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| 編輯推薦： |
《法学通论》可作为高等学校本科生通识课教材使用,也可以作为公司企业管
理人员培训用书.
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| 內容簡介： |
《法学通论》主旨是引导和帮助学生较为全面地学习和掌握法律知识,培养学
生的法治理念和法律素养.《法学通论》内容以法的本体知识和运行知识进行安
排,突出法学通论自身结构体系和特色.《法学通论》共分为十章,介绍了法律入
门、法理进阶、民众之间、国家治理与法、罪与罚、政府与市场、知识产
权与大学生、跨国之交、创业与法、休纷止争的内容.每一章后面列出了
思考题和典型案例及法理剖析.
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| 目錄：
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目 录
第一章 法律入门 1
第一节 法是什么 1
第二节 法从何来 10
第三节 法有多广 19
第二章 法理进阶 26
第一节 法的功用 26
第二节 法的实施 32
第三章 民众之间 :私法精要 50
第一节 民法概述 50
第二节 民法上的人 55
第三节 民事行为和代理 63
第四节 民事权利 69
第五节 民事责任 75
第六节 诉讼时效 82
第七节 婚姻?家庭与继承 84
第四章 国家治理与法 :公法精要 95
第一节 宪法 95
第二节 行政法 108
第五章 罪与罚 :公法精要 119
第一节 刑法概述 119
第二节 刑法的基本原则 122
第三节 刑法的适用范围 126
第四节 犯罪与犯罪构成 130
第五节 刑罚与刑罚裁量 136
第六节 刑罚执行制度 146
第七节 刑法各论 147
第六章 政府与市场 :经济法的调控与规制 154
第一节 经济法基础理论 154
第二节 市场主体规制法律制度 175
第三节 市场秩序规制法律制度 179
第四节 宏观经济调控规制法律制度 186
第五节 社会分配规制法律制度 190
第七章 知识产权与大学生 196
第一节 解读知识产权 196
第二节 知识产权制度的主要内容 202
第三节 知识产权与大学生 228
第八章 跨国之交 :国际经济法精要 240
第一节 国际经济法概述 240
第二节 国际贸易法的主要内容 249
第三节 世界贸易组织及争端解决 262
第九章 创业与法 :商事法制 271
第一节 创业法律主体概述 271
第二节 个人独资企业 283
第三节 合伙 289
第四节 公司 300
第十章 休纷止争 318
第一节 法律纠纷解决之道 318
第二节 仲裁 324
第三节 民事诉讼 333
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| 內容試閱：
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第一章 法律入门
第一节 法是什么
一?法的定义和特征
一法的定义
法就像我们呼吸的空气一样 ,无时无刻不存在于我们的身边和我们的生活里 .我们大部分人都能轻易有自信地举出关于法是什么的例子 .然而 “法是什么 ”这个问题 ,看似简单,要回答却很困难 .无数法学家和哲学家试着为法下定义 ,但至今没有一个统一的?得到整个法学界认可的法的定义 .本书赞同以下定义 :法是由国家制定或认可并保证实施的,以权利义务为内容 ,具有普遍性?程序性?可诉性的社会规范体系 .
二法的特征
社会规范种类繁多 ,除法律规范之外 ,还包括道德规范?职业规范?政策等 .法的特征是法区别于其他社会规范的征象和标志之所在 ,是通过比较得出的法不同于其他社会规范的内在规定性 .本书认为 ,法的特征可以概括为以下六个方面 .
1.法是由国家制定或认可的社会规范
法区别于其他社会规范的主要特点在于 :法是由国家制定或认可的 .
国家造法的方式主要是制定和认可 .制定意味着国家和社会生活中本来没有这个法 ,现在由国家根据生活的需要将其创造出来 .制定是现代法得以形成的最主要的途径 ,由这种方式产生的法 ,通常具有规范化的条文形式和文本形式 .认可意味着社会上已经存在某种风俗?习惯?判例?法理?政策等 ,但它们不具有法的形式和效力 ,由国家承认和赋予它们法的效力 ,借以弥补法的漏洞?空白 ,克服法的局限性 ,使法适应不断变化的现实社会 .
法既然是由国家制定或认可 ,它就必然具有国家意志的属性 .因此 ,体现国家意志的法具有统一性和权威性 .
2.法是由国家保证实施的社会规范
一切社会规范都有保证其实施的社会力量 ,即都有某种强制性 .所谓强制性 ,就是指各种社会规范所具有的?借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质 .例如 ,道德规范主要依靠社会舆论?传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持 ,违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接的蔑视和批评 ,承受相应的道德责任和道德制裁 ,而且将受到自我良心的谴责 ,由此会在一定程度和一定范围内制约着人们的行为 .
与道德等其他社会规范不同 ,法是以国家强制力为后盾 ,由国家强制力保证实施的 .国家强制力是指国家的监狱?警察?军队?法院等有组织的国家暴力 .这意味着不管人们的主观愿望如何 ,人们都必须遵守法律 ,否则将招致国家强制力的干涉 ,受到相应的法律制裁 .
为什么法需要由国家强制力来保证实施呢 ?因为法以权利义务为内容 ,必然在规范人们的权利义务时 ,触犯到一定社会主体的某些既得或预期的社会利益 ,从而必然会受到某些人的抵触甚至反对 .因此 ,如果没有国家强制力为后盾 ,违反法的行为得不到惩罚 ,法所体现的国家意志也就得不到贯彻和保障 .
需要指出的是 ,法的实施虽然离不开国家强制力作为最后一道防线 ,但其实施过程中起经常性保证作用的是法自身的优良品格 如公正?民主 产生的道德力量 ,是人们对法的认同?尊重和信仰 .
3.法是规定权利和义务的社会规范
法是通过设定以权利和义务为内容的行为模式 ,指引人们参与社会生活 ,规范人们的众多行为 ,将人们的行为纳入统一的法律秩序之中 ,从而达到调整社会关系的目的 .这里讲的 “人们 ”是泛指 ,包括个人?社会组织?国家机关乃至国家本身 .这里讲的 “权利 ”“义务 ”也是泛指 ,包括国家机关及其工作人员在执行公务时所行使和承担的权利?职权和职责 . 这种规定人们的权利和义务来调整社会关系的方式 ,使法与其他社会规范相区别 .例如,道德规范一般不规定权利和义务两方面的内容 ,仅要求尽义务 .道德一般强调的是对社会?对他人的义务 ,以此为基准确定社会关系的准则 ,弘扬个人的献身精神 .与此相反,法更多地肯定个人实现自身利益的合理性 ,更多地关注个人的权利 .
法是规定权利和义务的社会规范 ,由法的根本性质和功能所决定 .我们知道 ,法是国家用以调整社会关系的基本规范体系 .社会关系种类极为繁复驳杂 ,法所调整的是其中基本的?重要的社会关系 .在法所调整的社会关系中 ,最基本的社会关系是以物质生活条件为基础的利益关系 ,这种利益关系实质上是权利和义务关系 .
4.法是具有普遍性的社会规范
任何社会规范都有普遍适用的特征 .但比较而言 ,法与其他社会规范普遍适用的范围有所不同 .法适用的范围是国家权力管辖范围内的一切成员 ,在形式上不分阶级?民族?性别等方面的差别而要求一律平等适用 .其他社会规范只对一国内的部分人有适用的效力 .例如,道德往往是不统一的 ,不同阶级的道德只是对一定范围内的社会成员有适用的效力 .
法的普遍性包含两方面的内容 :其一 ,法的效力对象的广泛性 .在一国范围内 ,任何人的合法行为都无一例外地受法的保护 ;任何人的违法行为 ,也都无一例外地受法的制裁.法不是为特别保护个别人的利益而制定 ,也不是为特别约束个别人的行为而设立 .其二,法的效力的重复性 .法对人的行为有反复适用的效力 .在同样的情况下 ,法可以反复适用 ,而不仅适用一次 .法不能为某一特殊事项或行为而制定 ,也不能因为一次性适用而终止生效 .
当然 ,法具有普遍性 ,并不是说所有的法都可以在全国适用 .法的普遍性 ,是指法在自己的效力范围内普遍适用 ,超出了自己的效力范围 ,就不能适用 .举例来说 ,.中华人民共和国宪法 .在全国范围内生效 ,而 .香港特别行政区基本法 .尽管是最高国家权力机关全国人民代表大会制定的 ,但只能在香港特别行政区范围内适用 .
5.法是具有程序性的社会规范
人们一般把法分为实体法和程序法 .与实体法相比 ,程序法才是法的基本的?核心的组成部分 .有时候 ,在没有程序法保障的情况下 ,实体法难以实施 .但程序法可以独立实施,不需要有关的实体法与之配套 .程序法不但可以单独实施 ,而且能取代有关的实体法.然而 ,实体法不能取代有关的程序法 .实体法在某种程度上可以说是程序法的产物 ,程序法比实体法产生得更早 .因此 ,法是具有程序性的规范 .
在法律起源的最初阶段 ,关于诉讼程序的内容在法中占有极为重要的位置 .由此可见,法的程序性在法产生之时就已经存在 .在古代社会 ,法尽管还是十分野蛮?愚昧的 ,但关于程序的内容还是占有非常重要的地位 .立法需要通过宣誓?盟诅等仪式 ,审判和行刑要履行在神祗面前盟誓的程序 .可见 ,法的程序性在古代社会非常明显 .古代统治者之所以热衷于程序 ,就是因为古代式的程序能给法增添神秘感和权威 .近代以来 ,法的程序性更加受到重视 ,并被认为是克服专政?维护公正?保护法的纯洁性的手段 .
相对来说 ,其他社会规范就不具有严格的程序性 ,至少它们的程序性不如法的程序性那么明显和严格 .例如 ,道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求 .
6.法是具有可诉性的社会规范
法的可诉性 ,是指法被任何人 特别是公民和法人 在法律规定的机构 特别是法院和仲裁机构 中通过争议解决程序加以运用的可能性 .法一旦制定 ,在它管辖和调整下的人们发生纠纷时可以据之向法定机构提起诉讼 ,以期解决问题 .如果一部法律能够为人们提供以之为据诉诸法院的根据 ,那么 ,它就具有可诉性 ,否则 ,就缺乏可诉性 .
法的可诉性意味着 ,法可以作为法院办案的主要依据 .法院的职责是依据立法机构制定的法 ,来衡量已经发生的行为合法与否?违法与否 .法能否作为法院判案的标准是判断法有无生命力?有无存续价值的标志 .在当代中国现实的法律中 ,不能在诉讼活动中被法院作为裁判根据的法律着实不少 .缺乏可裁判性的法仅是一些具有象征意义?宣示意义或叙述意义的法 ,其即使不是完全无用的法 ,至少也不符合法的基本特征 .这样的法律的存在,大大减弱了法在我国实践中的实际效力 ,同时也削减了人们对法律的依靠和信赖度 .
法之所以为法 ,就在于具有可诉性 .与此不同 ,道德?政策等不具有直接的法律效力,也不具有直接的可诉性 .至少在现代国家 ,当事人不应直接将道德?政策等社会规范作为起诉和辩护的有效根据 ,法院也不得直接将它们视为正式的法律渊源 ,作为法律判决的直接依据 .
二?法的本质
法的特征是人们凭借感官就可以直接或间接看到或听到的 .然而 ,对于法的本质 ,人们只有通过科学的抽象思维 ,才能认识和把握 .所谓法的本质 ,就是指法的内部联系 ,是法区别于其他社会规范的根本属性 .法的本质隐藏于法的现象背后 ,是法的内在的?深刻的?稳定的属性 .
在历史上 ,思想家和法学家曾对法的本质问题进行过认真的思考 ,从不同的角度进行了探讨 ,提出过各种各样法的本质的学说 .这些学说反映了人类认识法的本质的发展历程,对我们把握法的本质极为重要 .马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,第一次科学地揭示了法的真正本质 .依据马克思主义法学 ,法的本质及其层次性可以表示如下 .
一法是统治阶级意志的体现
法具有国家意志的属性 ,但国家意志来源于何处 ?我们既不能把国家意志看成是一国范围内所有社会成员个人意见的简单相加 ,也不能把它看成是全体社会成员的共同意志 .因为自从人类进入文明时代以来 ,逐渐分化为不同的阶级 ,而不同阶级的意志和利益是不同的 ,甚至是根本对立的 .因此 ,所谓的 “公共意志 ”在阶级社会中是虚幻的?不存在的.从表面上看 ,国家是凌驾于社会之上的力量 ,它扮演着 “调停人 ”的角色 ,力求把各阶级之间的利益冲突保持在 “秩序 ”的范围内 ,但实际上它并不是 “中立 ”的,国家是最强大的?在经济上占统治地位的阶级的国家 .因此 ,所谓的国家意志实际上只能是统治阶级的意志 ,统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位 ,把本阶级的意志上升为国家意志并 “奉为法律 ”.国家意志背后体现的正是统治阶级的意志 .
法所体现的统治阶级意志 ,并不是个别统治者的个人意志 ,也不是统治阶级内部每个成员的意志之和 ,而是统治阶级作为一个整体在根本利益一致基础上所形成的共同意志 ,是由统治阶级内部各个成员的意志相互作用而产生的 ,它对每个成员的意志都有所吸收又有所舍弃 .
在理解法是统治阶级的意志时 ,需要特别注意以下几个问题 .
第一 ,法律反映统治阶级的意志 ,并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法犯罪就不加管束 .实际上 ,任何一个社会的法律在把打击的锋芒指向被统治阶级的违法犯罪行为的同时 ,也对来自统治阶级内部的违法犯罪行为予以惩处 .这和法的阶级意志性并不矛盾.因为 ,如前所述 ,法的阶级意志性表明法反映统治阶级的共同意志 .统治阶级的内部成员作出违法犯罪行为 ,说明他企图把自己的个人利益和个人意志凌驾于整个阶级的共同利益和共同意志之上 ,如果对这种行为听之任之 ,最终必将从根本上危及统治阶级的共同利益 .所以 ,法律惩罚统治阶级内部的违法犯罪行为 ,恰恰说明法有阶级意志性 ,是统治阶级共同意志的体现 .当然 ,在有些国家 ,法律对统治阶级内部的违法犯罪行为的惩罚往往是不彻底的 ,但这样做 ,有时候也是为了维护统治阶级内部的团结及不同利益集团之间的势力均衡 ,这同样是统治阶级的共同利益所在 .
第二 ,法律反映统治阶级的意志 ,并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求 .例如 ,在资本主义社会中 ,有些法律就规定了一些保护工人阶级和广大劳动人民利益的条款 ,如限制劳动时间?劳动保护?最低工资?失业救济和罢工自由等 .这说明 ,法所体现的意志并不是 “纯而又纯 ”的统治阶级意志 .我们认为 ,这种情况的存在和法的阶级意志性并不矛盾 .因为法律之所以会在一定程度上照顾被统治阶级的利益 ,往往是被统治阶级进行反抗斗争的结果 .统治阶级出于缓和阶级矛盾的考虑 ,在不得已的情况下才作出了一定的让步 .而且 ,这种让步只能是非根本利益上的让步 ,目的是保全统治阶级更大的?更为根本的利益 .所以 ,我们不能因为统治阶级在法律上会对被统治阶级作出一定的让步 ,就否认法是统治阶级意志的体现 .
第三 ,法律反映统治阶级的意志 ,并不
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