关系的维护作为重要的考量标准，把遗嘱自由与法律限制相结合，实现个人利益同社会公共利益的有机协调。相信只要我们坚持将自由与限制并行，我国的《继承法》定会更加完善。
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