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| 編輯推薦： |
爱德华兹先生是美国哥伦比亚特区联邦上诉法院首席法官，美国纽约大学法学院客座教授。本书选录的裁判文书时是作者在上诉法院任职期间制作的。每一个案件都涉及到审查由联邦地区法院（联邦初审法院）或由国会设置来执行调整特殊主体或企业的法律的行政机构所作出的裁决。所发表的这些案件样式都有案件首部，标明当事人的姓名或名称、作出裁决的法院的名称、辩论日期及做出裁决的日期；在首部之后，按照在案件中所代理的当事人顺序列明代理律师名单；在裁决书的最后，写明上诉审审理该案的合议庭三名法官的姓名和制作法律意见书的法官姓名。
这些案例只是美国哥伦比亚特区联邦上诉法院所审各种类型案件全豹之一斑，仅仅描绘了法官们裁判案件和制作法律意见书活动的一个剪影。在每个案例之前都有一个案情简介或概要，高度概括了提交于法庭的事实和争议问题。这些简介对于读者理解法庭意见将有所裨益。尽管由一斑而窥全豹未免有失片面，本人的写作风格也必然带有一定个性色彩，然而，这些法律意见书却展示了一幅美国联邦上诉法官工作成果的平凡画卷。
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| 內容簡介： |
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《外国法学译丛：美国法官裁判文书自选集·爱德华兹集》在简述监狱网络基础知识的基础上，遵循“通俗性、实用性、先进性”三项原则，介绍了监狱安防各类子系统的组成、功能、架构和特点，分析了技术上成熟的现有子系统的性能，提出了技术上先进的未来子系统应用技术的发展趋势，如中间件技术、流媒体技术、无线自组织网络和大屏幕拼接技术等。重点表述了监狱视频监控系统、监狱无线定位系统、监狱电子监听系统、监狱安防集成平台和监狱应急指挥系统的内容。监狱安防集成平台实现各子系统的互通互联、信息共享和协同联动的功能，监狱应急指挥系统实现监狱警力的统一指挥、统一协调和快速处突的功能，既体现了多种技术手段在监狱管理中的应用，又体现了信息技术与监管实务的有机结合，彰现“科技强警、智能监狱”的信息化应用创新理念。
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| 關於作者： |
哈里·爱德华兹，美国哥仑比亚特区联邦上诉法院首席法官。美国纽约大学法学院的客座教授。成为法官之前，曾先后在密西根大学法学院和哈佛大学法学院任教。合著《作为谈判者的律师》、《公共部门的劳务关系》、《集体劳资谈判与劳资仲裁》和《高等教育与法律》。颇有影响的论文有“司法的功能与规则化造法的微妙目标”、“人非圣贤，孰能无过——法律错误在何种情形下可以容忍”，等。爱德华兹法官还经常应邀在美国各地和世界各国演讲，1996年在华演讲稿“美国联邦法院的权限与裁决的执行”已译为中文发表。
傅郁林，女，北京大学法学院教授，主要研究领域为民事诉讼法、仲裁法、证据法、法律实务、纠纷解决。武汉大学国际法学专业学士、北京大学法学院民商法学专业硕士、中国人民大学诉讼法学专业博士、北京大学法学理论与司法制度方向博士后。先后在德国图本根大学、美国东北大学、加拿大蒙特利尔大学、美国耶鲁大学做访问学者。曾在海事法院从事审判业务约10年，现兼任国内外多家仲裁机构仲裁员。主要著作有《民事司法制度的功能与结构》（独著）、《美国民事诉讼法》（主译）、《美国的上诉程序》（独译）、《择案而审》（合译）、《危机中的民事司法》（合译）、《农村基层法律服务研究》（主编）、《民事诉讼法学》（副主编）等，在《中国社会科学》等学术期刊上发表学术论文60余篇。
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| 目錄：
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普罗珀特诉哥伦比亚特区案傅郁林译
正当法律程序与利益衡量模式傅郁林评
格雷丝诉伯格案许旭、邵明译
权利与权力之冲突及解决许旭、邵明评
伯特尔政府协会诉国务院案傅郁林译
司法权与管辖权傅郁林评
浩诉太阳石油营销有限责任公司案胡悦琴译傅郁林校
美国的上诉法院傅郁林评
德克萨斯州休斯敦市诉住房部和城市部案傅郁林译
可司法性审查与起诉条件限制傅郁林评
麦克尼尔诉喜—楼强力施工架公司案傅郁林译
中美陪审审判制度的实质性差异傅郁林评
美国诉博伊德案傅郁林译
专家证人的角色傅郁林评
水暖工管道工第520号地方工会诉
国家劳动关系委员会案傅郁林译
蒯诉美国航空公司案傅郁林译
诉讼费用的性质及其法律规制傅郁林评
舍伍德诉华盛顿邮报上诉案于秀艳译
程序选择权与程序控制权傅郁林评
美国邮政工会诉美国邮政服务公司案胡悦琴译傅郁林校
仲裁裁决的司法审查傅郁林评
吉柯保险公司诉菲迪索夫案傅郁林译
美国的简易判决程序傅郁林评
美国诉玛多克斯案傅郁林译
公正对效率的妥协傅郁林评
美国诉阿亚拉案傅郁林译
司法救济与审判监督傅郁林评
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| 內容試閱：
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普罗珀特诉哥伦比亚特区案
PROPERT v.DISTRICT OF COLUMBIA
《联邦判例汇编》第2套丛书第948卷第1327页以下
（哥伦比亚特区联邦上诉法院1991年判决）
克里斯朵夫?B?普罗珀特，上诉人
诉
哥伦比亚特区，一家市属社团法人
等，被上诉人
案号：90—7131.
No.90—7131
美国哥伦比亚特区联邦上诉法院
辩论于1991年9月17日
判决于1991年9月19日
上诉自哥伦比亚特区联邦地区法院。
戴维?P?布莱克伍德与华盛顿特区小丁?戈登?福里斯特共同代理上诉人诉讼英文中如
两代人中有同名者，则以Jr.标明于晚一辈同名者之后，应译为“少某某”，本书为了避
免误解，译为“小某某”。译者就此问题及首部中不同代理人身份等难题请教了美国教
授Margaret Woo（伍剑绮）女士，藉此表示感谢。——译者注。
华盛顿律师所律师玛丽?L?威尔逊，代理被上诉人。华盛顿律师事务所合伙人约翰?佩
顿、华盛顿合作律师事务所主任律师查尔斯L?莱彻尔及华盛顿合作律师事务所助理律师
罗莎琳?加尔伯特?格罗斯，在法律理由书上作为被上诉人的代理人。
由巡回法官爱德华兹（EDWARDS）、巡回法官布克雷（BUCK?LEY）和美国联邦巡回上诉
法院巡回法官普莱格（PLAGER）根据《美国法典》第28编第291节第a条的授权参加审判
庭审理本案。审判。
法庭关于本案意见由巡回法官哈里?T?爱德华兹制作。
巡回法官哈里?T?爱德华兹：
1988年5月12日，哥伦比亚特区（下简称为“特区”）依照本地区政府关于车辆“报废”
的规定拖走并销毁了上诉人克里斯朵夫?B?普罗珀特（Christopher Propert）所有的
1969 Volkswagen Karmann Ghia汽车。普罗珀特继而向联邦地区法院提出诉讼，状告特
区政府和詹姆斯?斯多堡，即那个命令拖走他的汽车的市警察局警官。普罗珀特还特别
补充诉讼请求，诉称特区的政策违宪，并且提出，根据《美国法典》第42编第1983节
（1988年）之规定，特区的政策对原告已构成侵害。地区法院在审理当事人双方关于，
即决判决的交叉动议（cross-motions）之后，准许了被告关于即决判决的动议，驳回了
补充诉讼请求，认为普罗珀特的正当程序权利没有受到侵犯。［见“普罗珀特诉哥伦比
亚特区”，《联邦判例补编》第741卷第963页（哥伦比亚区联邦地区法院1991年判决）
。］
我们推翻了地区法院关于责任问题的判决，发回地区法院重审以考虑给予适当赔偿。特
区的政策既没有提供充分的通知，也没有进行任何听审程序，因而我们的结论是，拖走
和销毁普罗珀特的汽车侵犯了他的正当程序权利。据此，我们恢复对原告诉讼请求的审
理，并指令在重审判决中加入普罗珀特根据1983节对特区政府所提出的主张。
一、背景
（一）事实
本案就事实问题没有争议。1988年5月，普罗珀特是一辆1969 Volkswagen Karmann Ghia
汽车的车主。汽车停在大街上，离普罗珀特的住所四门之遥，既不妨碍交通也不威胁他
人的安全。该汽车按规定注册，挂有仍在有效期内的牌照，贴有有效年检标签和有效停
车许可证。
1988年5月1日，应一位市民的投诉，警官斯多堡来到普罗珀特停车的地点对该车进行检
查。根据汽车的外观状况，斯多堡作出决定，认为这辆汽车停在同一个地方时间较长，
普罗珀特承认该汽车停在同一个地方已经几个星期了，因而违反了地方当局关于停车的
规定，当局规定不得在公共街道的同一个地点停车超过72小时。［见
D.C.Mun.Regs.tit.18.§2405.4（1981）］。已经“报废”。斯多堡在他的证词中说，
这辆汽车又脏又旧，车顶看上去干裂得皮都翘起来了，有一两个车胎也瘪了。然而，斯
多堡也承认说，他知道并没有哪一条正式标准来确定汽车什么时候能算作“报废”。斯
多堡直言不讳地承认，他本人是以自己的观测来确定一辆汽车是否适用“报废”车辆政
策的，他说：“我用来确定一辆汽车是否还有救的原则就好比你确定是否要送你的母亲
上教堂一样。”［詹姆斯?斯多堡的证词第12页，摘录于上诉人索引（A.I.）第234页以
下、第245页］。
在单方面作出关于这辆车报废的决定的情况下，斯多堡在汽车的挡风玻璃上贴上了警告
标签，指出，如果在72小时内仍不移走，这部汽车将“作为废铁处理”。标签上写明了
警官斯多堡的姓名及联系电话，用一种黏性很强的黏胶贴在汽车上。这种胶通常只有用
尖利的工具才能刮掉。斯多堡回到他的办公室后将汽车标签的号码输入警察局的计算机
，试图确定车主的姓名。但是这位警官记不起他在计算机中搜寻的具体情形了，只记得
他当时未获得有关信息，他说或许当天计算机没有做相关记录（the computer didn?t
work）。斯多堡没有再做进一步努力去确认汽车的所有权。
1988年5月11日，斯多堡回到普罗珀特汽车停靠的地方，注意到警告标签已不在汽车上了
。警官斯多堡又在汽车上贴了一张新通知——并做好了把这辆汽车拖走的安排。汽车随
后被拖走并在次日销毁了。
普罗珀特诉称，他从未见过警告的标签。他说，直到5月12日汽车被拖走的那天，他的女
朋友看见标签，他才知道自己的汽车马上就要被销毁了。当普罗珀特打电话与斯多堡警
官取得联系时，汽车已经销毁了。普罗珀特还对斯多堡警官所描述的汽车状况提出异议
，他承认有一个轮胎瘪了，但他声称，汽车的其他方面状况良好，还能值2500~3000美元
。
斯多堡警官授权拖走和销毁普罗珀特的汽车，是根据特区关于处理弃置和“报废”车辆
的政策作出的。普罗珀特的补充诉讼请求中称，“正是哥伦比亚的政策、制度和惯例”
，没有为那些被认定为“报废”车辆的车主提供机会，在车辆拖走前（下简称“事前”
）既没有任何通知——除了一张警告的标签外，也没有听审的机会；在车辆拖走后（下
简称“事后”）也不通知车主或向车主提供进行听审的机会（见补充起诉Ⅱ14—15，引
自上诉人索引第111—112页）。特区在答辩中承认这些事实主张（见被告哥伦比亚特区
和詹姆斯?斯多堡针对补充起诉Ⅱ14—15的法律理由书，引自上诉人索引第176页）。因
此双方当事人对于特区的政策是否存在及政策的内容没有争议，特区也没有声称它的政
策在普罗珀特的汽车被拖走以来以任何方式进行过改变。
特区的政策一部分规定在本市法规里，还包括一些非正式的、未写入法典中的规定。法
规普罗珀特的汽车被销毁的时候，1987年的《哥伦比亚特区政府法规》第18编第1105条
第1款至1106条第6款中包括了有关的规定，1973年9月21日颁布的《专业委员会行政管理
规章》（Commissional?s Administrative
Instruction）和1981年11月30日颁布的第
601卷第1号《市警察局局长令》对这一规定进行了补充。［见上诉人索引第118，121，
130页。（转引了上述三项规定）］。
特区于1989年发布了新的法规。［见《哥伦比亚特区政府法规》第4575卷（1989年）（
摘录于上诉人索引第167页）］，汇编于《哥伦比亚特区法规年鉴》（1990年）第40—
812至40—812.2节，第40—831至40—836节。1989年法规对弃置和报废车辆的定义与以
前法规的的定义实质上是相同的，而且任何一方当事人都没有提出新的规定对执行特区
关于处理报废车辆的政策有什么实质性的改变。将符合以下三项条件的车辆定义为“弃
置”：（1）在公共街道的同一个地点停靠72小时；（2）其所有人“不能合理停放”；
（3）在贴上警告标签后再经过72小时仍不移走［《哥伦比亚特区市政府法规汇编》第18
编第1105节第1条第a款（1987年）D.C.MunRegs.Tit.18，§1105.1（a）（1987）］。“
报废”的车辆则指“处于撞坏、拆散或无可修补状况”的车辆（同上，第1105节第1条第
b款）这些规范没有明确规定“报废”车辆必须也是“弃置”车辆，但在惯例中这些规定
一直是这么解释的。［参见1973年9月21日《哥伦比亚特区政府专业委员会行政管理规章
》＆2730B.3（B）（解释道“报废”车辆必须也是“弃置”车辆）。见上诉人索引第121
页、124页；同时见被上诉人的法律理由书第3页注释3］。。对弃置或报废的车辆要“尽
快拖走（同上，第1105节第4款）”。拖走之后，“弃置”的车辆存放在没收物品保管处
至少45天，在此期间设法通过信函和登报的方式与车主取得联系；而报废的车辆则直接
拉到拆车场马上销毁。
这一法规除要求张贴警告标签之外没有要求在拖走前后给“报废”车辆的车主以任何通
知；也没要求任何听审。然而，记录显示，根据发给市警察局的一项局长令，执行任务
的警察必须“全面调查确定报废和弃置车辆的权属情况”，包括走访发现该车辆时其所
在的区域和在警察局的计算机中查阅其执照号码［见《哥伦比亚特区市警察局局长令汇
编》第601辑，第3部分，第1号局长令第B条（1981年1月30日），引自上诉人索引第130
页、第148页］。警察局弃置汽车管理处（the Police Department?s Abandoned Auto
Section）管理员瑟金特?杰若?格瑞作证说，通常执行任务的警察为联系废弃和弃置车
辆车主而做出了许多努力，包括打电话和亲自上门。特区公共事务部（the
D.C.Department of Public Works）弃置车辆调查员海尼思?沃斯先生作证说，对于那
些打电话来要求放宽一点时间来移走汽车的车主们，官员们通常都会给一个宽限期。
然而，特区政府承认，任务执行者在联系车主方面所做的任何努力都是出于客气
（courtesy）而不是作为义务（required），给予车主移走汽车的时间宽限则纯粹是执
行官的善意。特区还承认，任务执行者的决定——不论是最初关于一辆汽车是否报废的
决定，还是后来关于是否同意给予时间宽限的决定——都不受任何人的审查。
（二）地区法院的审理
1989年8月28日，普罗珀特就本案提起诉讼，要求特区政府和斯多堡因销毁汽车给予原告
损害赔偿。他还补充起诉请求作出一项宣告性判决（declaratory judgment），即宣告
特区关于拖走和销毁报废汽车的政策违反了第五修正案的正当程序条款。因为特区是一
个由联邦政府设立的政治性实体，因而它受第五修正案而不是第十四修正案的制约。［
见Bolling诉Sharpe，347U.S.497，499，74S.Ct.693，694，98L.Ed.884（1954）.（两
个修正案的正当程序要件是相同的）］。补充请求中还要求根据《美国法典》第42卷第
1983节给予赔偿，另有一项因普通法上的（非法）处分和过失所产生的未决请求。
在证据开示之后，普罗珀特动议就部分请求进行即决判决，诉称特区在拖走汽车后没有
通知他并向他提供一次听审机会的行为，侵犯了他的正当程序权利。特区提出交叉动议
，要求驳回普罗珀特的动议或者进行即决判决。
1990年7月27日，在一次听审之后，地区法院发出判决书（decision），接受了特区的动
议而驳回了原告的动议［见普罗珀特案，《联邦判例补编》（F.Supp.）第741卷第963页
］。初审法院把问题归结为特区是否“在扣押和销毁汽车之前给予报废车主以充分的通
知”（同上，第961页），未接受普罗珀特提出的还可以采取更好的办法通知和必须在拖
走汽车后进行一次听审的主张。法院的理由是，警告标签已经向车主提供了宪法所要求
的充分的通知，普罗珀特并没有列举出还有什么（同上，第962—963页）。法院还认为
，正当程序要求进行一次正式的听审，而在本案中，特区政府的非正式宽限程序已经足
够了。因为车主只要移动一下自己的汽车就可以避免车被拖走，一次听审除了能给车主
多一些时间去移动汽车之外于事无补。据此法院认为，既然通过非正式程序已经达到了
宽限时间的目的，正式听审不过是把已有的程序再“走走过场”而已（同上，第963页）
。
地区法院认定正当程序未被违反，所以驳回了普罗珀特的联邦请求（federal claims）
。该院对于普罗珀特针对斯多堡警官提出的请求未单独加以评判，其显而易见的理由是
，就斯多堡背离特区政策的程度而言，其行为仅仅是过失，因而依据第1983节之规定不
具有可诉性［见Daniels诉Williams，《美国联邦最高法院判例汇编》（U.S.）第474卷
第333页，《最高法院判例汇编》（S.Ct.）第106卷第662页以下，第666页，律师版《最
高法院判例汇编》（L.Ed.）第2套丛书第88卷第662页（1986年判决）］。驳回普罗珀特
联邦请求之后，地区法院因为没有事务管辖权而无偏见地（without prejudice）驳回了
他未决的普通法上的请求（普罗珀特案，《联邦判例补编》第741卷第963页）。由此引
起上诉。
二、分析
地区法院的结论是普罗珀特的正当程序权利未被侵犯，因而支持特区的即决判决动议而
驳回了普罗珀特的起诉。我们重新审查（denovo）了这个法律问题［见舍伍德诉华盛顿
邮报案（Sherwood v.Washington Post），《联邦判例汇编》第2套丛书第871卷第1145
页（哥伦比亚特区联邦上诉法院1989年判决）（准予重新审查即决判决）］。
摆在我们面前的是一个范围狭窄的问题。普罗珀特在补充诉讼请求中称，特区关于弃置
和报废汽车的规定和政策有宪法性的缺陷。但是在地区法院的诉讼和在法庭言辞辩论中
，普罗珀特又缩小了他的挑战范围，仅仅针对特区政府处理像他的汽车那样经适当登记
或注册的“报废”汽车的政策。因此，特区政府关于弃置汽车的政策就无法提交到我们
面前，而特区政府关于未登记或注册的车辆被认定为“报废”的政策是否侵犯了车主的
宪法权利的问题也未能提出来。于是唯一需要裁决的问题就是，特区政府是否承认它没
有向那些经适当许可或适当登记的汽车车主提供任何听审的机会，也未提供除警告标签
以外的任何通知就认定为“报废”的做法违反第五修正案的正当程序条款。
（一）正当程序的要求
在本案中我们在决定宪法性问题上遵循两步程序法（two step process）［见Ingragam
诉Wright，《美国联邦最高法院判例汇编》（U.S.）第430卷第651页以下，第672页，《
最高法院判例汇编》（S.Ct.）第97卷第1401页以下，第1403页，律师版《最高法院判例
汇编》（L.Ed.）第51卷第2套丛书第711页（1977年）］。首先，我们必须确定，普罗珀
特所主张的是否为正当程序保护范围内的财产权益；如果是，我们就要确定什么样的程
序是正当程序。
第一步分析是直截了当的。特区政府承认，普罗珀特对其汽车拥有财产权，承认这一点
很重要，特区政府也必须承认这一点。只要剥夺的财产不是可以忽略不计的（de
minimis），以至于“其重要性与是否考虑正当程序的问题无关。”［Goss诉Lopez，《
美国联邦最高法院判例汇编》（U.S.）第419卷，第576页，《最高法院判例汇编》
（S.Ct.）第95卷第737页，律师版《最高法院判例汇编》（L.Ed.）第2套丛书第42卷第
725页（1975年）］。在本案中，即使假定斯多堡警官对汽车的描述是准确的，普罗珀特
对其汽车的经济利益肯定不是可忽略不计。［参见Price诉德克萨斯州枢纽城，《联邦判
例汇编》第2套丛书第711卷第589页（第五巡回法院1983年）（“报废汽车无论价值大小
，都是宪法所保护的财产”）］。
［1］确定普罗珀特对其汽车拥有受保护的财产权益之后，下一步的问题是，什么样的程
序是正当程序。“正当程序的重要性在于它要求面临重大损失风险的人应当被告知他所
面临的风险并给他提供相应的机会。”［见Matheos诉Eldridge案，《美国联邦最高法院
判例汇编》（U.S.）第424卷，第348页，《最高法院判例汇编》（S.Ct.）第96卷第909
页，律师版《最高法院判例汇编》（L.Ed.）第2套丛书第47卷第18页（1976年）—引述
了反法西斯联盟难民委员会诉McGrath，341U.S.123，171—72，71S.Ct.624，648—49，
95L.Ed.817（1951）Frankfurter法官的意见与此一致］。所以，正当程序条款至少要求
政府在最终剥夺一项财产权益时必须提供通知和某种形式的听审。［见Logan诉
Zimmerman毛刷公司，455U.S.422，433，102S.Ct.1148，1156，71L.Ed.2d265（1982）
］。［“所有人在其受保护的财产被最后剥夺之前必须提供某种形式的听审已是不言自
明的事。”（引证省略）（重点号为原文所加）；GrayPanthers诉Schweiker，
652U.S.2d.146，165（哥伦比亚特区联邦上诉法院1980年判决）（将正当程序的核心要
求定义为“充分的通知……和一次真正的解释机会”）］。所提供的通知必须能够“合
理地确定送达到那些受影响者，”［见Mullane诉Central Hanover Bank Trust
CO.，
339U.S.306.315，70S.Ct.652，657，94L.Ed.865（1950）］，听审的机会必须“在有意
义的时间内并以有意义的方式”给予［Armstrong诉Manzo，380U.S.545，552，
85S.Ct.1187，1191，14L.Ed.2d62（1965）］。
［2—5］除了这些基本的程序性要求之外，正当程序的构架是弹性的，视具体案件情形
而定［Zinermon毛刷公司案，494U.S.113，127，110S.Ct.975，984，108L.Ed.2d100
（1990）］。所要求的通知和听审的具体方式取决于所涉及的公共权益与私人权益之间
的权衡关系，正如现已广为人知的马修斯（Mathews）要素所定义的那样：［1］私人权
益受到政府行为的影响；［2］错误的剥夺和额外的价值保障之风险；［3］政府的利益
，包括额外程序要求或替代程序要求所花费的国库收入和财政负担。［见Connecticut诉
Doehr，—U.S.—，111s.Ct.2105，2112，115L.Ed.2d1991）；马修斯案，424U.S.第335
页，96S.Ct.第903页］。根据在一个特殊案件中的马修斯价值衡量的取向，通常可以放
松对通知形式的要求，即不一定必须以文字的形式作出通知（见Goss案，419U.S.第581
页，95S.Ct.第739页），听审的时间和内容可以改变（例如见马修斯案，424U.S.第347
—49页，96S.Ct.第908—910页）。然而，在具体案件中，无论政府利益怎样重要，政策
规定所要求的程序总量在任何时候都不能为零——也就是说，政府在任何时候都不能推
卸其在终局性剥夺财产利益之前提供某些通知和某种听审机会的职责［见Logan案，
455U.S.第434页，102S.Ct.第1157页（“州政府不得在未经事先给予公认的车主以表达
权利的机会的情况下最终销毁其财产。”）；Parratt诉Taylor，451U.S.527，540，
101S.Ct.1908，1915，68L.Ed.2d420（1981）（“我们过去的案例要求州政府必须在最
终剥夺一个人的财产权益之前的某个时间进行某种听审”）］。
在Cokinnos诉哥伦比亚特区一案中［728F.2d502（哥伦比亚特区联邦上诉法院1983年判
决）］，我们提出了一个问题，即在政府拖走非法停靠的汽车时采取何种程序才是正当
的。我们认为，如果在汽车拖走后及时给予通知和听审，那么在拖走前程序欠缺是宪法
所允许的（上引，第502—523页）。我们持这种观点的依据是Sutton诉密尔沃基市一案
［672F.2d644（第七巡回法院）］，该案认定，在拖走非法停靠的汽车前未向车主提供
程序保障的政令（ordinance）可以因为在拖走后及时通知并提供听审机会而获得合宪性
（上引，第648页）。因此，Cokinnos案支持这一主张——虽然可以推迟提供程序保障，
但是这种保障必须在剥夺变成终局之前提供。这一主张也一再被最高法院维持。［例如
见Parratt案，451U.S.第541页，101S.Ct.第1916页（“过去免除事先听审要求的判例是
基于继开始确定权利义务之后可以获得某种有意义的机会”）］。
听审必须在剥夺变为终局之前进行的规则，在其他涉及拖走和扣留汽车的案件中也得到
同样适用。每一个考虑过这一问题的法院都认为，被拖走的汽车车主——无论汽车是否
非法停靠、弃置或报废——都有权获得至少剥夺后的通知和听审。［见Draper诉Coombs
，792F2d915，923（第九巡回法院1986判决）（认为未提供听审的拖走车的法律是违宪
的）；Breath诉Cronvich，729F.2d1006，1011（第五巡回法院）（认为政府必须在事后
向非法停车者提供一次听审机会），上诉人请求调卷复审被驳回，469U.S.934，
105S.Ct.332，83L.Ed.2d.268（1984）；Sutton案，672F.2dat648（要求通知和听审弃
置和非法停靠汽车的车主）；P1333Huemmer诉欧欣城市长，632F.2d371，372（第4巡回
法院1980判决）（认为在不包括提供充分的通知和听审的情况下发出拖车命令是违宪的
）；Stypmann诉圣弗朗西斯科市，557P.2d1338，1344（第九巡回法院1977年判决）（要
求在事后及时听审）；Mays诉斯克兰顿市警察局，503F.Supp.1255，1262—63（宾夕法
尼亚州中区联邦地区法院1980年判决）（要求事后通知和听审弃置汽车的车主）；Hale
诉Tyree，491F.Supp.622；625—26（E.D.Tenn.德克萨斯州东区联邦地区法院1979判决
）（宣告未提供事后通知和听审的拖车命令无效）；Craig诉Carson，449F.Supp.385，
394—95（佛罗里达州中部地区联邦地区法院1978年判决）（同上）；Tedeschi诉
B1ackwood，410P.Supp，34，43—46（康涅狄格州联邦地区法院1976年判决）（由三位
法官组成的法庭）（认为授权未提供听审拖走弃置车辆的法律违宪）；Watters诉
Parrish，402F.Supp.696，699（弗吉尼西部地区联邦地区法院1975判决）（查明第1983
节所列的请求适用于既不在拖走前也不在拖走后提供听审机会的情形）；Graff诉
Nicholl，370F.Supp.974，98283（伊利诺斯州北部地区联邦地区法院1974判决）（由三
位法官组成的审判庭）（要求在拖走弃置汽车之前的通知和听审）；Valdez诉渥太华市
，《伊利诺斯州上诉判例汇编》（I11.App.）第3套丛书第105卷第972页，《伊利诺斯州
判例汇编》（I11.Dec.）第61卷第595页以下，第599页，《美国东北地区判例汇编》
（N.E.）第2套丛书第434卷第1192页以下，第1196页（1982年）（认为必须向弃置车辆
的车主提供及时的事后通知和听审机会）］。
（二）哥伦比亚特区的政策与惯例
1.听审机会
［6］在本案中，特区政府承认其现行政策无论在拖走汽车之前或之后都未提供任何听审
程序。我们认为，这一自认对于特区政策是否具有宪法上的效力是关键的。
在必须进行某种听审以保障车辆车主的权利这一问题上不可能有严重分歧。根据现行的
特区政策，执行任务的官员决定授权拖走和销毁一辆被认定为“报废”的汽车要查明三
个事实：（1）汽车是非法停靠的；（2）汽车是“弃置”的；（3）汽车处于“损坏、拆
散或不可修复的状态”（执行官就任何一个上述事实问题作出的决定都有犯错的风险。
）第三个决定，即汽车是否处于“损坏、拆散或不可修复的状态”，尤其具有主观性。
［见Price案，711F.2d第590页（决定汽车是否“报废”带着风险；旧的，损坏的汽车仍
可动手术）］斯多堡警官对其估价方法的说法——“就好比你是否送你母亲上教堂一样
”——不能保证其决定过程的客观性或准确性。再者，执行官作出的汽车报废决定不受
他的上司或其他任何人的审查［见理查德?沃德的证词第16—17页，引自上诉人索引第
299页，第314—315页］。在此情形下，我们认为，在车辆被销毁之前向车主提供某种有
意义的听审机会至关重要。
［7］特区辩称，特区证人在即决判决的审理中所述的非正式程序已经符合了听审的要求
，通过这些非正式程序，车主可以努力与执行官取得联系，并争取宽限时间以移走这些
车辆。我们不同意这种说法。宪法所要求的某种听审意味着至少受影响的个人有一次在
中立的裁决者面前陈述案情的机会。［见Fuentes诉Shevin，407U.S.67，83，
92S.Ct.1983，1995，32L.Ed.2d556（1972）；Goldberg诉Kelly，397U.S.254，269，
90S.Ct.1011，1021，25L.Ed.2d287（1970）；Hale案，《联邦判例补编》（F.Supp.）
第491卷第626页（同上）］。本案争议中的程序未满足上述要求。该程序没有提供一次
“有意义的（听审）机会”，因为，正如特区政府承认的那样，与车主联系是执行官的
礼节而非车主的权利。该程序也没有满足关于一次无偏见的裁决人的要求，向其申诉的
官员与第一次决定汽车“报废”的是同一个人，这就提出一个严重的问题即公正性的问
题。［见Stypmann案，557F.2d第1343页（授权拖走汽车的警官在随后针对拖走财产引起
的纠纷中不会是“完全中立”的）；Hale案，《联邦判例补编》（F.Supp.）第491卷第
626页（同上）］。
特区政府的第二个抗辩是，在本案的情形中听审的要求并不是必要的，因为被“贴上了
标签”的汽车车主仅仅移动一下汽车就可以避免自己的车被拖走。如果车主需要更多的
时间去准备移动汽车的事，他可以提出抗辩，也可以非正式的方式与那个张贴警告标签
的警官联系以获得时间宽限。这一观点为地区法院所接受。我们注意到，宪法关于通知
的要求和听审机会的要求是相互关联的，听审所要求的形式和时间也可以视最初通知的
充分性而有所不同。［见Gray Panthers诉Schweiker案，《联邦判例汇编》第2套丛书第
716卷第23页以下，第28页（哥伦比亚特区联邦上诉法院1983年判决）（提到了“通知的
充分性和随后听审的正式性之间存在的相互作用”）］。因此，如果特区政府向认定为
“报废”的车辆的车主提供了有效的事前通知，或者如果在事后提供了有意义的听审，
那么特区政府的抗辩可能有用。然而，在本案中两个条件都不符合。
2.通知
根据提交给我们的卷宗，我们认定，按照宪法的要求特区政府提供的拖走汽车前的通知
不够充分。因为警告标签无法提供宪法所要求的充分的通知，至少在本案这种情况下，
亦即在汽车经适当许可或登记因而车主的身份易于确定的情况下，这种通知是不充分的
。正当程序条款要求通知的形式能够“合理地肯定通知到那些受影响的人……或者，在
条件不能合理地允许这种通知时，所选择的形式也要尽可能彻底，大体上不亚于可能采
用的其他替代的和通常的变通办法。”（Mullane案，339U.S.第315页，70S.Ct.第658页
）。特区政府以警告标签通知的方法，在一辆汽车没有通行的牌照或没有有效登记标签
的情况下，可能符合宪法所要求的充分性。然而在本案这种情况下，汽车业经过适当许
可和登记，以警告标签的形式通知就是不充分的，因为这种通知方式不如可能采取的其
他替代方法。例如特区可以向车主的住所发一个有回执的信函（a certified letter）
，车主的住所反映在特区的执照和登记记录中（就跟特区在“弃置”汽车情况下的做法
一样）。
以贴标签的方法发通知的潜在缺陷在本案的情况下就显现出来了。就象特区政府承认的
那样，5月1日贴在普罗伯特汽车上的标签到5月11日斯多堡警官回到现场时已经不见了。
尽管用信件发通知可能不是在每一件案件中都有作用，但是这样更有可能提供实际通知
因此更符合正当程序的要求。［参见Greene v.Lindsey，456 U.S.444，455—56，
102S.Ct.1874，1880—81，72L.Ed.2d 249（1982）（认为在驱逐出房屋的情形下，使用
把通知贴在房门上的方法是不充分的，通知必须用信件的形式。）］
其他处理过这一问题的法院也认为，标签通知的方式在汽车或者有牌照或者经过登记的
情况下是不充分的。例如，在Valdei诉渥太华市一案中［105I11.App.3d972，
61I11.Dec.595，434N.E.2d1192（1982）］，一辆经有效登记的汽车在贴上一张警告标
签之后被拖走，法院认为：
选择通知的方法必须合理地评估使车主实际获得抗辩政府行为的机会。如果原告的住所
容易找到——本案正是如此——市政府就不能靠侥幸的或推定的通知方式来满足正当程
序条款的要求……至少要用经过证明或登记的邮件通知才算“适当”。
［同上，《伊利诺斯州判例汇编》（I11.Dec.）第61卷第599页，《美国东北地区判例汇
编》（N.E.）第2套丛书第434卷第1196页；另参见Craig案，《联邦判例补编》第499卷
第395页；Graff案，《联邦判例补编》第370卷第984页（标签通知只有当汽车没有牌照
也没有进行有效登记时才符合宪法的规定）］。
也许象特区政府抗辩的那样，警告标签用于向那些被认定的“报废”的汽车主们提供拖
走前的通知是充分的，虽然作为销毁前的通知不够充分。［见Cokinos案，《联邦判例汇
编》第2套丛书第728卷第502页（在拖走非法停靠的汽车并非紧急的情形下剥夺财产前的
程序不是强制性的要求）］然而，参见Zinermon案［《美国联邦最高法院判例汇编》
（U.S.）第494卷第128—129页，《最高法院判例汇编》（S.Ct）第110卷第984—985页
（只有在有限的情形下适用剥夺后的程序才是充分的，这些情形包括必须采取快速行动
或无法采取剥夺前的程序）］，将街道上的弃置和报废的车辆移走，特区政府的确从中
享有很大利益。再者，地方法律也禁止在公共街道的同一个地点停车72小时以上。因为
警告标签在车辆上保留了至少有那么长时间，因此有理由认为警告标签作为拖走汽车的
通知已经足够充分了。
然而，即使假定情况的确如此，特区政府仍然应当向那些被认定为“报废”的车辆的车
主们提供某种拖走后（销毁后）的程序保障，以使其政策合乎马修斯价值衡量标准。［
见《美国联邦最高法院判例汇编》（U.S.）第242卷第335页，《最高法院判例汇编》
（S.Ct.）第96卷第903页］。换言之，即使特区政府可以根据一纸标签通知就拖走一辆
看起来“报废”的汽车而不违反正当程序，兹后特区政府也不能在不向车主提供拖走的
通知和听审机会的情况下又销毁汽车。（见Cokinos案，728F.2d第503页）。依据现行特
区政策，一旦一辆汽车被作为“报废”汽车拖走，就几乎是立即销毁。尽管特区政府可
能在迅速清除街道上被认为是报废的车辆一事上享有利益，然而其利益在立即销毁这些
汽车的行为中即远远不够明显。基于利益权衡，剥夺财产权益的严重性是加诸于车主一
方的，结合执行官决定过程中可能自作主张的这一因素，其价值超过了政府从立即销毁
被认定为“报废”汽车中享有的任何利益，因而结论是：拖走汽车后的程序是必要的。
特区政府与处理“报废”车辆不同的“弃置”车辆的处理方式反映了其现行政策的不适
当性。这两类车辆被拖走前得到的是同样的通知，而弃置车辆却在扣押后获得更多的保
护。这些保护包括在市内停车场扣押45天和通过经确认的邮件和登报广告的方式通知车
主。这种区别对待的逻辑是，弃置的汽车可能还有价值，而报废的车辆没有价值；然而
，这种假定的有效性是由执行官单方面的、不受审查的裁决来决定的。
最后，特区政府辩称，在特区政府拖走的弃置和报废车辆年逾12000辆，提供额外的程序
保障成本太高。我们发现这一辩解是没有说服力的。在判决之初我们指出，如果政府的
成本在确定正当程序的额度时是价值权衡的一个因素，那么仅仅以成本作为不能提供适
当程序的借口也并非不可以。［见Fuentes案，407U.S.第90页注释22.92 S.Ct.第1999页
注释22；Stypmann案，557F.2d第1344页；Graff案，370F.Supp.第984—985页］。但在
本案的情形下，特区政府的解释不能自圆其说。根据特区政府负责拖走和扣押车辆的官
员的证词，弃置和报废车辆中只有大约10％～20％有牌照和进行过有效登记。（见理查
德?沃德的证词第41页，摘引自上诉人索引第299页、第339页）。因此，没有理由认为
增加适当的程序会在公共财政上增加不可承受的负担。况且，在本案判决中，我们并没
有指令采取特定的替代程序，而留待地方当局去决定如何兼顾正当程序和成本效益的平
衡。
我们重申，我们今天的判决理由（holding）适用范围很小。我们认为，特区的政策违反
了那些适当获得许可或登记而被认定为“报废”汽车的车主们的正当程序权利，我们认
定，本案中普罗珀特的正当程序权利受到了侵犯。因此，我们推翻了地区法院支持特区
政府所请求的即决判决，而确认原告的诉讼请求。我们进一步指令地区法院在其判决中
加入普罗珀特依据1983节规定向特区政府提出的诉讼请求。在给予普罗珀特多少数额的
损害赔偿的问题上我们并没有表明任何意见，在关于警官斯多堡是否有资格享受豁免权
的问题上我们也未置可否。
总之，我们的结论是，特区政府关于报废车辆的现行政策，如同处于无法修理状态的车
辆本身一样，是无可补救的。我们把估价汽车费用的事留给地区法院决定，让当地政府
去选择一个新的政策。
三、结论
基于上述理由，我们推翻了地区法院的判决。我们认为特区政府关于拖走和销毁业经登
记或许可的被认为是“报废”车辆的现行政策违反了正当程序，本案上诉人的正当程序
权利受到了侵害。我们将本案发回地区法院重审，以决定损害赔偿事宜及与本判决意见
不符的其他事项。
裁定如上。
正当法律程序与利益衡量模式
傅郁林评
本案涉及美国宪法中被认为具有基石或核心地位的一个概念，due process of law，在
汉语中被译为“法律的正当程序”［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译
、龚祥瑞校，群众出版社，1984年版；李克强等译，法律出版社1999年版。、“正当的
法律程序”汤维建：《论英美法上的正当法律程序》，载于《东吴法学》苏州大学百年
校庆东吴法学院八十五周年院庆专号，第142页。、或法律的“正当过程”。季卫东：《
法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。这是美国宪法中唯一被重复
规定的条款——1791年通过的美国宪法第五修正案，规定：“非经大陪审团提出公诉或
告发，任何人不得接受死罪或有辱声名之罪行之控告，唯在陆、海军中或者在战时或者
国家危难时刻服役之民兵中发生的案件，不在此限；不得使任何人因同一罪行处于两次
生命或身体之危境；不得在刑事案件中强迫犯人作不利于本人之证词；未经正当法律程
序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产；非有恰当补偿私人财产不得充公。”1868年
通过的美国宪法第十四修正案，规定：“凡出生或规划于合众国并受合众国司法管辖之
人，即为合众国及其所居住州之公民。无论何州均不得制定或实施任何法律以损害合众
国公民之特权或豁免权；无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由
或财产；亦不得不给予在其司法管辖之下之任何以同等之法律保护。”汤维建，上引，
第143—144页。
关于“正当程序”的内涵，一般认为正当程序的立法初衷是针对公正的司法程序而言的
，第五修正案规定“法律的正当程序”旨在保证被告人按照规定的诉讼程序得到公平审
判。曾尔恕：《评美国宪法中的正当法律程序条款》，载于《政法论坛》，1990年第1期
。但第十四修正案则与权利法案联系起来，赋予了正当程序以双重内涵，即程序上的正
当程序（procedural due process）与实体上的正当程序（substantive due process）
，旨在保护公民个人的权利不受州政府权力的不当干涉。当州政府未经正当的法律程序
剥夺公民的个人生命、财产或自由权利时，联邦法院有权行使司法审查权，宣布具体行
为和构成具体行为依据的立法或政策无效。随着美国对权利保障由程序性保障到实质性
保障的转化，当正当程序条款中所提到的权利（如财产权或自由权）实质上被州立法剥
夺时，即被认为是未经正当法律程序而剥夺了公民的这一权利。参见联邦最高法院大法
官佩卡姆在1897年“奥尔盖耶诉路易斯安娜州案”中的法律意见。曾尔恕，上引。正当
程序条款在实体上的涵义解释扩大了司法审查的范围，也加强了美国联邦对州的权力控
制。不过，由于在许多情况下司法对立法的干预完全可以通过宪法赋予的司法审查权来
实现，也由于“正当程序”在实体上的涵义令人费解，而且有被滥解释的危险，因而美
国最高法院主张，如果能够找到更合适的用语来指称违宪行为的说法，则尽量不使用实
体正当程序这一概念。弗来彻法官口述，傅郁林整理，载于宋冰编：《程序正义与现代
化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第462页；季卫东：《
法治秩序的建构》，上引，第8页。另参见汤维建关于“实质性的正当法律程序”演变的
介绍，上引，第147页。本案是适用第五修正案关于程序上的正当程序内涵作出的判决。
“正当程序”在程序意义上的涵义较为明确，是指政府机构（不仅仅指司法机构）及其
工作人员在采取可能对相关个人的生命、财产、自由权利有不利影响的措施时，都必须
经过公平、合理、正当的惯例和方式，这些程序业经立法、判例、政策确立，并为公众
所共知。政府机构不得枉处擅断。判断政府行为是否符合程序上“正当程序”的要求，
在美国理论上有种被称为“双阶结构”的分析方法，参见汤维建，上引，第151页。即首
先确定提交司法裁判的事项是否具有受程序保障的资格，亦即是否属于宪法第五修正案
和第十四修正案中所称的“生命、财产和自由”权利的范围；然后判断什么样的程序才
是“正当”程序。
爱德华兹在本案的“分析”中即遵循了这种“两步程序”方法：
首先，关于普罗帕特所主张的权利是否属于正当程序保护范围的问题，作者仅用了很少
的笔墨加以分析，因为当事人双方对此没有争议，法官对于事实没有争议的问题只需直
接适用法律作出裁断。在本案中，虽然双方当事人对于上诉人（原告）普罗帕特的汽车
是否符合“报废”的标准存有争议，但政府方承认上诉人对其汽车的财产权，因为该汽
车的经济价值至少不是可以忽略不计的。依据判例法，只要被剥夺的财产不是可以忽略
不计，以至于“其重要性小到无关乎正当程序问题的考量”，那么，政府对该财产进行
处理的行为即属于正当程序审查范围。
其次，关于程序保障到什么程度才算“正当”，这是正当法律程序最重要的问题，也是
本案的重点问题，其核心内容是判断标准问题。本案采取了利益衡量的标准，即权衡政
府行为所涉及的公共利益与私人利益之间的关系，以此作为判断政府行为的程序是否正
当的标准。本案适用了著名的马修斯案及其创设的“马修斯要素”法。与此同时，本案
还兼顾了最低限度的程序保障标准，即，决定正当法律程序的正式程序单元至少有十个
，如公正（中立）的裁决机关、预先告知并说明理由、有陈述意见的机会、裁决机关对
证据的书面记录以及裁决机关以书面形式作成裁决并说明事实理由，等等。参见汤维建
，上引，第157页。在这些程序单元中，无论公共利益或私人利益的比重多么悬殊，或者
说，“无论政府利益怎样重要”，政府行为的“程序总量在任何时候都不能为零”。参
见本案法律意见书第二部分“分析”（2—5）。从本案的分析中没有找到所谓“历史判
断模式”的痕迹——历史判断模式以探求制宪者原意作为判断程序是否合乎的正当性程
度的标准，这种盛行于19世纪法律解释方法的“霸主地位”在美国已经由利益衡量模式
所取代。
利益衡量模式并非仅仅适用于正当程序的判断过程，读者将从本书收入的许多法律意见
书中看到，这一标准在爱德华兹法官的整个司法判断过程中都居于十分重要的地位。例
如，在伯特尔政府案中，法庭对于诉讼资格的审查，确定案件诉由是否消失和司法审查
时机是否成熟，都是适用利益衡量模式在对相关各方利益进行详细计算的基础上作出裁
判的；在格雷丝案中，这种方法也得到充分应用（见该案例译者的点评）。
详而言之，利益衡量模式是指，程序正当与否的判断要同时衡量受到政府行为影响的私
人利益、风险利益以及与政府利益的关系。其中风险利益是指利益在程序中被错误地剥
夺的风险，以及，因任何额外程序或者替代程序所产生的利益；而政府利益则包括因为
额外的或者替代的程序所带来的财政或者行政负担。在这三种利益中，如果私人利益与
风险利益大于政府利益，则法院判断目前所提供的程序保障是不足的，只有采取替代性
程序保障才能满足宪法上正当法律程序的要求；如果相反，私人利益和风险利益之和小
于政府利益，则法院可以得出结论认为，现行的程序保障已经能够满足正当法律程序的
要求。也就是说，程序所要保障的利益越大，则对于程序的需求量越大。汤维建，上引
，第155—156页。
利益衡量模式成为美国当代奉行的主导性理论和司法方法，与西方社会“反形式主义”
的法律变革趋势是步调一致的，参见［美］马克斯?韦伯：《论经济与社会中的法律》
，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第307页。另参见傅郁林：《知识经济与
法律变革》第一部分对法律反形式主义发展趋势的介绍，载于刘剑文主编：《知识经济
与法律变革》，法律出版社，2000年版。在理论上，从传统的法条主义（大陆法系）和
判例主义（英美法系）向经验主义和功利主义转变，参见刘庸安：《丹宁勋爵和他的法
学思想》，载于［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》、《法律的未来》等（代中译本
前言），法律出版社1999年版。从自治型法律模式到回应型法律模式，参见［美］诺内
特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版
。从耶林的法律解释观的“理论变节”到霍姆斯的立场转变，季卫东：《法治秩序的建
构》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。都体现出西方法律家对于现代社会经济
快速发展时期司法性质或司法功能的再认识，而以社会学的方法及经济分析的方法引入
，对于司法过程利益衡量模式的形成有着重要影响。见本书译序关于司法过程的性质的
论述。被认为是霍姆斯后期经验主义和功利主义法学思想继承人的卡佐多法官在《司法
过程的性质》中写道：“我们从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们的时
代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现
的社会正义的力量。法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地
证明其存在是合理的。”［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆
1998年版，第38页。卡多佐还引用“外国的法学家”格梅林的同样想法：“司法的全部
功能，都已经……转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观
正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并
参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。”卡多佐，上引，第45页。
利益衡量模式把法官无可避免要参与的配置实体权利和社会福利的过程展示于当事人和
社会公众面前，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法结果更容
易获得普通公众的认同即正当性。然而，司法过程中的利益衡量模式却也可能使司法机
构在判断其他政府机构行为正当性的同时自身陷入程序正当性的困境。因为“一个社会
法律的最终目的，都是为了保证人类行为有序而恒常，并维护国家的稳定。”Elias语，
转引自［日］千叶正士：《法律多元》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，
第156页。宪法的基础目的在于切实保障宪法上的权利，这种权利的保障不受任何主体判
断的影响，而在利益衡量为主体的宪法论证中，法院已不再关心宪法文义的深层结构或
宪法的伦理传统，所以，利益衡量被批评为“理论上破坏力十足的虚无主义”。勃兰大
法官语，转引自汤维建，上引，第157页。
更值得中国读者注意的是，使法律不拘泥于形式主义和仪式性，探究法律、政策中所蕴
含的社会公认准则（价值），即所谓“回应型法”，是法的进化走向更高阶段时的理想
模式。然而，回应型法律的风险在于，“过于一般化的倾向、对于判例的不尊重、法官
意见不必要的含糊不清、令人沮丧的缺乏坦率、对下级法院查明事实的不屑一顾、对法
规的曲解，以及外表上缺少中立和客观。使原则服从于实现期望中的社会结果，使人对
‘是否存在或能够存在任何区分法律和政治的事物’产生怀疑。不受抑制的自由裁量权
与法律调整格格不入，因为它使法律机构过分容易遭受各种政治环境压力的损害。一种
过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制。”［美］
诺内特、塞尔兹尼克，上引，第85页。
“法律现实主义者的目的是使法律更多地回应社会需要，法律机构应当放弃自治型法通
过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重
建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。”［美］诺内特
、塞尔兹尼克，上引，第85页。中国的法律变革模式受中国所处的经济政治文化发展时
代和法律传统制约。从我国经济发展状况及全国整体来看，仍处在工业化时期和传统农
业向现代农业产业化过渡的工业经济快速发展时代，在政治上，尚未完成政法分离、司
法独立和司法专业化过程，“礼法合一”、追求个案的情理化和适当化仍是法律文化的
主要特色。正如季卫东先生指出的那样，“在社会分工的程度不高、组织和制度的资源
不足、自由选择的余地不大的场合，压制的出现和扩张就很难为主观所左右。在这时，
诉诸道德不仅不会解消压制，反而有可能强化压制，或者造成压制的变态。”参见季卫
东：《社会变革的法律模式》，载于《转变中的法律和社会》，上引，代译序。因此，
至少在相当长一个时期内，追求法律“形式主义”仍应是中国法治之路的主要模式，整
个社会秩序以普遍性的规则为准绳，政治和法律、立法和司法之间泾渭分明，法官在审
判独立的原则下受公正而合理的程序的制约，并受立法的严格控制。
中国司法裁判面对依“法”治国与“合情合理”、实事求是与法律真实两种并存的社会
需求之间的两难境地，中国法官在法律制度和法律文化的转型期间获得“正当性”更富
于挑战性。本案的启示在于，当必须行使自由裁量权以回应变革中的社会纠纷之需要的
时候，严格的程序控制、一步一注的判例注释、充分而严谨的理由说明，使法律规范的
教条性与法律变革之间的矛盾得以缓和，也使司法过程和结果在传统法律文化与法律变
革之中获得应有的正当性和权威性。
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